CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2005-00024-01(0635-05)-2008

MIEMBROS DE BANDAS DE MUSICA DEL EJERCITO - Se reputan militares para fines prestacionales / ASIGNACION DE RETIRO - Exige renuncia previa a la pensión de jubilación / ASIGNACION DE RETIRO - La condición de militar se reconoce desde la acreditación del cumplimiento de los requisitos / EXTINCION DE LA PENSION DE JUBILACION - Condición para el otorgamiento de la asignación de retiro La Ley 103 de 1912 el Congreso de Colombia aclaró el sentido de algunas disposiciones sobre pensiones y recompensas. Asimiló esta disposición, los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional a militares en el sentido de aplicar la ley 149 de 1896, que dispone lo relativo a las recompensas y pensiones a que tenían derecho estos servidores, sólo para fines prestacionales. De acuerdo con lo dispuesto en la Ley 2 de 1945 artículo 56 y Decreto 1211 de 1990 artículo 175, es necesario, para ser beneficiario de la asignación de retiro, la renuncia a la pensión de jubilación reconocida con anterioridad. En consecuencia, por la ficción legal contenida en el artículo 1° de la Ley 103 de 1912, al señor Luis Alfonso Rodríguez Patiño, en su calidad de miembro de la banda de música del Ejército, le era aplicable la normatividad señalada para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, no desde cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios sino desde que acreditó el cumplimiento de los requisitos de tiempo y edad. Incumplió entonces el Ministerio de Defensa Nacional el deber consagrado en la norma citada, ya que le reconoció pensión de

jubilación al señor Rodríguez Patiño olvidando que la ley expresamente le dio la calidad de militar y, por ende, le asistía el derecho a la asignación de retiro. Por las razones que anteceden, no es de recibo el argumento de la demandada de que tal condición sólo la tuvo a partir de la fecha en la cual el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios militares al desatar la demanda. ASIGNACION DE RETIRO - Prescripción cuatrienal La actora en su calidad de sustituta tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro desde cuando fue dado de baja su difunto esposo del Ejército Nacional, pero su derecho sólo será exigible, por prescripción cuatrienal (artículo 174 del Decreto 1211 de 1990) cuatro años antes de la reclamación. De acuerdo con lo expuesto el reconocimiento debió hacerse a partir de la fecha en que el señor Rodríguez Patiño fue dado de baja del Ejército ya que desde el inicio se reputaba militar. Como la petición fue recibida por la entidad el 17 de marzo de 2000 y la fecha de retiro del actor fue el 17 de julio de 1977, la pensión de jubilación debe extinguirse a partir del 17 de marzo de 1996, en aplicación de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.

NOTA DE RELATORIA: En igual sentido pueden consultarse las providencias 063-05 y 0050-06.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C.,dos (2) de octubre de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 11001-03-25-000-2005-00024-01(0635-05)

Actor: EMMA ORTIZ DE RODRIGUEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Emma Ortiz Vda de Rodríguez, en su calidad de cónyuge supérstite del señor Luis Alfonso Rodríguez Patiño, por intermedio de apoderada y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demanda de esta Corporación la nulidad parcial de los siguientes actos:

1. Nulidad parcial de la Resolución 013 de 20 de enero de 2005, por medio de la cual se señaló como fecha de extinción de la pensión civil el 27 de marzo de 2003.

2. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene al Ministerio de Defensa Nacional, extinguir la pensión civil a partir de la fecha en la que adquirió el status pensional y tenía derecho a la expedición de la hoja de servicios, es decir desde el retiro del señor Rodríguez Patiño o, subsidiariamente, 4 años atrás a la fecha en la cual solicitó la militarización de sus servicios.

HECHOS Relata la actora que el causante de conformidad con la Ley 103 de 1912, tenía derecho a la expedición de la hoja de servicios al retiro del mismo y a la asignación de retiro desde que se dieron los tres meses de alta, pero por error el Ministerio de Defensa le otorgó la pensión de jubilación por los servicios prestados como músico por más de 20 años. Solicitó ante la entidad demandada que con aplicación de la Ley 103 de 1912, se

expidiera la hoja de servicios mediante oficio de 17 de marzo de 2000, la cual fue negada por esa entidad. Ante la situación mencionada anteriormente demandó ante la jurisdicción Contencioso Administrativa y mediante sentencia de 27 de marzo de 2003 ordenó la expedición de la Hoja de Servicios. El Ministerio expidió la hoja de servicios, señaló los tiempos de servicios, los tres meses de alta y la fecha de retiro (16 de julio de 1977) del interesado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990. Normas Violadas. Citó las siguientes: Constitución Política, artículo 53; Ley 103 de 1912, Decreto Ley 1211 de 1990, Ley 4ª de 1992. CONTESTACION DE LA DEMANDA El Ministerio de Defensa Nacional al contestar la demanda manifestó que la administración ha sido clara al determinar que el derecho de goce de la asignación de retiro, para este caso, inicia desde el momento en que el Consejo de Estado se pronunció de manera definitiva ordenando la elaboración de la hoja de servicios. En consecuencia, es a partir de la fecha del fallo cuando se efectúa el reconocimiento al otorgamiento de la hoja de servicios y en atención a que de conformidad con la orientación de las disposiciones del derecho laboral, no se puede aplicar el fenómeno de la retroactividad alegada por la apoderada de la actora. En síntesis, mediante la redacción de los actos administrativos atacados de nulidad se ha dado aplicación al principio de la retrospectividad, lo que sí es permitido. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, en concepto visible

a folios 85 a 91, solicita acceder a las súplicas de la demanda con fundamento en la sentencia proferida el 15 de julio de 2004, con ponencia del Dr. Jesús María Lemos Bustamante, en la que se expresó, en síntesis, que la ley 103 de 1912 asimiló los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional a los militares para efectos de la aplicación de la ley 149 de 1986, que prevé lo relativo a pensiones. Que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 58 de la ley 2ª de 1945 y 175 del decreto ley 1211 de 1990, los servidores públicos asimilados a militares por la ley, gozan después de hacer dejación del cargo, de algunos beneficios tales como la asignación de retiro o la pensión de jubilación siempre y cuando hayan cumplido con el tiempo de servicios establecido en la ley. En casos similares al presente los músicos que prestaron sus servicios a las Fuerzas Militares y Policía Nacional por más de 20 años y que adquirieron el derecho a devengar la pensión de jubilación, como es el caso del causante y que devengando la pensión de jubilación reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, hicieron uso del derecho de opción entre la pensión de jubilación y la asignación de retiro, con base en el mencionado artículo 175 del Decreto 1211 de 1990, eligieron la más favorable, esto es, la asignación de retiro, dicho reconocimiento debe hacerse a partir de la fecha en que expresó su voluntad de acogerse a ella. La extinción de la sustitución de la pensión de jubilación reconocida a la

demandante, debe ordenarse a partir de la fecha de fallecimiento del señor Rodríguez Patiño ocurrida el 10 de octubre de 1998, pero declarando la prescripción de las mesadas desde el 17 de de marzo de 1996, precisando que se hagan las compensaciones necesarias entre lo recibido a título de pensión de jubilación y lo que deba percibirse por asignación de retiro, de conformidad con todo lo expuesto anteriormente. Para resolver se, C O N S I D E R A El problema jurídico se circunscribe a la fecha a partir de la cual debe extinguirse la pensión de jubilación reconocida a favor de la señora Emma Ortiz de Rodríguez, para efectos de percibir la asignación de retiro. Lo anterior, en consideración a que por Resolución 013 de 20 de enero de 2005, la Secretaria General del Ministerio de Defensa Nacional, resolvió extinguir la sustitución de la pensión de jubilación de la cual era beneficiaria, a partir del 27 de marzo de 2003, argumentando cumplimiento de la sentencia del Consejo de Estado proferida en tal fecha. No obstante, considera la demandante que la pensión de jubilación debe extinguirse a partir de la fecha en fue dado de baja de baja del Ejército su difunto esposo. Para efecto de decidir se tiene lo siguiente: A la demandante le fue reconocida la sustitución de la pensión de jubilación de su difunto esposo mediante Resolución N° 773 de 18 de mayo de 2000 por los servicios prestados a la entidad en calidad de músico. (folio 2). En cumplimiento de la sentencia del Consejo de Estado, proferida el 27 de marzo de 2003, el Ejército Nacional (Dirección de Prestaciones Sociales), elaboró la hoja

de servicios sin número, por la cual otorgó al señor Luis Alfonso Rodríguez Patiño, ya fallecido, el grado de Sargento Segundo por los servicios prestados en calidad de músico militarizando sus servicios. (folio 12). En consecuencia, el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares profirió la Resolución 441 de 25 de febrero de 2004, mediante la cual reconoció a favor de la señora Emma Ortiz de Rodríguez en calidad de cónyuge supérstite de Luis Alfonso Rodríguez Patiño la asignación de retiro aclarando que su reconocimiento y pago se haría efectivo a partir de la fecha en la cual se declarara la extinción de la pensión de jubilación. La Ley 103 de 1912 el Congreso de Colombia aclaró el sentido de algunas disposiciones sobre pensiones y recompensas y en su artículo 1º prescribió: “Los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputarán militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, y se les computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las Bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1896, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la Ley 17 de 1907…”. Asimiló esta disposición, los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional a militares en el sentido de aplicar la ley 149 de 1896, que dispone lo relativo a las recompensas y pensiones a que tenían derecho estos servidores, sólo para fines prestacionales. Por su parte la Ley 2ª de 1945, en su artículo 56, estableció:

“Los empleados civiles del ramo de guerra tendrán derecho a las siguientes prestaciones sociales: (...) Parágrafo: El personal de mayordomos, músicos, cocineros, sirvientes, rancheros, palafreneros, ordenanzas, asistentes y demás individuos de esta categoría, tendrán derecho a las prestaciones sociales de que trata este artículo, dentro de las condiciones en él establecidas y siempre que no tengan derecho a prestaciones distintas...”. Y el artículo 175 del Decreto 1211 de 1990 dispuso: “... Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público; igualmente son incompatibles con las pensiones de invalidez o de retiro por vejez, pero el interesado puede optar por la más favorable...”. De acuerdo con lo dispuesto en las normas anteriormente transcritas, es necesario, para ser beneficiario de la asignación de retiro, la renuncia a la pensión de jubilación reconocida con anterioridad. En consecuencia, por la ficción legal contenida en el artículo 1° de la Ley 103 de 1912, al señor Luis Alfonso Rodríguez Patiño, en su calidad de miembro de la banda de música del Ejército, le era aplicable la normatividad señalada para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, no desde cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios sino desde que acreditó el cumplimiento de los requisitos de tiempo y edad. Incumplió entonces el Ministerio de Defensa Nacional el deber consagrado en la norma citada, ya que le reconoció pensión de jubilación al señor Rodríguez Patiño

olvidando que la ley expresamente le dio la calidad de militar y, por ende, le asistía el derecho a la asignación de retiro. Por las razones que anteceden, no es de recibo el argumento de la demandada de que tal condición sólo la tuvo a partir de la fecha en la cual el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios militares al desatar la demanda. Así las cosas, la actora en su calidad de sustituta de Luis Alfonso Rodríguez Patiño tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro desde cuando fue dado de baja su difunto esposo del Ejército Nacional, pero su derecho sólo será exigible, por prescripción cuatrienal (artículo 174 del Decreto 1211 de 1990) cuatro años antes de la reclamación. De acuerdo con lo expuesto el reconocimiento debió hacerse a partir de la fecha en que el señor Luis Alfonso Rodríguez Patiño fue dado de baja del Ejército ya que desde el inicio se reputaba militar. Como la petición fue recibida por la entidad el 17 de marzo de 2000 (fl. 5) y la fecha de retiro del actor fue el 17 de julio de 1977 (fl 12), la pensión de jubilación debe extinguirse a partir del 17 de marzo de 1996, en aplicación de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. En estas condiciones las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A :

DECLÁRASE la nulidad parcial de la Resolución N° 013 de 20 de enero de 2005 expedida por el secretario general del Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual se resolvió extinguir la pensión de jubilación a partir del 27 de marzo de 2003. Como consecuencia de la anterior declaración, ORDÉNASE la extinción de la pensión de jubilación reconocida a favor de la señora Emma Ortiz de Rodríguez a partir del 17 de marzo de 1996, en aplicación de la prescripción cuatrienal de que trata 174 del Decreto 1211 de 1990. Cópiese, notifíquese, y una vez en firme el anterior proveído, archívense las diligencias. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO