CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2004-00216-00(4510-04)-2009

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DE CARACTER LABORAL Y SIN CUANTIA - Competencia / PRINCIPIO PERPETUATIO JURISDICTIONISAplicación En aplicación del artículo 266 del C.C.A., en concordancia con el inciso primero del artículo 164 de la Ley 446 de 1998, los procesos de única instancia que actualmente vienen siendo conocidos por esta Corporación deben continuar su trámite hasta que se profiera el fallo. Ello es así en aplicación de la transición procesal que rige en materia procesal administrativa, contenida en las normas indicadas, pues no resultaría razonable que un proceso iniciado ante esta jurisdicción y cuya norma general prevé que continúe hasta el fallo, deba ser sometido nuevamente a otro trámite diferente al que la ley preexistente le había fijado, además de que el principio y garantía de la perpetuatio jurisdictionis establece sólo de manera excepcional la posibilidad de variar el Juez en cuyo conocimiento está el asunto. Esta posición se torna aún más válida en el presente caso, que se remitiría a Jueces Individuales y de inferior jerarquía, por lo que comporta una mejor garantía para el administrado que el asunto sea definido por esta Corporación, que desempeña las funciones de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo (artículo 237 de la Carta Política). Sin perjuicio de lo dicho conviene indicar que la modificación de la hoja de servicios, el reconocimiento de tiempos dobles, las sanciones disciplinarias, entre otras decisiones adoptadas por la administración relacionadas con los empleados públicos, stricto sensu, no tienen carácter laboral sino que están vinculadas directamente con otros derechos sociales, como son el derecho a la seguridad

social y el derecho disciplinario, así, asuntos como el presente serían, por competencia residual, de esta Corporación, conforme al numeral 13 del artículo 128 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 128 NUMERAL 13 / LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 164 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 237

HOJA DE SERVICIO - Acto de trámite que pone fin a una actuación administrativa No desconoce la Sala que en reiteradas ocasiones se ha sostenido que la hoja de servicios y todos los actos que se profieran en relación con ella son de trámite pero si, como en este caso, existe inconformidad con el tiempo certificado porque impediría la obtención de la pensión, ha de concluirse que la negativa de su modificación es un acto de trámite que pone fin a la actuación ante la Policía Nacional y hace imposible continuarla ante la entidad pagadora de la asignación de retiro que, dicho sea desde ahora, es la obligada a reconocer y pagar la prestación. Además, si la Policía Nacional o el Ministerio de Defensa Nacional son los obligados a certificar el tiempo servido, es a ellos a quienes corresponde defender la legalidad de su determinación. Remitir al interesado a que continúe el trámite ante la entidad pagadora de la pensión o asignación de retiro con un certificado que no le ha de servir para tales efectos es colocar la controversia en manos de quienes nada tienen que ver con el punto en discusión. TIEMPOS DOBLES - Alcance / TIEMPO DOBLE - Reconocimiento. Requisitos Los tiempos dobles constituyen un derecho previsto por el legislador de manera

especialísima para determinados funcionarios y actividades, son una ficción ya que se tiene como laborado un tiempo que materialmente no lo fue y es imperativo demostrar que se han reunido los requisitos exigidos. Esta prestación, además, no se paga en dinero, simplemente se reconoce para efectos prestacionales. El actor no tiene derecho al reconocimiento de los tiempos dobles reclamados porque la ley 2ª de 1945 no le es aplicable por ser miembro de la Policía Nacional y no de las Fuerzas Armadas. Adicionalmente, como lo ha reiterado en varias oportunidades esta Corporación, para ser acreedor al reconocimiento de tiempos dobles el actor ha debido acreditar, además de otras exigencias, la prestación del servicio en la zona afectada y el decreto que lo establezca en su favor. Para que proceda el reconocimiento de los períodos solicitados es indispensable que en la demanda se señalen los decretos del Gobierno constitutivos del soporte legal de cada una de las pretensiones pues no basta la declaratoria del estado de sitio para que automáticamente opere el aludido reconocimiento; se requiere, además, que el Gobierno Nacional haya indicado las zonas del país en las cuales los problemas de orden público ameritan ese reconocimiento o señalado expresamente para tales efectos todo el territorio nacional

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ (E)

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil nueve (2009) Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00216-00(4510-04)

Actor: MANUEL JOSE MUETE REYES

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL Procede la Sala a decidir la demanda que, en acción de nulidad y restablecimiento del derecho sin cuantía, formuló el señor MANUEL JOSE MUETE

REYES contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 0815 del 29 de junio de 2000 y 00549 de 19 de febrero de 2001, expedidas por la Policía Nacional, por medio de las cuales se le negó el reconocimiento de los tiempos dobles solicitados. Como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, pide se le reconozca y pague el tiempo doble de servicio desde el 21 de mayo de 1965 al 16 de diciembre de 1968 y del 1º de agosto al 13 de noviembre de 1970, los cuales deberán ser incluidos en su hoja de servicios. En razón de la inclusión de los tiempos dobles reclamados deberá pagarse la prima de antigüedad sumada en un 1% por cada año reconocido, y se ordene el ascenso al grado de Cabo Segundo con un sueldo del 95%, ya que con este tiempo completaría más de 30 años de servicios. Las sumas aquí reconocidas deberán ser pagadas descontando la prescripción cuatrienal, teniendo en cuenta todas las prestaciones a que haya lugar indexadas y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El actor prestó sus servicios a la Policía Nacional como agente desde el año 1958

hasta el 1 de julio de 1978. El Gobierno Nacional expidió el Decreto 1048 de 1970 por el que les reconoció a los oficiales y suboficiales tiempos dobles por el período comprendido entre el 21 de mayo de 1965 y el 16 de diciembre de 1968. Fue turbado el orden público en Colombia del 19 de julio de 1970 al 13 de noviembre de 1970 y el Gobierno Nacional así lo determinó mediante Decreto 2368 de 1971, tiempo doble de servicio que no le fue reconocido por ostentar el grado de Agente, lo mismo que los tres meses y 24 días entre los años 1975 y

1977. Dichos tiempos no fueron incluidos en su hoja de servicios.

NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: artículos 13 de la Carta Política y, 47 de la Ley 2ª de 1945. CONTESTACION DE LA DEMANDA La entidad demandada, Policía Nacional, luego de reseñar las normas aplicables para el reconocimiento de tiempos dobles en la entidad demandada, señaló que en los lapsos de estado de sitio se reconoce el tiempo doble mediante decreto general, siempre y cuando se cumplan los requisitos legales, ser expedidos por recomendación del Consejo de Ministros y mediante decreto que señale los lugares y las circunstancias en que se reconocen. En el caso del demandante el tiempo que reclama no fue declarado como tiempo doble por el Gobierno Nacional (Fls. 32 a 36). CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuraduría Segunda Delegada en lo Contencioso (fls. 117 a 124) al conceptuar dijo que para que el actor tenga derecho a los tiempos dobles que

reclama, es necesario demostrar que los mismos fueron reconocidos como tales y que laboró en dichos periodos en los lugares indicados en los decretos respectivos, de acuerdo a los dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, requisitos que no fueron acreditados en el sub judice. No basta con que el país se encontrara en estado de sitio, sino que es necesario que el Gobierno Nacional, previa recomendación del Consejo de Ministros, expidiera el decreto específico donde señalara lugares y circunstancias que justificaran el reconocimiento de tiempo doble de servicio a determinados miembros de la Fuerza Pública. Esta situación no fue demostrada, por tanto, no pueden ser de recibo las súplicas del actor. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes:

CONSIDERACIONES

1. Problema Jurídico Consiste en determinar si el demandante tiene derecho a que se le incluya en la Hoja de Servicios tiempos dobles por los periodos comprendidos desde el 21 de mayo de 1965 al 16 de diciembre de 1968 y del 1º de agosto al 13 de noviembre de 1970.

2. Actos demandados Resoluciones Nos. 0815 del 29 de junio de 2000 y 00549 del 19 de febrero de 2001, expedidas por la Policía Nacional.

3. Hechos probados Según Hoja de Servicios No 1382 de 25 de julio de 1978, el actor ingresó a la Institución Policial el 6 de junio de 1955 hasta el 1º de julio de 1978. (Fls. 105 a 106) Al actor le fue reconocida asignación de retiro el 13 de septiembre de 1978, a

través de la Resolución No. 4100, expedida por el Gerente de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a partir del 1º de julio de 1978. (Fls. 109 a 110) El apoderado del accionante solicitó a la demandada en escrito de 15 de marzo de 2000 el reconocimiento de tiempos dobles de servicio, la cual fue negada mediante Resolución No. 0815 de 13 de julio de 2000, decisión que fue apelada y confirmada por Resolución 0549 de 19 de febrero de 2001. (fls. 98 a 104).

4. Cuestión previa Como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sección1, dado que el actor sólo pretende la modificación de la hoja de servicios con la inclusión de los tiempos dobles para luego reclamar ante otro ente las prestaciones que eventualmente se deriven, se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho sin cuantía.

La Ley 446 de 1998, en materia de competencias, se encontraba suspendida en su aplicación por el parágrafo del artículo 164, que fue derogado por la Ley 954 de 2005. Como ya lo indicó la Sala de Sección, la Ley 954 de 2005 omitió trasladar expresamente la competencia para el conocimiento de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral y sin cuantía, en las que se 1Auto de Sala de Sección del 12 de octubre de 2006. Exp. No. 110010325000200300097 01 (0462-03). Demandante. Luis Alberto Jaimes Patiño. Magistrado Ponente. Dr. Jesús María Lemos Bustamante. controviertan actos expedidos por autoridades nacionales, de manera que dicha

competencia continuó en esta Corporación.2. Ahora bien, los Jueces Administrativos entraron en funcionamiento el 1º de agosto de 2006, por ende, es procedente precisar si, efectivamente, este asunto debe ser remitido a otra autoridad judicial. De lo dispuesto en los artículos 36 y 42 de la Ley 446 de 1998 podría inferirse que, en principio, la Sección carece de competencia expresa para continuar con el conocimiento, en única instancia, de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho en las que se controviertan actos del orden nacional, de carácter laboral y sin cuantía, sin embargo, tal competencia continúa radicada en esta Corporación, por lo siguiente: El artículo 164 de la Ley 446 de 1998, en lo pertinente, establece: “ARTICULO 164. VIGENCIA EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. En los procesos iniciados ante la jurisdicción contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación. Los procesos de única instancia que cursan actualmente en el Consejo de Estado y que conforme a las disposiciones de esta ley correspondan a los Tribunales en única instancia, serán enviados a éstos en el estado en que se encuentren, salvo que hayan entrado al despacho para sentencia. Los procesos en curso que eran de única instancia ante el Consejo de

Estado o ante los Tribunales y que quedaren de doble instancia se deberán enviar en el estado en que se encuentren al competente, según esta ley, salvo que hayan entrado al despacho para sentencia. Los procesos en curso que a la vigencia de esta ley eran de doble instancia y quedaren de única, no serán susceptibles de apelación, a menos que ya el recurso se hubiere interpuesto. [...].”. (Destacado no es del texto). Por su parte, el artículo 266 del C.C.A. preceptúa: 2Ver entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 16 de junio de 2005, 110010325000200300241-01 (2089-03), Demandante: JAIME MARTINEZ OLIVARES, Magistrado Ponente Dr. JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE, “Art. 266.- Vigencia. En los procesos iniciados antes de la vigencia del presente estatuto, los recursos interpuestos, los términos que hubieren comenzado a correr, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, empezó a correr el término o principió a surtirse la notificación. Los procesos de única instancia que cursan actualmente en el Consejo de Estado y que conforme a las disposiciones de este Código correspondan a los tribunales en única instancia, serán enviados a éstos en el estado en que se encuentren, siempre que no se haya dictado auto de citación para sentencia. Los procesos existentes que eran de única instancia ante el Consejo de Estado y que según este Código deban tener dos, seguirán siendo conocidos y fallados por dicha corporación.”.

(Destacado no es del texto). Conforme a lo expuesto, para la Sala, en aplicación del artículo 266 del C.C.A., en concordancia con el inciso primero del artículo 164 de la Ley 446 de 1998, los procesos de única instancia que actualmente vienen siendo conocidos por esta Corporación deben continuar su trámite hasta que se profiera el fallo. Ello es así en aplicación de la transición procesal3 que rige en materia procesal administrativa, contenida en las normas indicadas, pues no resultaría razonable que un proceso iniciado ante esta jurisdicción y cuya norma general prevé que continúe hasta el fallo, deba ser sometido nuevamente a otro trámite diferente al que la ley preexistente le había fijado, además de que el principio y garantía de la perpetuatio jurisdictionis establece sólo de manera excepcional la posibilidad de variar el Juez en cuyo conocimiento está el asunto. Esta posición se torna aún más válida en el presente caso, que se remitiría a Jueces Individuales y de inferior jerarquía, por lo que comporta una mejor garantía para el administrado que el asunto sea definido por esta Corporación, que desempeña las funciones de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo (artículo 237 de la Carta Política). Sin perjuicio de lo dicho conviene indicar que la modificación de la hoja de servicios, el reconocimiento de tiempos dobles, las sanciones disciplinarias, entre otras decisiones adoptadas por la administración relacionadas con los empleados públicos, stricto sensu, no tienen carácter laboral sino que están vinculadas 3 Ver auto del 12 de octubre de 2006 ya citado. directamente con otros derechos sociales, como son el derecho a la seguridad

social y el derecho disciplinario, así, asuntos como el presente serían, por competencia residual, de esta Corporación, conforme al numeral 13 del artículo 128 del C.C.A.

5. Fondo del asunto Sea lo primero reiterar que la finalidad del trámite de expedición de la hoja de servicios es acreditar un requisito que puede dar lugar al reconocimiento de pensión o asignación de retiro, es decir, se trata de un procedimiento previo y necesario para acudir ante la autoridad competente a fin de que reconozca tal prestación.

Para obtener un reconocimiento pensional, que es un derecho imprescriptible, se debe demostrar el tiempo de servicio, por ende, las actuaciones encaminadas a su certificación o constatación pueden iniciarse en cualquier tiempo. No desconoce la Sala que en reiteradas ocasiones se ha sostenido que la hoja de servicios y todos los actos que se profieran en relación con ella son de trámite pero si, como en este caso, existe inconformidad con el tiempo certificado porque impediría la obtención de la pensión, ha de concluirse que la negativa de su modificación es un acto de trámite que pone fin a la actuación ante la Policía Nacional y hace imposible continuarla ante la entidad pagadora de la asignación de retiro que, dicho sea desde ahora, es la obligada a reconocer y pagar la prestación. Además, si la Policía Nacional o el Ministerio de Defensa Nacional son los obligados a certificar el tiempo servido, es a ellos a quienes corresponde defender la legalidad de su determinación. Remitir al interesado a que continúe el trámite ante la entidad pagadora de la pensión o asignación de retiro con un certificado que no le ha de servir para tales efectos es colocar la controversia en manos de

quienes nada tienen que ver con el punto en discusión. Cabe precisar que los tiempos dobles constituyen un derecho previsto por el legislador de manera especialísima para determinados funcionarios y actividades, son una ficción ya que se tiene como laborado un tiempo que materialmente no lo fue y es imperativo demostrar que se han reunido los requisitos exigidos. Esta prestación, además, no se paga en dinero, simplemente se reconoce para efectos prestacionales. Por lo dicho se desestimarán de plano las pretensiones de la demanda diferentes de la modificación de la hoja de servicios por tiempos servidos, como el pago de la prima de antigüedad o aumento en el porcentaje de la asignación de retiro, pues pedimentos relacionados con el pago de prestaciones resultan ajenos al presente proceso de única instancia. En suma sólo se entrará al fondo del conflicto en lo que se refiere a la expedición de la hoja de servicios, incluyendo los tiempos dobles demandados. Entonces, se debe establecer si MANUEL JOSE MUETE REYES, quien se desempeñó en la entidad demandada como agente, tiene derecho al reconocimiento de los tiempos dobles reclamados. Pretende la parte demandante que se le reconozcan como dobles los tiempos prestados en períodos de estado de sitio decretados por el Gobierno Nacional, que, según los hechos de la demanda, debieron reconocerse desde el 21 de mayo de 1965 al 16 de diciembre de 1968 y del 1 de agosto al 13 de noviembre de 1970. Señala el actor que la sola declaratoria de estado de sitio es suficiente para que se reconozca como doble el tiempo laborado por cuanto la ley así lo estableció y ella

debe aplicarse de manera directa sin necesidad de que se expidan decretos que la reglamenten. Como fundamento de sus pretensiones invocó como vulnerada en el caso específico de los tiempos reclamados la ley 2ª de 1945 que, en su artículo 47, señaló: “El tiempo de servicio en guerra, desde la fecha en que se declare turbado el orden público, hasta la expedición del decreto por el cual se restablezca la normalidad, se computa doble para todos los efectos, con excepción de ascensos. PARAGRAFO. Para el cómputo de que trata el presente artículo, es condición indispensable que la prestación del servicio se efectúe en la zona afectada.”. El actor no tiene derecho al reconocimiento de los tiempos dobles reclamados porque la ley 2ª de 1945 no le es aplicable por ser miembro de la Policía Nacional y no de las Fuerzas Armadas. En efecto, esta ley, como lo admite el demandante, reorganizó la carrera de Oficiales del Ejército, señaló las prestaciones sociales para los empleados civiles del ramo de Guerra y dictó otras disposiciones sobre prestaciones sociales a los individuos de tropa y el demandante en los tiempos reclamados laboró como agente de la Policía Nacional. Adicionalmente, como lo ha reiterado en varias oportunidades esta Corporación, para ser acreedor al reconocimiento de tiempos dobles el actor ha debido acreditar, además de otras exigencias, la prestación del servicio en la zona afectada y el decreto que lo establezca en su favor. Para que proceda el reconocimiento de los períodos solicitados es indispensable que en la demanda se señalen los decretos del Gobierno constitutivos del soporte

legal de cada una de las pretensiones pues no basta la declaratoria del estado de sitio para que automáticamente opere el aludido reconocimiento; se requiere, además, que el Gobierno Nacional haya indicado las zonas del país en las cuales los problemas de orden público ameritan ese reconocimiento o señalado expresamente para tales efectos todo el territorio nacional (Fallo del 14 de mayo de 1990, expediente No. 1537, actor: Esteban Tamayo Medina, Consejero Ponente doctor Reynaldo Arciniegas Baedecker). Así lo consagran también expresamente el artículo 155 del Decreto 2338 de 1968, por el cual se reorganiza la carrera de Oficiales y Suboficiales de la misma entidad: “El tiempo de servicio en guerra internacional o conmoción interior, en las zonas que determine el Gobierno, a juicio del Consejo de Ministros si las condiciones justifican la medida, desde la fecha en que se establezca el estado de sitio por turbación del orden público hasta la expedición del Decreto por el cual se restablezca la normalidad se computará como tiempo doble de servicio para efectos de prestaciones sociales.”. En igual sentido, se pronunciaba anteriormente el artículo 92 del Decreto 3187 de 1968 que, como ya se indicó, para la prosperidad de las pretensiones exigía a la parte demandante señalar los Decretos del Gobierno que expresamente autorizaban reconocer como dobles los períodos reclamados. Esta medida no es discriminatoria porque es al Gobierno Nacional a quien le consta en qué lugares hubo disturbios y en dónde no, por ello es él quien debe definir a quiénes se les extiende el beneficio reclamado porque lo cierto es que el hecho de que se hubiese decretado el estado de sitio en todo el territorio nacional

no significa que en todos lo departamentos o municipios estuviese turbado el orden público ya que esta medida lo que buscaba era dotar al ejecutivo de facultades para contrarrestar los problemas de orden público. Por ello los períodos reclamados no pueden reconocerse pues el actor no demostró los decretos que le confirieran el derecho en su calidad de Agente de Policía. Finalmente conviene señalar que el establecimiento de los tiempos dobles bajo las condiciones señaladas responde a las políticas salariales y prestacionales del Legislador y del Gobierno de turno, quienes gozan de autonomía para definir quiénes pueden ser beneficiarios de una prestación4, atendiendo a factores discrecionales de necesidad y conveniencia y, el hecho de que a otros miembros de la Policía Nacional se les hubiesen reconocido de manera equivocada los tiempos dobles no legitima al causante para obtener la prestación reclamada. En estas condiciones, la Sala considera que las pretensiones no están llamadas a prosperar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Niéganse las pretensiones de la demanda Cópiese, notifíquese y una vez en firme el anterior proveído, archívense las diligencias. Cúmplase. 4 Así en el caso del Decreto 1048 de 1970, sólo extendió ese beneficio a los Oficiales y Suboficiales, dejando por fuera del reconocimiento de este beneficio, entre otros a los Agentes de Policía. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ (E)