CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2004-00237-01(5284-04)-2008

COMPETENCIA PARA CONOCER DE PROCESOS CONTRA ACTOS DE

CARÁCTER GENERAL SIN CUANTÍA / TRÁNSITO DE LEGISLACIÓN / PRINCIPIO DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS Para la Sala, en aplicación del artículo 266 del C.C.A., en concordancia con el inciso primero del artículo 164 de la Ley 446 de 1998, los procesos de única instancia que actualmente vienen siendo conocidos por esta Corporación deben continuar su trámite hasta que se profiera el fallo. Ello es así en aplicación de la transición procesal que rige en materia procesal administrativa, contenida en las normas indicadas, pues no resultaría razonable que un proceso iniciado ante esta jurisdicción y cuya norma general prevé que se debe continuar hasta el fallo deba ser sometido nuevamente a otro trámite diferente al que la ley preexistente le había fijado, además de que el principio y garantía de la perpetuatio jurisdictionis establece sólo de manera excepcional la posibilidad de variar el juez en cuyo conocimiento está el asunto. Esta posición se torna aún más válida en el presente caso, que se remitiría a jueces individuales y de inferior jerarquía, porque comporta una mejor garantía para el administrado que el asunto sea definido por esta Corporación, que desempeña las funciones de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo (artículo 237 de la Carta Política).

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO –ARTÍCULO 266

MIEMBROS DE BANDAS DE GUERRA Y MÚSICA DEL EJÉRCITO – Se asimilan a militares / HOJA DE SERVICIOSElaboración para

reconocimiento de la asignación de retiro La hoja de servicios constituye un documento previo e indispensable para la obtención de la asignación de retiro, quien pretenda el reconocimiento de esta prestación debe iniciar el trámite para la elaboración de la hoja de servicios en el Ministerio de Defensa Nacional y este no puede negar su expedición puesto que el Ministerio no es la autoridad administrativa facultada para decidir si una persona tiene o no derecho a la asignación de retiro ya que, según las voces del artículo 234 del Decreto 1211 de 1990, esta facultad corresponde única y exclusivamente a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Así las cosas, el demandante tiene derecho a que la parte demandada elabore la Hoja de Servicios para poder continuar con el trámite administrativo a que haya lugar para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro y su posterior reconocimiento. En estas condiciones, las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar.NOTA DE RELATORÍA: Los miembros de las bandas de guerra y música del ejércitos se asimilan a militares, ver: C de E, sentencia de 20 de agosto de 1993, rad 5625, M:P. Diego Younes Moreno.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 - ARTÍCULO 234

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil ocho (2008) Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00237-01(5284-04)

Actor: LUIS EDUARDO ROA HERRERA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA Referencia: AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por LUIS EDUARDO ROA HERRERA contra la Nación, Ministerio de Defensa.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de los oficios Nos. 249852 JEDEHDIPER-CV737 del 20 de agosto de 2004 y 277323 CE-DIPER-CV-D-737 del 30 de septiembre de 2004, expedidos por la Jefatura de Desarrollo humano y por el Comando del Ejército Nacional, respectivamente, que le negaron al actor la solicitud de elaboración de la Hoja de Servicios Militares. Como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene al Ministerio de Defensa Nacional expedirle la hoja de servicios militares en el grado que le corresponda, incluyendo los tiempos dobles y el servicio militar obligatorio y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de ley. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El demandante se vinculó al Ejército Nacional como músico militar y fue retirado del Ministerio de Defensa Nacional como miembro de banda de música del Ejército, por tener derecho a la pensión de jubilación. Mediante derecho de petición solicitó la elaboración de la Hoja de Servicios Militares, con fundamento en la ley 103 de 1912. Su pretensión fue resuelta en forma negativa por el oficio demandado. Existe abundante jurisprudencia de esta Corporación sobre la vigencia de la Ley

103 de 1912, que ha ordenado la elaboración de las respectivas hojas de servicio. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Artículos 13, 23 y 121 de la Constitución Política; 1 de la ley 103 de 1912 y 235 del Decreto ley 1211 de 1.990. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada, mediante apoderado debidamente constituido, se opuso a las pretensiones de la demanda, aduciendo, en síntesis, que la Ley 103 de 1912 resulta inaplicable porque lo que en últimas pretende la parte demandante es la disminución de la pensión civil que actualmente percibe (folios 40 a 43). CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Delegada en lo Contencioso se abstuvo de rendir concepto (folio 95). Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES CUESTIÓN PREVIA Como ya lo precisó la Sala de Sección en sentencia del 16 de junio de 2005, 110010325000200300241-01 (2089-03), demandante: JAIME MARTÍNEZ OLIVARES, Magistrado Ponente Dr. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE, el presente asunto constituye un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral sin cuantía porque el actor sólo pretende la modificación de la hoja de servicios, con la inclusión del grado en el escalafón militar que le corresponde de acuerdo con la antigüedad, para luego reclamar ante otro ente las prestaciones que eventualmente se deriven.

La Ley 446 de 1998, en materia de competencias, se encontraba suspendida en su aplicación por el parágrafo del artículo 164, que fue derogado por la Ley 954 de 2005. Como ya lo indicó la Sala de Sección, la Ley 954 de 2005 omitió trasladar expresamente la competencia para el conocimiento de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral y sin cuantía, en las que se controviertan actos expedidos por autoridades nacionales, de manera que dicha competencia continuó en esta Corporación.1. Ahora bien, los jueces administrativos entraron en funcionamiento el 1º de agosto de 2006, por ende, es procedente precisar si, efectivamente, este asunto debe ser remitido a otra autoridad judicial. De lo dispuesto en los artículos 36 y 42 de la Ley 446 de 1998 podría inferirse que, en principio, la Sección carece de competencia expresa para continuar con el conocimiento, en única instancia, de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho en las que se controviertan actos del orden nacional, de carácter laboral y sin cuantía, sin embargo, tal competencia continúa radicada en esta Corporación, por lo siguiente: El artículo 164 de la Ley 446 de 1998, en lo pertinente, establece: “ARTICULO 164. VIGENCIA EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. En los procesos iniciados ante la jurisdicción contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se

interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación. 1Ver entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 16 de junio de 2005, 110010325000200300241-01 (2089-03), Demandante: JAIME MARTÍNEZ OLIVARES, Magistrado

Ponente Dr. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE.

Los procesos de única instancia que cursan actualmente en el Consejo de Estado y que conforme a las disposiciones de esta ley correspondan a los Tribunales en única instancia, serán enviados a éstos en el estado en que se encuentren, salvo que hayan entrado al despacho para sentencia. Los procesos en curso que eran de única instancia ante el Consejo de Estado o ante los Tribunales y que quedaren de doble instancia se deberán enviar en el estado en que se encuentren al competente, según esta ley, salvo que hayan entrado al despacho para sentencia. Los procesos en curso que a la vigencia de esta ley eran de doble instancia y quedaren de única, no serán susceptibles de apelación, a menos que ya el recurso se hubiere interpuesto. [...].”. (Destacado no es del texto). Por su parte, el artículo 266 del C.C.A., preceptúa: “Art. 266.- Vigencia. En los procesos iniciados antes de la vigencia del presente estatuto, los recursos interpuestos, los términos que hubieren comenzado a correr, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, empezó a correr el término o principió a surtirse la notificación.

Los procesos de única instancia que cursan actualmente en el Consejo de Estado y que conforme a las disposiciones de este Código correspondan a los tribunales en única instancia, serán enviados a éstos en el estado en que se encuentren, siempre que no se haya dictado auto de citación para sentencia. Los procesos existentes que eran de única instancia ante el Consejo de Estado y que según este Código deban tener dos, seguirán siendo conocidos y fallados por dicha corporación.”. (Destacado no es del texto). Conforme a lo expuesto, para la Sala, en aplicación del artículo 266 del C.C.A., en concordancia con el inciso primero del artículo 164 de la Ley 446 de 1998, los procesos de única instancia que actualmente vienen siendo conocidos por esta Corporación deben continuar su trámite hasta que se profiera el fallo. Ello es así en aplicación de la transición procesal2 que rige en materia procesal administrativa, contenida en las normas indicadas, pues no resultaría razonable que un proceso iniciado ante esta jurisdicción y cuya norma general prevé que se debe continuar hasta el fallo deba ser sometido nuevamente a otro trámite diferente al que la ley preexistente le había fijado, además de que el principio y garantía de la perpetuatio jurisdictionis establece sólo de manera excepcional la 2 Ver auto del 12 de octubre de 2006 ya citado. posibilidad de variar el juez en cuyo conocimiento está el asunto. Esta posición se torna aún más válida en el presente caso, que se remitiría a jueces individuales y de inferior jerarquía, porque comporta una mejor garantía para el administrado que el asunto sea definido por esta Corporación, que desempeña las funciones de

Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo (artículo 237 de la Carta Política). EL FONDO DEL ASUNTO Se pretende en el sub examine la nulidad de los actos administrativos acusados por los cuales se le negó al actor, quien ostentó la calidad de miembro de bandas de música del Ejército, la solicitud de expedición de su hoja de servicios. El apoderado de la demandante impetró la elaboración de la hoja de servicios con fundamento en los artículos 1º de la ley 103 de 1912, 23 de la Carta Política y demás normas concordantes del Código Contencioso Administrativo. El artículo 1º de la Ley 103 de 1912 estableció: “Los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputarán militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, y se les computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las Bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1896, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la Ley 17 de 1907…” En este punto no existe en la actualidad ninguna controversia porque la jurisprudencia reiterada de la Corporación, en especial la de la Sección Segunda, ha sido acorde en sostener que los miembros de las bandas de guerra y de música del Ejército se reputan militares para los efectos de la ley 149 de 1896 y esta asimilación se refiere exclusivamente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales. En efecto, esta Corporación, con ponencia del Dr. Diego Younes Moreno, en sentencia de 20 de agosto de 1993, Expediente No. 5625, actores: Ana Flórez

Tovar y otros, expuso: “Sobre el particular la Sala Plena del Consejo en fallo de 18 de septiembre de 1979, exp. 10035, con ponencia del Dr. Carlos

Betancur Jaramillo dijo: (…) Las transcripciones precedentes muestran cómo los miembros de las bandas de guerra del ejército se reputan militares para los efectos de la Ley 149 de 1896 y esta asimilación se refiere exclusivamente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales, y así como los militares propiamente tales trasmiten sus derechos prestacionales a sus causahabientes, igual cosa sucede con los civiles asimilados legalmente a aquellos”. “5) Igual criterio expuso esta Sala en sentencia de 10 de Agosto de 1973, con ponencia del Dr. Eduardo Aguilar Vélez, en uno de cuyos apartes dijo: “Para la Sala la cuestión no ofrece mayor problema: Los miembros de las Bandas de música del ejército se reputan militares para efectos de obtener la pensión. Si esto es así y normas posteriores a la Ley 103 de l912, dispusieron que tales pensiones pudieran ser trasmitidas a los beneficiarios de los militares, resulta obvio y claro que esto comprende a las personas que se reputaban militares.

Así se desprende de los antecedentes que dieron origen a la Ley de

1912. A los miembros de las bandas de música al servicio del ejército debe considerárseles como militares en servicio activo.

Ahora bien; a la muerte de un oficial que se encuentre en goce de sueldo de retiro, sus hijas célibes, a falta de la cónyuge y de hijos menores, tienen derecho a percibir las dos terceras partes (2/3) de la

asignación de retiro que correspondía al militar.”. Con la hoja de vida que obra en el cuaderno anexo quedó demostrado que el demandante laboró como músico y que el último lugar donde prestó sus servicios fue en la unidad “BAPOM 13” y por ello se reputa como militar durante ese lapso para todos los efectos prestacionales, según lo define la ley y lo sostiene la jurisprudencia. Según la parte demandada la Ley 103 de 1912 perdió vigencia en razón de que la ley 45 de 1971 estableció un régimen más desfavorable y de que normas posteriores regularon el régimen pensional y salarial de los servidores públicos civiles. Esta argumentación, a juicio de la Sala, no es de recibo porque la elaboración de la hoja de servicios es un requisito previo e imprescindible para obtener el reconocimiento del derecho, mediante la aplicación de la ley 103 de 1912, si le es más favorable económicamente, y para que la pensión de jubilación que actualmente se le paga sea reemplazada por la asignación de retiro a que tiene derecho en virtud de la misma ley, aspecto cuya decisión sólo le compete a la respectiva Caja de Sueldos de Retiro. En el mismo sentido la ley 126 de 1959, artículo 138, no derogó expresamente las normas antes indicadas, como se afirma en la contestación de la demanda, pues sólo se limitó a prohibir la asimilación de los “sueldos de los cargos administrativos al de los grados de militares”, situación totalmente disímil a la aquí debatida porque las bandas de música tienen tratamiento distinto por la ley. Ahora bien, como ya se indicó, la hoja de servicios constituye un documento

previo e indispensable para la obtención de la asignación de retiro, quien pretenda el reconocimiento de esta prestación debe iniciar el trámite para la elaboración de la hoja de servicios en el Ministerio de Defensa Nacional y este no puede negar su expedición puesto que el Ministerio no es la autoridad administrativa facultada para decidir si una persona tiene o no derecho a la asignación de retiro ya que, según las voces del artículo 234 del Decreto 1211 de 1990, esta facultad corresponde única y exclusivamente a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Así las cosas, el demandante tiene derecho a que la parte demandada elabore la Hoja de Servicios para poder continuar con el trámite administrativo a que haya lugar para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro y su posterior reconocimiento. En estas condiciones, las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1º. Declárase la nulidad de los oficios Nos. 249852 JEDEH-DIPER-CV737 del 20 de agosto de 2004 y 277323 CE-DIPER-CV-D-737 del 30 de septiembre de 2004, expedidos por la Jefatura de Desarrollo humano y por el Comando del Ejército Nacional, respectivamente, que negaron la solicitud de elaboración de la Hoja de Servicios Militares al señor LUIS EDUARDO ROA HERRERA. 2º. Como consecuencia de la anterior declaración se ordena al Ministerio de

Defensa Nacional expedir la Hoja de Servicios Militares, en el grado que le corresponda, al señor LUIS EDUARDO ROA HERRERA, de acuerdo con la antigüedad en el servicio, incluyendo los tiempos dobles y el servicio militar obligatorio, en caso de haberlo prestado, de acuerdo con lo que conste en el expediente administrativo. Cópiese, notifíquese, y una vez en firme el anterior proveído, archívense las diligencias. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE