CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2005-00027-00(0967-05)-2007

HOJA DE SERVICIOS – Cuando sólo se pretende su modificación se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho sin cuantía / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO – Acciones de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos del orden nacional, de carácter laboral y sin cuantía / PRINCIPIO DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS – Determinación de la competencia / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO – Conoce de la modificación de la hoja de servicios, el reconocimiento de tiempos dobles y las sanciones disciplinarias Como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sección, dado que el actor sólo pretende la modificación de la hoja de servicios con la inclusión del grado en el escalafón militar que le corresponde de acuerdo con la antigüedad, para luego reclamar ante otro ente las prestaciones que eventualmente se deriven, se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho sin cuantía. La Ley 446 de 1998, en materia de competencias, se encontraba suspendida en su aplicación por el parágrafo del artículo 164, que fue derogado por la Ley 954 de

2005. La Ley 954 de 2005 omitió trasladar expresamente la competencia para el conocimiento de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral y sin cuantía, en las que se controviertan actos expedidos por autoridades nacionales, de manera que dicha competencia continuó en esta Corporación. Ahora bien, los jueces administrativos entraron en funcionamiento el 1º de agosto de 2006, por ende, es procedente precisar si, efectivamente, este asunto debe ser remitido a otra autoridad judicial. De lo dispuesto en los artículos

36 y 42 de la Ley 446 de 1998 podría inferirse que, en principio, la Sección carece de competencia expresa para continuar con el conocimiento, en única instancia, de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho en los que se controviertan actos del orden nacional, de carácter laboral y sin cuantía, sin embargo, tal competencia continúa radicada en esta Corporación. Para la Sala, en aplicación del artículo 266 del C.C.A., en concordancia con el inciso primero del artículo 164 de la Ley 446 de 1998, los procesos de única instancia que actualmente vienen siendo conocidos por esta Corporación deben continuar su trámite hasta que se profiera el fallo. Ello es así en aplicación de la transición procesal que rige en materia procesal administrativa, contenida en las normas indicadas, pues no resultaría razonable que un proceso iniciado ante esta jurisdicción y cuya norma general prevé que continúe hasta el fallo, deba ser sometido nuevamente a otro trámite diferente al que la ley preexistente le había fijado, además de que el principio y garantía de la perpetuatio jurisdictionis establece sólo de manera excepcional la posibilidad de variar el juez en cuyo conocimiento está el asunto. Sin perjuicio de lo dicho conviene indicar que la modificación de la hoja de servicios, el reconocimiento de tiempos dobles y las sanciones disciplinarias, entre otras decisiones adoptadas por la administración relacionadas con los empleados públicos, stricto sensu, no tienen carácter laboral sino que están vinculadas directamente con otros derechos sociales como son el derecho a la seguridad social y el derecho disciplinario, así, asuntos como el

presente, serían por competencia residual de esta Corporación, conforme al numeral 13 del artículo 128 del C.C.A.. ACTO ADMINISTRATIVO – Puede ser demandado directamente ante la Jurisdicción cuando no indica qué recursos de la vía gubernativa proceden La excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa no está llamada a prosperar porque el acto administrativo acusado no indicó qué recursos procedían y en estos casos el artículo 135, in fine, del C.C.A. permite acudir directamente a la acción judicial: “Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos”. MIEMBROS DE BANDAS DE MUSICA DEL EJERCITO – Se asimilan a militares para el otorgamiento de la asignación de retiro / ASIGNACION DE RETIRO – Condiciones para el otorgamiento a miembro de banda de música del Ejército / ASIGNACION DE RETIRO – Previa extinción de la pensión de jubilación de miembro de banda de música del Ejército / MIEMBROS DE BANDAS DE MUSICA DEL EJERCITO - Se reputan militares desde cuando, obtenido el status de pensionado, acreditan el retiro del servicio / ASIGNACION DE RETIRO – Prescripción cuatrienal Mediante la Ley 103 de 1912 el Congreso de Colombia aclaró el sentido de algunas disposiciones sobre pensiones y recompensas y, en su artículo 1º, asimiló los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional a los militares, en el sentido de aplicar la Ley 149 de 1896, que dispone lo relativo a las

recompensas y pensiones a que tenían derecho estos servidores, sólo para fines prestacionales. De acuerdo con Los artículos 1 de la Ley 103 de 1912, 56 de la Ley 2 de 1945 y 175 del Decreto 1211 de 1990, es incuestionable que el libelista para el otorgamiento de la asignación de retiro debe previamente renunciar a la pensión de jubilación reconocida desde el año 1967. Como la ley 103 de 1912 estableció expresamente en su artículo 1° que los miembros de las bandas de música del Ejército se reputan militares, por ficción legal, y se les computa el tiempo que hayan servido en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886, al actor, como miembro de la banda de música, le era aplicable esta preceptiva para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro no desde cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios sino desde que acreditó el cumplimiento de los requisitos de tiempo y edad. En otras palabras, la entidad demandada estaba en la obligación de reconocerle al actor la condición de militar para efectos del otorgamiento de la asignación de retiro desde que, cumplidos el tiempo de servicio y la edad, acreditara el retiro. Como el actor, por la ficción legal referida, se reputaba militar desde cuando, obtenido el status de pensionado, acreditó el retiro del servicio, no es de recibo el argumento de la demandada de que tal condición sólo la tuvo a partir del 8 de agosto de 2003, cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios militares al desatar la

demanda. Así las cosas, el libelista tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro desde cuando fue dado de baja del Ejército Nacional, pero su derecho sólo será exigible, por prescripción cuatrienal, artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, cuatro años antes de la reclamación de la aplicación de la ley 103 de 1912. En criterio de la Sala debe darse aplicación al artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 respecto de la prescripción cuatrienal de la asignación de retiro del actor por cuanto la citada norma habla, genéricamente, de “los derechos consagrados” en ese estatuto, dentro de los cuales está precisamente el de la asignación de retiro, contrariamente a lo que disponía sobre el mismo fenómeno jurídico el artículo 142 del Decreto 612 de 1977, que limitaba la prescripción exclusivamente a las “prestaciones sociales”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓ SEGUNDA

Subsección “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil siete (2007).- Radicación número: 11001-03-25-000-2005-00027-00(967-05)

Actor: JOSE DANIEL MONROY QUINTANA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Decide la Sala la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por JOSE DANIEL MONROY QUINTANA, contra la Nación, Ministerio de Defensa

Nacional. LA DEMANDA JOSE DANIEL MONROY QUINTANA instauró demanda de nulidad y

restablecimiento del derecho a fin de que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 008 de 20 de enero de 2005 en cuanto señala como fecha de extinción de la pensión civil el 8 de agosto de 2003. Como consecuencia de la anterior declaración solicitó, a título de restablecimiento del derecho, ordenar la extinción de la pensión civil a partir de la fecha en que adquirió el status pensional y tenía derecho a la expedición de la hoja de servicio, esto es, desde el retiro del actor. Subsidiariamente cuatro años atrás a la fecha en que se solicitó la expedición del documento o lo que se demuestre en el proceso. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El actor, en aplicación de la Ley 103 de 1912, tenía derecho a la expedición de la hoja de servicio a su retiro de la entidad demandada, a la asignación de retiro y a los tres meses de alta, pero equivocadamente la entidad otorgó la pensión de jubilación por los servicios prestados como músico por más de 20 años. Mediante oficio de 1º de agosto de 2001, el actor solicitó ante el Ministerio de Defensa Nacional la expedición de la hoja de servicios de conformidad con la mencionada ley, solicitud que fue denegada. Como consecuencia de lo anterior instauró demanda ante el Consejo de Estado que, mediante sentencia del 8 de agosto de 2003, ordenó la expedición de la hoja de servicios. El Ministerio expidió la hoja de servicios señalando simplemente los tiempos de servicios, los tres meses de alta y la fecha de retiro de interesado (1º de julio de 1976), conforme el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990.

NORMAS VIOLADAS

Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Artículos 13, 30, 53 y 121 de la Constitución Política; 73 del C.C.A.; 163, 174, 175, 232 y 235 del Decreto Ley 1211 de 1990; 10 de la Ley 4º de 1992 y Ley 103 de 1912. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Defensa expresó que procedió a dar cumplimiento a la sentencia en sana lógica jurídica y de manera estricta porque el trabajador no tenía ningún derecho, este sólo fue reconocido a través del proceso contencioso y únicamente a partir de allí debe reconocerse, que fue lo que hizo la demandada al proferir los actos. Hizo, además, referencia a la vigencia y aplicabilidad de la Ley 103 de 1912, para concluir que resulta inaplicable y que, en últimas, lo que pretende el demandante es la disminución de la pensión civil que actualmente percibe. La hoja de servicios no es acto definitivo ni de trámite que pueda ser demandado ante esta jurisdicción. No se agotó la vía gubernativa respecto del acto acusado pues en el oficio No. 343226 del 1º de septiembre de 2000 se señala que el actor no hizo uso de los recursos que debían interponerse contra el mismo. CONCEPTO FISCAL El Ministerio Público guardó silencio. Como no se encuentra causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES CUESTION PREVIA Como ya lo precisó la Sala de Sección en sentencia del 16 de junio de 2005, 110010325000200300241-01 (2089-03), demandante: JAIME MARTINEZ

OLIVARES, Magistrado Ponente Dr. JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE, el presente asunto constituye un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral sin cuantía porque el actor sólo pretende la modificación de la hoja de servicios, para luego reclamar ante otro ente las prestaciones que de allí eventualmente se deriven. Como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sección1, dado que el actor sólo pretende la modificación de la hoja de servicios con la inclusión del grado en el escalafón militar que le corresponde de acuerdo con la antigüedad, para luego reclamar ante otro ente las prestaciones que eventualmente se deriven, se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho sin cuantía. La Ley 446 de 1998, en materia de competencias, se encontraba suspendida en su aplicación por el parágrafo del artículo 164, que fue derogado por la Ley 954 de 2005. 1Auto de Sala de Sección del 12 de octubre de 2006. Exp. No. 110010325000200300097 01 (0462-03). Demandante. Luis Alberto Jaimes Patiño. Magistrado Ponente. Dr. Jesús María Lemos Bustamante. Como ya lo indicó la Sala de Sección, la Ley 954 de 2005 omitió trasladar expresamente la competencia para el conocimiento de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral y sin cuantía, en las que se controviertan actos expedidos por autoridades nacionales, de manera que dicha competencia continuó en esta Corporación.2. Ahora bien, los jueces administrativos entraron en funcionamiento el 1º de agosto

de 2006, por ende, es procedente precisar si, efectivamente, este asunto debe ser remitido a otra autoridad judicial. De lo dispuesto en los artículos 36 y 42 de la Ley 446 de 1998 podría inferirse que, en principio, la Sección carece de competencia expresa para continuar con el conocimiento, en única instancia, de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho en los que se controviertan actos del orden nacional, de carácter laboral y sin cuantía, sin embargo, tal competencia continúa radicada en esta Corporación, por lo siguiente: El artículo 164 de la Ley 446 de 1998, en lo pertinente, establece: “ARTICULO 164. VIGENCIA EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. En los procesos iniciados ante la jurisdicción contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación. Los procesos de única instancia que cursan actualmente en el Consejo de Estado y que conforme a las disposiciones de esta ley correspondan a los Tribunales en única instancia, serán enviados a éstos en el estado en que se encuentren, salvo que hayan entrado al despacho para sentencia. Los procesos en curso que eran de única instancia ante el Consejo de Estado o ante los Tribunales y que quedaren de doble instancia se deberán enviar en el estado en que se encuentren al competente,

según esta ley, salvo que hayan entrado al despacho para sentencia. Los procesos en curso que a la vigencia de esta ley eran de doble instancia y quedaren de única, no serán susceptibles de apelación, a 2Ver entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 16 de junio de 2005, 110010325000200300241-01 (2089-03), Demandante: JAIME MARTINEZ OLIVARES, Magistrado Ponente Dr. JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE, menos que ya el recurso se hubiere interpuesto. [...].”. (Destacado no es del texto). Por su parte, el artículo 266 del C.C.A., preceptúa: “Art. 266.- Vigencia. En los procesos iniciados antes de la vigencia del presente estatuto, los recursos interpuestos, los términos que hubieren comenzado a correr, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, empezó a correr el término o principió a surtirse la notificación. Los procesos de única instancia que cursan actualmente en el Consejo de Estado y que conforme a las disposiciones de este Código correspondan a los tribunales en única instancia, serán enviados a éstos en el estado en que se encuentren, siempre que no se haya dictado auto de citación para sentencia. Los procesos existentes que eran de única instancia ante el Consejo de Estado y que según este Código deban tener dos, seguirán siendo conocidos y fallados por dicha corporación.”. (Destacado no es del texto). Conforme a lo expuesto, para la Sala, en aplicación del artículo 266 del C.C.A.,

en concordancia con el inciso primero del artículo 164 de la Ley 446 de 1998, los procesos de única instancia que actualmente vienen siendo conocidos por esta Corporación deben continuar su trámite hasta que se profiera el fallo. Ello es así en aplicación de la transición procesal3 que rige en materia procesal administrativa, contenida en las normas indicadas, pues no resultaría razonable que un proceso iniciado ante esta jurisdicción y cuya norma general prevé que continúe hasta el fallo, deba ser sometido nuevamente a otro trámite diferente al que la ley preexistente le había fijado, además de que el principio y garantía de la perpetuatio jurisdictionis establece sólo de manera excepcional la posibilidad de variar el juez en cuyo conocimiento está el asunto. Esta posición se torna aún más válida en el presente caso, que se remitiría a jueces individuales y de inferior jerarquía, porque comporta una mejor garantía para el administrado que el asunto sea definido por esta Corporación, que desempeña las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo (artículo 237 de la Carta Política). Sin perjuicio de lo dicho conviene indicar que la modificación de la hoja de servicios, el reconocimiento de tiempos dobles y las sanciones disciplinarias, 3 Ver auto del 12 de octubre de 2006 ya citado. entre otras decisiones adoptadas por la administración relacionadas con los empleados públicos, stricto sensu, no tienen carácter laboral sino que están vinculadas directamente con otros derechos sociales como son el derecho a la seguridad social y el derecho disciplinario, así, asuntos como el presente, serían por competencia residual de esta Corporación, conforme al numeral 13 del

artículo 128 del C.C.A., arriba trascrito. EXCEPCIONES La excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa no está llamada a prosperar porque el acto administrativo acusado no indicó qué recursos procedían y en estos casos el artículo 135, in fine, del C.C.A. permite acudir directamente a la acción judicial: “Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos.”. La excepción de falta de competencia con base en que las pretensiones de la parte demandante tienen cuantía, tampoco puede salir avante porque las pretensiones se concretan a la modificación de la fecha de la extinción de la pensión civil, actuación que carece de cuantía. El hecho de que luego, como consecuencia de esa modificación, la parte demandante reclame el pago de una diferencia pensional, es una situación que escapa al control de esta jurisdicción, que se limita a las pretensiones formuladas y a la naturaleza del acto administrativo acusado. Las excepciones, por tanto, no prosperan. FONDO DEL ASUNTO El asunto que ocupa la atención de la Sala consiste en determinar a partir de qué fecha se extingue la pensión de jubilación reconocida en favor del demandante a efectos de percibir la asignación de retiro. La entidad demandada, a través de la Resolución No. 008 del 20 de enero de 2005, (fl.3) dispuso la extinción a partir del 8 de agosto de 2003, con el argumento de que el derecho al goce de la asignación de retiro se inició cuando

el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios. En criterio del libelista la pensión de jubilación debe extinguirse a partir de la fecha de baja del Ejército o, en subsidio, cuatro años antes de la fecha en que se presentó la solicitud de elaboración de la hoja de servicios militares ante el Comando del Ejército. EL ACTO ACUSADO El libelista pretende la nulidad parcial de la resolución acusada, mediante la cual el Ministerio de Defensa Nacional resolvió extinguir la pensión de jubilación reconocida por ese Ministerio, a partir del 8 de agosto de 2003. Para proferir la resolución mediante la cual decidió extinguir la pensión de jubilación, el Ministerio de Defensa Nacional argumentó lo siguiente: El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 12 de agosto de 1999, ordenó al Ministerio de Defensa Nacional expedir la hoja de servicios militares al actor en el grado que le corresponda de acuerdo con la antigüedad en el servicio, incluyendo los tiempos dobles, de acuerdo con lo que conste en el expediente administrativo. LO PROBADO EN EL PROCESO En cumplimiento de la sentencia del Consejo de Estado, el 23 de febrero de 2004 se elaboró la hoja de servicios No. 16 (folio 2). La extinción de la pensión de jubilación tuvo como finalidad el reconocimiento y pago de la asignación de retiro. Esta prestación fue reconocida mediante la Resolución No. 1241 del 26 de abril de 2004 (fl. 2). No es materia de discusión en el plenario que el actor venía disfrutando de una pensión de jubilación reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante

resolución 0918 del 15 de marzo de 1977 (fl.2) por los servicios prestados a la entidad. NORMATIVIDAD APLICABLE Mediante la Ley 103 de 1912 el Congreso de Colombia aclaró el sentido de algunas disposiciones sobre pensiones y recompensas y, en su artículo 1º, prescribió: “Los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputarán militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, y se les computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las Bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1896, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la Ley 17 de 1907…”. En otras palabras, esta disposición asimiló los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional a los militares, en el sentido de aplicar la Ley 149 de 1896, que dispone lo relativo a las recompensas y pensiones a que tenían derecho estos servidores, sólo para fines prestacionales. Por su parte la Ley 2 de 1945, en su artículo 56, estableció: “Los empleados civiles del ramo de guerra tendrán derecho a las siguientes prestaciones sociales: (...) Parágrafo: El personal de mayordomos, músicos, cocineros, sirvientes, rancheros, palafreneros, ordenanzas, asistentes y demás individuos de esta categoría, tendrán derecho a las prestaciones sociales de que trata este artículo, dentro de las condiciones en él establecidas y siempre que no tengan derecho a prestaciones distintas...”. El artículo 175 del Decreto 1211 de 1990 dispuso:

“... Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público; igualmente son incompatibles con las pensiones de invalidez o de retiro por vejez, pero el interesado puede optar por la más favorable...”. En este orden de ideas, de acuerdo con la normatividad en cita, es incuestionable que el libelista para el otorgamiento de la asignación de retiro debe previamente renunciar a la pensión de jubilación reconocida desde el año 1967. Como la ley 103 de 1912 estableció expresamente en su artículo 1° que los miembros de las bandas de música del Ejército se reputan militares, por ficción legal, y se les computa el tiempo que hayan servido en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886, al actor, como miembro de la banda de música, le era aplicable esta preceptiva para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro no desde cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios sino desde que acreditó el cumplimiento de los requisitos de tiempo y edad. En otras palabras, la entidad demandada estaba en la obligación de reconocerle al actor la condición de militar para efectos del otorgamiento de la asignación de retiro desde que, cumplidos el tiempo de servicio y la edad, acreditara el retiro. Sin embargo el Ministerio de Defensa Nacional omitió el cumplimiento de la norma en cita ya que le reconoció pensión de jubilación en calidad de miembro de la banda de música, olvidando que la ley expresamente le dio la calidad de militar y, por ende, le asistía el derecho a la asignación de retiro.

Como el actor, por la ficción legal referida, se reputaba militar desde cuando, obtenido el status de pensionado, acreditó el retiro del servicio, no es de recibo el argumento de la demandada de que tal condición sólo la tuvo a partir del 8 de agosto de 2003, cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios militares al desatar la demanda. Así las cosas, el libelista tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro desde cuando fue dado de baja del Ejército Nacional, pero su derecho sólo será exigible, por prescripción cuatrienal, artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, cuatro años antes de la reclamación de la aplicación de la ley 103 de 1912. En efecto, este artículo dispone: “ARTÍCULO 174. PRESCRIPCIÓN. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.”. En criterio de la Sala debe darse aplicación al artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 respecto de la prescripción cuatrienal de la asignación de retiro del actor por cuanto la citada norma habla, genéricamente, de “los derechos consagrados” en ese estatuto, dentro de los cuales está precisamente el de la asignación de retiro, contrariamente a lo que disponía sobre el mismo fenómeno jurídico el artículo 142

del Decreto 612 de 1977, que limitaba la prescripción exclusivamente a las “prestaciones sociales”. Ahora bien, la pensión de jubilación fue reconocida en 1977 y su extinción, en obedecimiento a lo ordenado por el Consejo de Estado mediante sentencia del 8 de agosto de 2003, se produjo a partir de esta fecha, según consta en la resolución acusada. De acuerdo con lo expuesto el reconocimiento debió hacerse a partir de la fecha en que el actor fue dado de baja del Ejército ya que desde el inicio se reputaba militar por la ficción legal. Ello no ocurrió y como el actor hizo la reclamación pertinente el 1º de agosto de 2001 (fl. 8), el reconocimiento se hará cuatro años antes de esa fecha, por la prescripción cuatrienal, es decir, a partir del 1º de agosto de 1997. Se descontarán de la asignación de retiro las sumas ya pagadas por el Ministerio de Defensa Nacional por concepto de la pensión de jubilación. En estas condiciones la pretensión subsidiaria de la demanda debe prosperar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1º. Decláranse no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada.

2. Declárase la nulidad parcial de la Resolución No. 008 de 20 de enero de 2005, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, Secretaría General, en cuanto ordenó la extinción de la pensión de jubilación reconocida a JOSE DANIEL

MONROY QUINTANA a partir del 8 de agosto de 2003. Ordénase la extinción de la pensión de jubilación reconocida a JOSE DANIEL MONROY QUINTANA, a partir del 1º de agosto de 1997, en aplicación de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. Se descontarán de la asignación de retiro las sumas ya pagadas por el Ministerio de Defensa Nacional por concepto de pensión de jubilación. Cópiese, notifíquese, y, una vez en firme el anterior proveído, archívense las diligencias. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.-

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE