CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2004-00212-01(4493-04)-2009

PRUEBA – Conducencia. Pertinencia La legalidad de la prueba no se resiente por sí, cuando el funcionario hace uso del derecho a juzgar la conducencia y pertinencia de la prueba, pues dentro de sus atribuciones está la de excluir aquellas pruebas, superfluas, inconducentes o impertinentes y evitar que el debate se prolongue indefinidamente. Tal es el sentido del artículo 132 del C.D.U que otorga a las partes la posibilidad de postular la prueba y al funcionario de calificar su procedencia.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 132

PRUEBAS DECRETADAS – Su no práctica no conlleva necesariamente la violación al debido proceso El quebranto del debido proceso que denuncia el demandante viene, entre otras cosas, según dice, es que le privaron del derecho a probar. A este respecto la Sala observa que el proceso que se siguió contra el disciplinable, agotó las etapas de proposición, decreto, práctica y contradicción de la prueba. En esa actividad, quienes ejercían la competencia disciplinaria hicieron uso de la potestad de excluir algunas pruebas en desarrollo de los principios de pertinencia y conducencia, mediante determinaciones cuya legalidad se ventiló en doble instancia. Ahora que, si algunas de las pruebas ya decretadas no se practicaron, de esa circunstancia no se sigue la violación al debido proceso, pues antes ha de averiguarse la razón por la cual se frustraron. Y en la indagación sobre los motivos del fracaso de las pruebas, se descubre que la imprecisión de los datos suministrados por el mismo demandante, dio al traste con la prueba, pues las comunicaciones se libraron a dependencias distintas de las que tenía en mente el

proponente de la prueba, pero que mal informó a los funcionarios que conocían del proceso disciplinario. A ello se suma que en el proceso disciplinario el hoy demandante no usó todos los instrumentos a su alcance para enmendar los yerros que su propia incuria generó. PRUEBA EN EL PROCESO DISCIPLINARIO – Ausencia. Efecto No es entonces causal de nulidad de la actuación la ausencia objetiva de la prueba, si no se acredita que por esa ausencia se distorsionó sustancialmente el juicio del sentenciador disciplinario en este caso, al punto de llevarlo a un resultado contraevidente, si se admitiera que la simple ausencia de la prueba anula la actuación, quedarían las partes del proceso administrativo relevados de procurar la prueba e insistir en su práctica, para dejar vacíos que dieran al traste con la actuación administrativa al amparo de la simple conjetura de lo que pudieron decir las pruebas. Se insiste en que no basta la ausencia material de la prueba, sino que es menester acreditar la trascendencia que ella tendría en la decisión, es decir que lo que ella demostraría hubiera cambiado radicalmente el sentido del fallo. CODIGO UNICO DISCIPLINARIO – Tránsito de legislación. Competencia / CODIGO UNICO DISCIPLINARIO – Tránsito de legislación. Procedimiento Como se desprende del texto del artículo 7 de la Ley 734 de 2002, ella tiene efecto general inmediato en materia de jurisdicción, competencia y procedimiento, y sólo de modo excepcional pueden conservar vigencia las leyes anteriores. Se insiste entonces cómo la nueva ley prevé que en cuanto ella fija la “competencia

o determine lo concerniente a la sustanciación y ritualidad del proceso se aplicará desde el momento en que entre a regir”, lo cual descarta de un tajo que el funcionario que venía conociendo del asunto, es decir el superior inmediato, pudiera conservar competencia alguna. En suma, no hay ultra actividad de la ley derogada en materia de competencia, porque la nueva ley la excluyó de manera tajante, por lo que, El Grupo Disciplinario Interno creado por la Superintendencia debía asumir inmediatamente la competencia como en efecto sucedió y, por ello, no hay nulidad alguna en la actividad disciplinaria que desplegó. No escapa a la Sala que el mentado artículo 7º que consagra el efecto general e inmediato en materia de competencia consagra que la misma ley puede crear excepciones a ese efecto general e inmediato. Y precisamente en el artículo 223 del C.D.U para la transición estableció que: … No obstante, esta regla no deja duda que la nueva ley quiso extender la vigencia de la anterior, pero si bien ello es cierto, tal prolongación de la vida de la ley anterior, sólo opera en cuestiones de procedimiento y no de la competencia, pues ésta se rige por el artículo 7º del C.D.U. que estableció una alteración inmediata del régimen de competencias, mientras que el artículo 223 del mismo código prolongó la vigencia del “procedimiento” para los procesos en que ya se hubiese producido el pliego de cargos y sólo para ellos, pero no de las competencias que se rigen por lo mandado por el artículo 7º del C.D.U. antes comentado. Significa lo anterior que la

Unidad Disciplinaria creada en la Superintendencia de Sociedades, debía asumir inmediatamente competencia, conservando eso sí el procedimiento de la Ley 200 de 1995, porque así lo ordenó el artículo 223 del C.D.U. y así se hizo en el presente asunto, por lo que la nulidad pedida en la demanda no existe y el cargo debe fracasar.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 7 / LEY 734 DE 2002 –

ARTICULO 223

PROCESO DISCIPLINARIO – Tránsito de legislación. Principio de favorabilidad. Alcance A juicio del demandante se desconoció el principio de favorabilidad, pues según él cree, la Ley 200 de 1995 es más beneficiosa, en cuanto consagró una sola instancia para las faltas leves, en el entendimiento de que el jefe inmediato cuenta con mayores elementos para juzgar la conducta de sus subalternos, conocimiento del que estarían desprovistos el Jefe de Control Disciplinario y el Superintendente de Sociedades, que en este caso tomaron la decisión con apoyo en la competencia que les atribuyó la Ley 734 de 2002. Ya se dijo que la competencia no es asunto de que pueda disponer el interprete, pues en este caso el efecto general e inmediato del C.D.U. previsto en su artículo 7º impedía que el jefe inmediato conservara competencia alguna, así contara “…con mayores elementos para juzgar la conducta de sus subalternos…”, como dice el demandante, pues en ello no reside la favorabilidad que plantea; en verdad la favorabilidad es usualmente asunto del quantum de la pena y no de las condiciones personales del juzgador, ni de si este está mejor informado.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá. D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00212-01(4493-04)

Actor: GERARDO TORTELLO DITTA

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES AUTORIDADES NACIONALES Procede la Sala a decidir en única instancia, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral impetrada por el señor Gerardo Tortello Ditta contra la Nación - Superintendencia de Sociedades.

LA DEMANDA GERARDO TORTELLO DITTA presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, encaminada a obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos: - El Fallo No. 555-006 de 22 de julio de 2002, emitido por el Jefe del Grupo de Control Disciplinario de la Superintendencia de Sociedades que impuso al Dr. Gerardo Tortello Ditta, la sanción de amonestación escrita con copia a la hoja de vida, así como ordenó enterar a la Procuraduría General de la Nación de lo decidido y que el Superintendente de Sociedades ejecutara la decisión. - El Auto No. 100-014 fechado el 2 de octubre de 2002, por medio del cual el Superintendente de Sociedades, decidió confirmar integralmente el Fallo

numero 555-006 de 22 de julio de 2002. - La Resolución número 100-002825 de 9 de octubre del año 2002, por medio d e l a c u a l s e ejecutó la sanción de amonestación escrita impuesta al Dr. Gerardo Tortello Ditta, mediante el envío de la copia de dicho acto a los grupos de Recursos Humanos y de Control Disciplinario. Como consecuencia de las anteriores declaraciones solicitó, a título de restablecimiento del derecho, se “…declare que no existe merito para imponer a mi representado Dr. Gerardo Tortello Ditta, la sanción de amonestación escrita con copia a la hoja de vida, ni ninguna otra sanción…” y que en consecuencia se disponga: - Ordenar a la Procuraduría General de la Nación que cancele de sus archivos el registro de la sanción impuesta y ejecutada. - Condenar a la Superintendencia de Sociedades, a pagar al demandante la suma de dos millones quinientos mil pesos ($2.500.000), por concepto de los honorarios que hubo de pagar con ocasión de la presente acción. - Que la Superintendencia de Sociedades está obligada a cumplir la sentencia en el término establecido en el artículo 176 del C.C.A. y a reconocer los intereses de que trata el artículo 177, inciso 5 ibidem, a partir del momento de la ejecutoria de la sentencia. - Expedir copia con destino a la Jurisdicción Penal, para averiguar las posibles conductas punibles en que pudieron incurrir los funcionarios de la Superintendencia de Sociedades, así como el señor Jorge Eduardo López Cardenas, quien rindió declaración dentro del expediente número 09-01

que contiene la investigación disciplinaria fuente de esta acción contenciosa administrativa. Para fundamentar sus pretensiones expuso el demandante los siguientes hechos: El Doctor Gerardo Tortello Ditta se vinculó como servidor público de la Superintendencia de Sociedades el 1º de julio de 1988, antes había prestado sus servicios a la misma entidad entre el 14 de agosto de 1984 y el 30 de junio 1988. Desde el mes de enero de 1998, el demandante ejercía las funciones como Coordinador d e G r u p o e n la Superintendencia de Sociedades; primero en el Grupo de Atención al Usuario, posteriormente en el Grupo de Apoyo Legal, allí hasta el viernes 9 de febrero de 2001, fecha en que al final de la tarde recibió el encargo de la Coordinación del Grupo de Sociedades con Reglamentación Especial, labores que inició el 12 de febrero del mismo año. A partir del 1º de febrero de 2001, es decir, siete días hábiles antes de que el demandante empezara a ejercer funciones como coordinador del Grupo de Sociedades, se había radicado en la Superintendencia de Sociedades una petición del señor Jorge Eduardo López Cárdenas, en la que solicitaba una revisión y liquidación de un crédito que obtuvo con la Financiera Finanzauto Factoring S.A., para determinar la corrección de dicho crédito. Petición cuya respuesta fue confiada al funcionario Pablo Ancízar Perilla quien desde hacía algo más de dos años venía sustanciando solicitudes en idéntico sentido, es decir, tenía experiencia para proyectar la respuesta que finalmente debía ser suscrita por el demandante Dr. Tortello Ditta, a la sazón funcionario responsable de

atender dicha petición. Ante la ausencia de respuesta oportuna, el peticionario señor López Cárdenas elevó una queja ante la Oficina de Control Interno y lo propio hizo ante el Superintendente. Como consecuencia de esa queja, se abrió el expediente formal número 09-01, hubo pliego de cargos contra el demandante como presunto responsable de las faltas disciplinarias previstas en el numeral 1º del artículo 40, y numeral 9º del artículo 41 ambos de la Ley 200 de 1995. El pliego de cargos fue notificado personalmente al investigado el 7 de septiembre de 2001. En su defensa el hoy demandante “…invoco las causales de justificación de la conducta previstas en los numerales 1º y 2º del artículo 23 de la Ley 200 de 1995, con base en los hechos y circunstancias contemplados en los literales B) y C) de su escrito de descargos, fundado en los cuales solicitó el archivo definitivo del expediente 0901 conforme al citado artículo 23 en armonía con los artículos 54 y 149 de la Ley 200 de 1995…”. A juicio del actor, a pesar de haber sido pedidas y decretadas las pruebas, ellas no fueron pra c t i c a d a s n i a parecen en el expediente disciplinario. Se refiere a los siguientes medios demostrativos: a.) Informe del Coordinador del Grupo Administrativo de la Superintendencia sobre las horas de ingreso y salida del demandante a su puesto de trabajo los fines de semana. b.) El informe sobre las horas de ingreso y salida de la entidad en horas fuera del horario normal de trabajo, ocurridas desde el 12 de febrero de 2001 hasta la

presentación de los descargos, pues la respuesta dada mediante el memorando 510-163 del Grupo de Recursos Humanos de la Superintendencia es insuficiente, pues solo da cuenta del horario normal de la entidad. c.) Certificación sobre el número de radicaciones dirigidas al Grupo de Sociedades con Reglamentación Especial, en el período comprendido entre el 2 de enero y 30 de junio de 2001. Esta información buscaba demostrar el volumen de trabajo a cargo de la dependencia a la que pertenecía el demandante. No obstante, la Coordinadora del Grupo de Sistemas contestó que “…por el sistema de ruta tradicional…” no hubo movimiento alguno. Estas carencias probatorias fueron planteadas en el recurso de apelación interpuesto contra el fallo sancionatorio, no obstante, en el criterio errado del Superintendente, así se hubieran allegado tales pruebas lo que ellas demostrarían de nada hubiera valido para exculpar la violación del derecho fundamental de petición de que se acusa al sancionado. Este proceder de la autoridad disciplinaria viola el derecho de defensa, implica un prejuzgamiento y quebranta la presunción de inocencia; además de significar una aplicación retroactiva de la Ley 734 de 2002, especialmente el numeral 2º del artículo 28. A pesar de no haberse practicado todas las pruebas pedidas por el sujeto disciplinado, y no obstante su protesta contra las decisiones anteriores, el funcionario investigador, mediante el Auto Número 555-036 de 26 de febrero de 2002 clausuró la etapa instructiva y procedió de conformidad con lo previsto en el artículo 155 de la Ley 200 de 1995, providencia puesta en conocimiento del

demandante el 28 de febrero de 2002. Posteriormente, por Auto 555-056 de 13 de marzo de 2002 el Grupo de Control Disciplinario de la Superintendencia de Sociedades re v o c ó l a p r o v idencia que había dispuesto el cierre de la investigación y ordenó la práctica del testimonio del Doctor Pablo Ancízar Perilla. El demandante reprocha el por qué no se comunicó a la autoridad penal sobre las inconsistencias de la versión testimonial rendida por el quejoso. Igualmente protesta por haber omitido la práctica de otro conjunto de pruebas atinentes al requerimiento hecho a “Adpostal”, para que ésta informara sobre el destino de los Oficios Números 330-18665 y 180-20431, así como la determinación de la forma y colores de los muebles de la oficina del sujeto disciplinado, datos necesarios para demostrar la mentira en que incurrió el denunciante sobre las circunstancias objetivas que apreció en el despacho del doctor Tortello cuando lo visitó en búsqueda de una respuesta. Igualmente hizo falta el listado de los asuntos a cargo del demandante, a fin de medir la carga de trabajo que tenía para la época de los hechos. Como el quejoso señor López Cárdenas dijo vivir en la calle 144 No. 25-55 y allí se envió la respuesta a su derecho de petición, comunicación que nunca fue devuelta por Adpostal, en esta circunstancia, anudada a que el mismo señor López en una audiencia negó conocer tal documento, encuentra el demandante una notoria contradicción, pues a su juicio si el documento que contiene la respuesta nunca fue rechazado ni devuelto por Adpostal, debió pasar por las

manos del denunciante, por lo que, resulta inverosímil que dijera no conocer dicho documento. Añade que si el denunciante admite haber recibido una respuesta tardía, más o menos seis meses después de formulada la petición, nada explica que el día de la audiencia adelantada en el juicio disciplinario dijera no conocer el documento que contiene el texto de la respuesta, a partir de allí el demandante descalifica la denuncia disciplinaria y a su denunciante, y reprocha a los jueces disciplinarios porque, asumiendo una competencia penal de la cual carecen, se abstuvieron de oficiar a la justicia competente para hacerle saber las inconsistencias evidentes en el testimonio de López Cárdenas. La censura contra las decisiones que impusieron la sanción se extiende a la omisión en el deber de la búsqueda de la verdad de los hechos, indagando tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del disciplinado y de modo particular desatendiendo el deber de hacer un examen pormenorizado al contenido de la prueba testimonial rendida por las testigos María del Pilar de la Torre y Norma D o l l y C a s t a ñeda, quienes dan cuenta de las actividades y la carga laboral del sancionado. Según el demandante, el fallo está fundado en la causal de justificación contemplada en el numeral 4º del artículo 23 de la Ley 200 de 1995, lo que constituye un error protuberante, pues el investigado invocó en su amparo los numerales 1º y 2º del mentado artículo 23. El haber trocado la causal de justificación, se erige entonces en una falsa

motivación del acto administrativo, lo cual desencadena su invalidez y da lugar a la anulación y restablecimiento del derecho. Reconoce sí el demandante que el juez disciplinario apreció las causales 1º y 2ª del artículo 23 de la Ley 200 de 1995, “…pero solamente para variar la calificación de la falta de grave a leve, y no haber tenido en cuenta esos mismos hechos y circunstancias para proferir la decisión de archivo impetrada por su disciplinado, tanto en sus descargos como en el recurso de apelación, cuya decisión culminó con la confirmación del referido fallo sancionatorio y su posterior ejecución, objeto de impugnación en este proceso…”. De la misma manera, el reproche a la decisión sancionatoria reside en que se dedujo una especie de responsabilidad objetiva para reprimir la conducta. Según el numeral 32 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, todo servidor público debe “…implementar el control interno disciplinario al más alto nivel jerárquico del organismo o entidad publica, asegurando su autonomía e independencia y el principio de segunda instancia, de acuerdo con las recomendaciones que para el efecto señale el Departamento Administrativo del la Función Pública….”. El demandante censura que el Jefe de Grupo de Control disciplinario haya aplicado la Ley 734 de 2002, para otorgar doble instancia al proceso disciplinario que a la luz de la Ley 200 de 1995, aplicable al caso, apenas tenía una. Además, con fundamento en la Ley 200 de 1995, correspondía conocer del asunto en única instancia al jefe inmediato del disciplinado; sin embargo, el haber aplicado la Ley

734 de 2002, el asunto fue fallado por el Jefe de Control Interno, es decir, por un órgano incompetente. El jefe del Grupo de Control Disciplinario de la Superintendencia de Sociedades, deduce la hab i li t a c ió n d e su competencia de lo dispuesto en la Resolución 1001891 del 17 de junio de 2002. Esta Resolución derogó su homóloga número 100800 de 21 de mayo de 1998, que no había adquirido vigencia por falta de publicación en el Diario Oficial, publicación que era imperativa por mandato de los artículo 1º y 2º literal e) de la Ley 57 de 1955, modificado y derogado por el Decreto 2150 de 5 de diciembre de 1995. De la misma manera, la Resolución número 100-1477 expedida el 3 de mayo de 2002, también carecía de publicación en el Diario Oficial como lo ordena el artículo 119 de la Ley 489 de 1998. En síntesis, admite el demandante que la Resolución 100-1891 de 17 de junio de 2001 expedida por el superintendente de Sociedades, “…por medio de la cual se implementa el régimen disciplinario de la Superintendencia de Sociedades…”, instrumento normativo que sirvió de fuente de competencia al órgano disciplinario fue publicada en la pagina 9ª del Diario Oficinal número 44.839 de 20 de junio de 2002, a pesar de ello, esa publicación no cubre ni valida retroactivamente la carencia de publicación de las resoluciones que ella derogó, es decir, las Resoluciones Números 800 y 100-1477 de 2002.

Añade el impugnador del acto que la citada Resolución 100-1891, que habilita la competencia del Grupo de Control Disciplinario de la Superintendencia de Sociedades, fue emitida en acatamiento de lo ordenado en la Circular que conjuntamente expidieron el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Procuraduría General de la Nación; no obstante, dicha Circular No. 01 de 2 de abril de 2002, tampoco fue publicada en el Diario Oficial como ordena el artículo 119 de la Ley 489 de 1998. Del artículo 34, numeral 32 de la Ley 734 de 2002 no se deduce la necesaria intervención ni la orden de la Procuraduría General de la Nación, tampoco del Departamento de la Función Pública, por lo que, la intromisión de estos es indebida por falta de competencia al expedir la Circular conjunta número 001. El artículo 84 inciso 3 del C.C.A., autoriza a pedir la declaración de nulidad de las “circulares de servicio”. El demandante aclara que no pide la nulidad de la Circular 001, porque admite que el conocimiento de esa acción correspondería al Tribunal Administrativo. Entonces, en l a e x p e d i c i ón de la Resolución número 100-1091, que sirvió de fuente de competencia al Jefe de Grupo de Control Disciplinario de la Superintendencia de Sociedades, participaron funcionarios incompetentes, en este caso la Procuraduría General de la Nación y el Departamento de la Función Pública, y en tal circunstancia encuentra el demandante un nuevo motivo de nulidad del acto.

Para el tránsito de legislación, el artículo 223 de la Ley 734 de 2002, nuevo Código Disciplinario Único, estableció que “los procesos disciplinarios que al entrar en vigencia la presente Ley se encuentren con auto de cargos continuaran su tramite hasta el fallo definitivo, de conformidad con el procedimiento anterior”, a su vez, el artículo 224 del Código Disciplinario Único dispuso que ese compendio entraría en vigencia tres meses después de su sanción y “deroga las disposiciones que le sean contrarias salvo las normas referidas a los aspectos disciplinarios previstos en la ley 190 de 1995”. Por su parte el artículo 177 de la Ley 200 de 1995, dispone: “las normas referidas a los aspectos disciplinarios previstas en la ley 190 de 1995, tienen plena vigencia.”. Esta, a su vez en el artículo 81, establece como garantías procesales: “la presente Ley, o cualesquiera otra de carácter penal sustantivo o procesal de efectos sustantivos no podrán aplicarse con retroactividad. Igualmente, las mismas normas no se aplicaran (sic) una vez producidos todos sus efectos. Se exceptúan de estas prescripciones las normas creadoras de situaciones de favorabilidad para el sindicado o procesado. (inciso 1º).Nadie podrá ser condenado por Juez o autoridad competente sin que exista en su contra plena prueba legal, regular y oportuna, de todos los elementos constitutivos del delito, infracción disciplinaria o contravencional y de la consecuente responsabilidad (inciso 2º). En desarrollo de las actuaciones penales, disciplinarias y contravencionales,

prevalece el principio de presunción de inocencia. En consecuencia, en todo proceso penal, disciplinario o contravencional la carga de la prueba estará a cargo del Estado, tanto en la etapa de indagación preliminar como en las del proceso” (inciso 4º)”. Argumenta entonces el demandante, que sí bien el Jefe del Grupo de Control Disciplinario, dijo aplicar la Ley 200 de 1995, “al decidir de fondo no resolvió conforme a esa motivación…lo que constituye una falsa motivación que hace anulable el a c t o a d m i n i s t rativo y da lugar al consecuente restablecimiento del derecho”. Prosigue el demandante con la afirmación de que el artículo 61 de la Ley 200 de 1995, “…instituyó la competencia funcional para proferir el fallo y le asignó al jefe inmediato del investigado, cuando la falta sea leve, fallar el proceso en única instancia. Así debió procederse dentro de la actuación disciplinaria adelantada contra mi patrocinado Dr. Gerardo Tortello Ditta; de una parte, porque la falta por la que fue sancionado fue modificada de grave a leve, como se ha visto; luego el proceso debió adelantarse y fallarse en única instancia, por su jefe inmediato; y de otra parte, porque toda su defensa desde la formulación de cargos, las impugnaciones y demás actuaciones hasta agotar la vía gubernativa, estuvo sustentada sobre el procedimiento disciplinario establecido en la Ley 200 de 1995…”. Así las cosas, según el demandante las autoridades disciplinarias aplicaron la Ley 734 de 2002, debiendo haber hecho operar lo previsto en la Ley 200 de 1995,

yerro que les llevó a desconocer la competencia prevista en la Ley. El Superintendente de Sociedades al responder el recurso de apelación interpuesto por el sancionado, invocó el efecto general e inmediato de las normas procesales previsto en el cuerpo de la Ley 734 de 2002, por su parte, el demandante para replicar a esa previsión se coloca dentro de la excepción que ella misma establece, lo que arroja como resultado la inaplicación de la Ley 734 de 2002 por tratarse, según el demandante “…de procesos disciplinarios que al momento de entrar en vigencia la Ley 734, se encontraran con pliego de cargos, como ocurrió en el proceso adelantado contra mi poderdante para que continuaran su trámite, hasta el fallo definitivo, de conformidad con el procedimiento anterior...” . Dicho con otras palabras, para el demandante la preservación del procedimiento establecido en la Ley 200 de 1995, como lo dispuso el artículo 223 de la Ley 734 de 2002, apareja la preservación de la competencia, por el contrario para la autoridad que ejerció la función disciplinaria la competencia sí se alteró por el efecto general e inmediato previsto en el artículo 7º de la Ley 734 de 2002. Lo anterior trae como consecuencia que si cambia la competencia, como lo entendió el Superintendente de Sociedades, el proceso pasaría de las manos del superior inmediato del disciplinado a las del Jefe de Grupo de Control Disciplinario y el proceso ya n o t e n d r í a u na sola instancia sino dos. Por el contrario, para el demandante la ultraactividad de la Ley 200 de 1995 dejaba el asunto en una

sola instancia y en manos del superior inmediato del disciplinado. También se acusa la violación del principio de favorabilidad, porque al desatar el recurso de apelación el Superintendente de Sociedades aplicó el numeral 2º de la Ley 734 de 2002 con preferencia sobre el numeral 2º del artículo 23 de la Ley 200 de 1995. Reprocha el demandante la aplicación del numeral 2º del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, porque esa norma es más gravosa que su homóloga de la Ley 200 de 1995, en cuanto impone al disciplinado el deber de auto incriminarse para explicar porqué se produjo el sacrificio de un deber legal a favor de otro, con lo cual se violan los artículos 29 y 33 de la Constitución. Hipotéticamente, la aplicación de la regla prevista en la Ley 734 de 2002 según la cual, abría un sacrificio de un deber constitucional o legal para realizar otro de mayor importancia que el sacrificado, implicaría aceptar la comisión de la falta. Se duele entonces el sancionado porque con la argumentación expuesta en el fallo de segundo grado adoptado por el Superintendente de Sociedades, se hizo una aplicación retroactiva de la Ley 734 de 2002 violando el principio de legalidad previa. Con el quehacer de las autoridades administrativas el demandante recibió un daño evidente a su honra y buen nombre, a su imagen profesional, a lo cual se añade el perjuicio que básicamente consiste en las erogaciones necesarias para el pago de honorarios del profesional del derecho que atiende la controversia.

LAS NORMAS VIOLADAS Y EL CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Como normas violadas cita las siguientes: Disposiciones Constitucionales: Artículos 4, 6, 29, 33, 121, 124 y 209 de la Constitución Política.

Disposiciones legales: Artículos 5, 6, 8, 9, 13, 14, 15, 18, 23 numerales 1 y 2 , 48, 57, 61 inciso 1, 73, 77, numerales 1 y 6, 80, 117, 119, 122, 128, 177 inciso 2 y concordantes de la Ley 200 de 1995.

El artículo 81 d e l a L e y 1 9 0 de 1995. El artículo 95, literal e, del Decreto Ley 2150 de 1995, 3º del C.C.A. y 119 de la Ley 489 de 1998, literal c y el parágrafo único. Los artículos 7 parte final, 28 numeral 2º, 34 numeral 32, 76, 223 y 224 del la Ley 734 de 2002. Los artículos 9 y 13 de la Ley 599 de 2000 (código Penal) Los artículos 17, 20 y 27 inciso 2 de la Ley 600 de 200 (C.P.P) El artículo 84 del C.C.A. sobre los motivos por los que procede la nulidad de los actos administrativos. Según el demandante, se debe declarar la nulidad de los actos demandados, por las siguientes razones: 1º. En la expedición de los actos demandados se desconoció el derecho de defensa y audiencia previsto en el artículo 29 de la Constitución, se violó el debido proceso por trasgresión de las normas de competencia e inobservancia de las

formas propias de cada juicio. Además, se desatendieron los principios de legalidad, favorabilidad y presunción de inocencia. En efecto, a pesar de las peticiones de pruebas y de haber sido éstas decretadas, finalmente algunas de ellas no se practicaron, tal como quedó expresado en los hechos de la demanda. Y aunque la autoridad administrativa dio razones para descartar algunas de las pruebas, ello no justifican la privación del derecho a probar que en este caso afectó al sujeto disciplinado. 2º. Los actos administrativos son ilegales por violar los artículos 1º, 29, 113, 115, 121, 122, 209 de la Constitución Nacional, la violación viene de haber aplicado resoluciones que carecían del requisito de publicación en el Diario Oficial, formalidad ésta que impedía tener dichas normas como fuente de la competencia y del procedimiento aplicado por las autoridades que ejercieron la función disciplinaria. En efecto, según el artículo 43 del C.C.A. los actos administrativos de carácter g