CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2004-00226-00(4814-04)-2006

HOJA DE SERVICIOS MILITARES - Solicitud procedente / BANDA DE MUSICA DEL EJERCITO - Sus miembros se reputan militares para efectos de la Ley 149 de 1986 El artículo 58 de la Ley 2ª de 1945 prescribió que los empleados civiles del ramo de guerra tendrían derecho a las prestaciones sociales de asistencia médica, auxilio por enfermedad temporal, gastos de inhumación y auxilio de cesantía, sin que fuera regulado nada relativo a la pensión de jubilación de dicho personal; por ello la preceptiva contenida en el parágrafo de la misma norma relativa al derecho que tienen los músicos, entre otro personal, a las prestaciones sociales allí contempladas, excluye de suyo cualquier referencia a la pensión de jubilación. Es indudable, por tanto, que continuó siendo aplicable la disposición del artículo 1º de la Ley 103 de 1912. La Ley 126 de 1959 no derogó lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 103 de 1912, por cuanto la prohibición de asimilar los sueldos de los cargos administrativos al de los militares que dispuso el artículo 138 del ordenamiento primeramente citado, opera sólo para efectos fiscales y no prestacionales. Da cuenta el expediente administrativo que el actor ejerció como músico para el Ejército por más de 20 años y que su último grado fue el de Adjunto Jefe; por tal virtud, de acuerdo con el artículo 1º de la ley 103 de 1912 y los criterios jurisprudenciales anteriormente señalados, le asiste el derecho a que el Ministerio elabore su Hoja de Servicios Militares, para los efectos previstos en la ley 149 de 1896, los cuales apuntan exclusivamente al reconocimiento y pago

de prestaciones sociales. Y por ello, no es posible analizar el argumento expuesto por la demandada, en relación con el monto que se debe pagar por concepto de asignación de retiro, puesto que el tema de la cuantía de la prestación y la manera como debe liquidarse, no corresponde a este proceso (ni al Ministerio de Defensa), sino sólo lo relacionado con la elaboración de la hoja de servicios militares. En este orden, se declarará la nulidad del acto demandado y se ordenará al Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, elaborar la hoja de servicios militares.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil seis (2006).).

Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00226-00(4814-04)

Actor: JESUS ARSENIO OSORIO PATIÑO

Demandado: Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – - EJERCITO NACIONAL JESÚS ARSENIO OSORIO PATIÑO en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., por conducto de apoderado, demanda la nulidad del oficio número 267545 del 9 de agosto de 2004, por el cual se negó la elaboración de su Hoja de Servicios Militares como músico de las Bandas de Música del Ejército, conforme lo prevé la ley 103 de 1912.

Como consecuencia de tal declaratoria y a título de restablecimiento del

derecho, pide que se elabore su hoja de servicios militares teniendo en cuenta no sólo el tiempo físico que laboró sino los tiempos dobles reconocidos por el Gobierno Nacional dentro de ese periodo, así como el servicio militar obligatorio si lo prestó. Expresa como hechos de la demanda, que se vinculó al Ejército Nacional como músico militar desde el 1° de agosto de 1983 y durante su permanencia siempre se desempeñó como músico de la Banda de Música del Ejército, hasta su retiro el 21 de enero de 2004; que según la ley 103 de 1912, quienes pertenezcan a dichas Bandas se reputan militares para los efectos de la ley 149 de 1986. Alega que según lo anterior, elevó petición ante el Comandante del Ejército Nacional con el fin de que se formara su hoja de servicios militares, la cual fue respondida negativamente a través del acto que se demanda; que ya en varios pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado se ha refirmado la vigencia de la citada ley 103 y se ha ordenado la elaboración de la respectiva hoja de servicios. Como fundamento de derecho de sus pretensiones invoca los artículos 13, 23 y 58 de la Constitución Política; 16 del Código Civil; 1° de la ley 103 de 1912, y 234 y 235 del decreto 1211 de 1990. CONTESTACION DE LA DEMANDA La entidad acusada manifiesta que no se puede dar aplicación a la ley 103 de 1912, por cuanto fue derogada expresamente por el art. 45 del decreto ley 2070 del 25 de julio de 2003, que reformó el régimen pensional propio de las

Fuerzas Militares; que además, se pretende desconocer el carácter especial de la legislación que rige a los militares en servicio activo, y el hecho de que no puede ser aplicado a los demás servidores públicos del Estado. Manifiesta, luego de efectuar un estudio más a fondo de las disposiciones que se han expedido con posterioridad a la ley 103 de 1912, que existen normas reglamentarias aplicables al personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, tales como la ley 107 de 1928 y la ley 45 de 1931, cuyo artículo 7° señalaba que las pensiones y recompensas a que tuvieran derecho los antiguos miembros de la Banda de música del Ejército, no podían exceder en ningún caso de la mitad del sueldo que devengaba el favorecido al tiempo de separarse del servicio; que teniendo en cuenta dicha disposición, corresponde a las dependencias competentes del comando del Ejército, entrar a establecer el grado militar al cual se asimile el personal de músicos, pero buscando siempre que el monto de la diferencia entre la asignación de retiro a la cual tendrían derecho como asimilados, no sobrepase el 50% de la pensión que devenguen al tiempo de separarse del servicio. Finalmente, arguye que la demanda resulta inconducente, porque la hoja de servicios es un acto de trámite y previo a la expedición del acto final que decide sobre el reconocimiento de la respectiva prestación, por lo que no puede ser demandada ante la Jurisdicción Contenciosa. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación en su concepto

de fondo, solicita que se atiendan favorablemente las pretensiones de la demanda. Dice la Vista Fiscal que según la jurisprudencia del Consejo de Estado, entre otras la No. 3173-99, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda y la No. 5625 del 20 de agosto de 2003, M.P. Diego Younes Moreno, el art. 1° de la ley 103 de 1912 se encuentra vigente, por lo que le corresponde al Ministerio de Defensa elaborar la hoja de servicios del actor, para que se presente ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en orden a obtener la asignación de retiro; que la hoja de servicios militares es un documento probatorio que da cuenta de los servicios prestados, el cual por sí solo no genera derechos, sino que constituye un acto intermedio para la solicitud de prestaciones a que haya lugar; que al negar la entidad demandada su expedición, se violan los arts. 1° de la ley 103 de 1912 y 235 del decreto 1211 de 1990. Se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES Esta Corporación ha sostenido que en virtud de lo dispuesto en el artículo 1º de la ley 103 de 1912, los miembros de las Bandas de Guerra del Ejército se reputan militares para los efectos de la ley 149 de 1896, asimilación que exclusivamente se refiere al reconocimiento y pago de prestaciones sociales. Así, en fallo del 11 de febrero de 1999, proferido en el proceso número 741, actor: Antonio Silva Pérez, Consejero Ponente: Dr. Javier Díaz Bueno, luego de precisar que la hoja de servicios militares constituye un documento previo e

indispensable para el reconocimiento de la asignación de retiro, cuya elaboración debe ser requerida al Ministerio de Defensa Nacional, el cual no puede negarse a expedirla, al tenor de los artículos 234 y 235 del Decreto 1211 de 1990, precisó : “La Sala encuentra infundados los planteamientos del Ministerio demandado, toda vez que las peticiones del demandante en la vía gubernativa se orientan a pedir la elaboración de la hoja de servicios con el fin de ser enviada a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para efectos prestacionales y pensionales. La competencia del Ministerio se limita a la elaboración de la hoja de servicios y el reconocimiento de la pensión o asignación de retiro corresponde a otra entidad. Como antes se dijo, el señor ANTONIO SILVA PEREZ formuló sus peticiones, con base en el artículo 1º de la ley 103 de 1912, sobre cuyos alcances la Sala se ha pronunciado en diversas oportunidades, en el sentido de afirmar que los Miembros de las Bandas de Guerra del Ejército se reputan Militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, asimilación referida exclusivamente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales. Sobre este particular pueden consultarse las sentencias del 20 de agosto de 1993 dictada en el proceso No. 5625, actor: Ana Flórez Tovar y otros. Ponente: Dr. Diego Younes Moreno y recientemente sentencia de 12 de noviembre de 1998 dictada en el proceso No. 0069/730/98 actor: Misael Amaya Suárez, Magistrado Ponente Dr. Carlos A. Orjuela Gongora. De acuerdo con los documentos visibles a folios 91 a 155 del

expediente, se acreditó que el actor prestó sus servicios como Músico registrando en tal actividad “Especialista 7º Músico del Batallón Guardia Presidencial”, en tal virtud, siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado y la normatividad invocada en la demanda, le asiste el derecho a que el Ministerio de Defensa Nacional le elabore la hoja de servicios para los efectos legales pertinentes. En consecuencia se accederá a las peticiones de la demanda. Es indispensable aclarar que en el presente proceso y de acuerdo con las peticiones de la demanda, no se decide si el actor tiene o no derecho a la asignación de retiro, sino únicamente se declara la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho se dispone que el Ministerio de Defensa Nacional, elabore la hoja de servicios, asimilando al demandante a un Militar, con el objeto de que, con posterioridad la autoridad competente decida lo que corresponda sobre la procedencia de la pensión o asignación de retiro de carácter militar de conformidad con la Ley 149 de 1896. Por las razones que anteceden, se anularán los actos acusados”. La directriz jurisprudencial contenida en el fallo transcrito, coincide con lo expuesto en la sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado, del 9 de marzo de 1994 (expediente número S-185, actor: María Elena La Rotta Torres, Consejero ponente: dr. Carlos Betancur Jaramillo) en la cual, al reconocer la sustitución pensional a favor de la demandante, señaló que era procedente asimilar a

Capitán del Ejército Nacional al causante señor Buenaventura La Rotta, músico de la Banda del Ejército. Este fue el razonamiento del fallo de Sala Plena: “Dada la fecha de fallecimiento del Capitán La Rotta, la Sala estima que se dan los requisitos para la sustitución pensional, a saber, debidamente probados: a) Que el señor Buenaventura La Rotta (músico asimilado a Capitán del Ejército) falleció en goce de pensión el 28 de octubre de 1960. b) Que la peticionaria, señorita María Elena La Rotta T. es hija legítima del matrimonio La Rotta-Torres, celebrado el 20 de agosto de 1910; y que la cónyuge del señor La Rotta falleció en febrero 21 de 1952. c) Que la señorita La Rotta es célibe y única beneficiaria de la sustitución pensional, nacida el 18 de noviembre de 1931. Con estos supuestos, la Sala procede a estudiar lo concerniente a la cuantía de la prestación y a la manera como habrá de liquidarse”. Así mismo, el artículo 58 de la Ley 2ª de 1945 prescribió que los empleados civiles del ramo de guerra tendrían derecho a las prestaciones sociales de asistencia médica, auxilio por enfermedad temporal, gastos de inhumación y auxilio de cesantía, sin que fuera regulado nada relativo a la pensión de jubilación de dicho personal; por ello la preceptiva contenida en el parágrafo de la misma norma relativa al derecho que tienen los músicos, entre otro personal, a las prestaciones sociales allí contempladas, excluye de suyo cualquier referencia a la

pensión de jubilación. Es indudable, por tanto, que continuó siendo aplicable la disposición del artículo 1º de la Ley 103 de 1912. La Ley 126 de 1959 no derogó lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 103 de 1912, por cuanto la prohibición de asimilar los sueldos de los cargos administrativos al de los militares que dispuso el artículo 138 del ordenamiento primeramente citado, opera sólo para efectos fiscales y no prestacionales. Da cuenta el expediente administrativo que el actor ejerció como músico para el Ejército por más de 20 años y que su último grado fue el de Adjunto Jefe (fls. 8 y 9, 46-50); por tal virtud, de acuerdo con el artículo 1º de la ley 103 de 1912 y los criterios jurisprudenciales anteriormente señalados, le asiste el derecho a que el Ministerio elabore su Hoja de Servicios Militares, para los efectos previstos en la ley 149 de 1896, los cuales apuntan exclusivamente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales. Y por ello, no es posible analizar el argumento expuesto por la demandada, en relación con el monto que se debe pagar por concepto de asignación de retiro, puesto que el tema de la cuantía de la prestación y la manera como debe liquidarse, no corresponde a este proceso (ni al Ministerio de Defensa), sino sólo lo relacionado con la elaboración de la hoja de servicios militares. En este orden, se declarará la nulidad del acto demandado y se ordenará al Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, elaborar la hoja de servicios militares. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º- DECLARASE LA NULIDAD del oficio número 267545 del 9 de agosto de 2004, emitido por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional (E) por el cual se negó la elaboración de la Hoja de Servicios Militares del señor JESÚS ARSENIO OSORIO PATIÑO. 2º.- A título de restablecimiento del derecho, la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - elaborará la hoja de servicios militares del señor JESUS ARSENIO OSORIO PATIÑO, identificado con la C.C. No. 5’035.187 en el grado que corresponda de acuerdo con la antigüedad en el servicio y demás requisitos legales, según lo que conste en el respectivo expediente administrativo.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Ejecutoriada esta providencia archívese el expediente. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO

MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

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