CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2005-00019-00(431-05)-2006

EXTINCION DE LA PENSION DE JUBILACION - Fecha a partir de la cual se extingue la pensión para que el actor, quien se asimila a militar por haber sido músico, perciba la asignación de retiro / MUSICO DEL EJERCITOExtinción de la pensión de jubilación a efecto de recibir la asignación de retiro / ASIGNACION DE RETIRO - La pensión de jubilación se extingue para efectos de percibir la asignación, desde cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios, porque no existe prueba sobre la fecha de la reclamación pertinente por parte del demandante, pero aplicando la prescripción cuatrienal La controversia del caso objeto de examen se centra en dilucidar a partir de qué fecha se extingue la pensión de jubilación reconocida a favor del actor, para efectos de percibir la asignación de retiro. Según la entidad demandada la extinción opera a partir de la fecha de la sentencia que ordenó la expedición de la hoja de servicios, porque, según dice, el derecho al goce de la asignación de retiro se inició cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios. Ahora bien, como la ley 103 de 1912 estableció expresamente en su artículo 1° que los miembros de las bandas de música del Ejército se reputan militares, por ficción legal, el Ministerio de Defensa ha debido reconocerle al demandante tal condición, para efectos del otorgamiento de la asignación de retiro desde que, cumplidos el tiempo de servicio y la edad, acreditara el retiro. Sin embargo, el Ministerio de Defensa Nacional omitió el cumplimiento de la norma

citada, habida cuenta que le reconoció pensión de jubilación mediante la resolución No. 2344 de 23 de marzo de 1990, olvidando que la ley expresamente le dio la calidad de militar y, por ende, le asistía el derecho a la asignación de retiro. Como el demandante, por la ficción legal que consagra la precitada Ley 103, se reputaba militar desde cuando, obtuvo tal status y tenía derecho a percibir la asignación de retiro, una vez se produjera éste, no puede tener vocación de prosperidad el argumento de que tal condición sólo la tuvo cuando el Consejo de Estado, mediante sentencia, ordenó la elaboración de la hoja de servicios militares al desatar la demanda que interpuso, precisamente, alegando su condición de militar. De acuerdo con lo expuesto el reconocimiento debió hacerse a partir de la fecha en que el libelista fue dado de baja del Ejército ya que desde el inicio se reputaba militar por la ficción legal. Ello no ocurrió por lo que el actor hizo la reclamación pertinente con posterioridad, y la fecha de ésta no es legible en el expediente. En estas condiciones la Sala ordenará el reconocimiento conforme lo hizo la resolución acusada, es decir, desde el 8 de agosto de 2003, fecha de la sentencia del Consejo de Estado que ordenó la elaboración de la Hoja de servicios, pero aplicando la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. En estas condiciones las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar.

NOTA DE RELATORIA: La Sala se pronunció en igual sentido dentro de los procesos 519-04 de agosto 10 de 2006; 0522-04 y 5152-03 en agosto 17 de 2006;

Ponente: JAIME MORENO GARCIA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil seis (2006).

Radicación número: 11001-03-25-000-2005-00019-00(431-05)

Actor: OCTAVIO MALPICA CHAPARRO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Decide la Sala en única instancia la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por OCTAVIO MALPICA CHAPARRO

contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad parcial de la resolución No. 006 de 20 de enero de 2005, por medio de la cual el Ministerio de Defensa Nacional extinguió a partir del 8 de agosto de 2003, la pensión de jubilación que venía percibiendo por parte de dicha entidad. Como consecuencia de la anterior declaración pide que “se extinga la pensión civil desde la fecha en que se adquirió el status pensional y tenía derecho a la expedición de la hoja de servicio, esto es desde el retiro del actor. Subsidiariamente cuatro años atrás a la fecha en que se solicitó la expedición del documento. O lo que se demuestre en el proceso” (fl. 16). Relata el actor que elevó solicitud de formación de la hoja de servicios militares, en su condición de miembro de las bandas de música del Ejército y de consuno con lo normado por la Ley 103 de 1912.

Que el Ministerio de Defensa Nacional negó tal solicitud, por lo que luego de agotar la vía gubernativa acudió en demanda ante esta jurisdicción, la cual fue resuelta el 8 de agosto de 2003. Que el Ministerio de Defensa expidió la hoja de servicios, “en donde simplemente se señalan los tiempos de servicios, los tres meses de alta y la fecha de retiro del interesado de conformidad con lo expuesto en el artículo 163 del Dto 1211/90. El retiro del actor se produjo el 1/11/89” (fl. 17). LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Defensa contestó la demanda en la oportunidad procesal. Manifestó “que el derecho de goce de asignación de retiro inicia desde el momento en que el Consejo de Estado se pronuncia ordenando la elaboración de la Hoja de Servicios en el grado de militar, es decir desde el 8 de agosto de 2003” (fls. 40 y 41). ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado señala que en el presente caso la Sala debe inhibirse para conocer de fondo el asunto, debido a que: La pretensión principal no fue agotada en la vía gubernativa y se ignoró en esta instancia a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (fl. 88). Afirma que si el actor quería hacer valer su status de militar y beneficiarse de la asignación de retiro desde su desvinculación del servicio, tal pretensión debía reclamarla ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que es la entidad que tiene a cargo el reconocimiento y pago de las asignaciones de retiro

de militares. Finalmente señala que si “la exigibilidad de la asignación de retiro depende de la extinción de la pensión de jubilación, es incuestionable que no se puede tratar la una en forma separada de la otra, tal y como se pretende en el caso en estudio, puesto que en estas condiciones, la demanda resulta inepta y por ello la Honorable Corporación debe inhibirse para proferir sentencia de mérito” (fl. 88 vto). CONSIDERACIONES La controversia del caso objeto de examen se centra en dilucidar a partir de qué fecha se extingue la pensión de jubilación reconocida a favor del actor, para efectos de percibir la asignación de retiro. Según la entidad demandada la extinción opera a partir de la fecha de la sentencia que ordenó la expedición de la hoja de servicios, porque, según dice, el derecho al goce de la asignación de retiro se inició cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios. En criterio del libelista la pensión de jubilación debe extinguirse a partir de la fecha en que adquirió su status pensional, subsidiariamente cuatro años atrás a la fecha en que el interesado solicitó la expedición de la hoja de servicios o lo que se demuestre en el proceso (fl. 16). Dado que la única razón de inconformidad que se plantea en el escrito introductorio radica en la fecha a partir del cual fue extinguida la pensión de jubilación no ve la Sala motivo alguno para obligar a la parte actora a demandar el acto mediante el cual le fue reconocida la pensión o aquél en el que se reconoce la asignación de retiro como lo argumenta el señor Procurador Delegado.

En efecto, con la expedición de la resolución demandada el Ministerio de Defensa Nacional profirió un acto definitivo mediante el cual definió la situación jurídica del actor, razón por la cual es procedente demandarlo en forma individual como que quiera que contra él sólo procedía el recurso de reposición, el cual no es obligatorio para efectos de agotar la vía gubernativa. Definido lo anterior, la Sala advierte que para dirimir la controversia en el sub lite, se impone hacer el siguiente recuento normativo: El artículo 1º. De la Ley 103 de 1912, que aclaró el sentido de algunos disposiciones sobre pensiones y recompensas, dispuso: “Los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputarán militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, y se les computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las Bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1896, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la Ley 17 de 1907…”. La precitada disposición asimiló los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional a militares, en el sentido de aplicar la Ley 149 de 1896, que dispone lo relativo a las recompensas y pensiones a que tenían derecho estos servidores, sólo para fines prestacionales. Por su parte la Ley 2 de 1945, en su artículo 56, estableció: “Los empleados civiles del ramo de guerra tendrán derecho a las siguientes prestaciones sociales: (...) Parágrafo: El personal de mayordomos, músicos, cocineros, sirvientes, rancheros, palafreneros, ordenanzas, asistentes y demás

individuos de esta categoría, tendrán derecho a las prestaciones sociales de que trata este artículo, dentro de las condiciones en él establecidas y siempre que no tengan derecho a prestaciones distintas...”. A su turno, el artículo 175 del Decreto 1211 de 1990 señaló: “... Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público; igualmente son incompatibles con las pensiones de invalidez o de retiro por vejez, pero el interesado puede optar por la más favorable...”. De conformidad con los anteriores preceptos, es incuestionable que el libelista para ser beneficiario de la asignación de retiro debe previamente renunciar a la pensión de jubilación reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional. Ahora bien, como la ley 103 de 1912 estableció expresamente en su artículo 1° que los miembros de las bandas de música del Ejército se reputan militares, por ficción legal, el Ministerio de Defensa ha debido reconocerle al demandante tal condición, para efectos del otorgamiento de la asignación de retiro desde que, cumplidos el tiempo de servicio y la edad, acreditara el retiro. Sin embargo, el Ministerio de Defensa Nacional omitió el cumplimiento de la norma citada, habida cuenta que le reconoció pensión de jubilación mediante la resolución No. 2344 de 23 de marzo de 1990, olvidando que la ley expresamente le dio la calidad de militar y, por ende, le asistía el derecho a la asignación de retiro. Como el demandante, por la ficción legal que consagra la precitada

Ley 103, se reputaba militar desde cuando, obtuvo tal status y tenía derecho a percibir la asignación de retiro, una vez se produjera éste, no puede tener vocación de prosperidad el argumento de que tal condición sólo la tuvo cuando el Consejo de Estado, mediante sentencia, ordenó la elaboración de la hoja de servicios militares al desatar la demanda que interpuso, precisamente, alegando su condición de militar. De acuerdo con lo expuesto el reconocimiento debió hacerse a partir de la fecha en que el libelista fue dado de baja del Ejército ya que desde el inicio se reputaba militar por la ficción legal. Ello no ocurrió por lo que el actor hizo la reclamación pertinente con posterioridad, y la fecha de ésta no es legible en el expediente (fl. 5). En estas condiciones la Sala ordenará el reconocimiento conforme lo hizo la resolución acusada, es decir, desde el 8 de agosto de 2003, fecha de la sentencia del Consejo de Estado que ordenó la elaboración de la Hoja de servicios, pero aplicando la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. A esta decisión llega la Sala en defensa del derecho sustancial porque era obligación del demandante probar el supuesto de hecho de su pretensión con base en el artículo 177 del C.P.C., aplicable por remisión del artículo 267 del C.C.A. El precitado artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, dispone: “Artículo 174. PRESCRIPCION. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción,

pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.”. En criterio de la Sala debe darse aplicación a esta disposición respecto de la prescripción cuatrienal de la asignación de retiro del actor, por cuanto la citada norma habla, genéricamente, de “los derechos consagrados” en ese estatuto, dentro de los cuales está precisamente el de la asignación de retiro, contrariamente a lo que disponía sobre el mismo fenómeno jurídico el artículo 142 del Decreto 612 de 1977, que limitaba la prescripción exclusivamente a las “prestaciones sociales”. La Sala advierte que el hecho de que la ley 103 de 1912 haya sido derogada en forma expresa por la ley 928 de 30 de diciembre de 2004, carece de relevancia en el caso de autos, como quiera que la citada ley sólo tiene aplicación hacia el futuro y por ende las situaciones consolidadas, como la que aquí se estudia, se rigen por la norma anterior. En estas condiciones las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA DECLARASE LA NULIDAD de la resolución No. 006 de 20 de enero de 2005, por medio de la cual se ordenó la extinción de la pensión de jubilación reconocida a favor del actor, a partir del 8 de agosto de 2003.

ORDENASE la extinción de la pensión de jubilación reconocida a favor de OCTAVIO MALPICA CHAPARRO a partir del 8 de agosto de 1999, en aplicación de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. En firme esta providencia, archívese el expediente.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO