CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2005-00042-00(1225-05)-2005

SUSPENSION PROVISIONAL - Niega la suspensión de decreto relativo al ré- gimen salarial y los viáticos de los empleados públicos territoriales, porque no existe la manifiesta infracción de las normas invocadas / REGIMEN SALARIAL DEL NIVEL TERRITORIAL - Niega la suspensión provisional de decreto relativo a los empleados públicos del nivel territorial Efectuada la respectiva comparación normativa, no se observa a primera vista que el decreto expedido por el Gobierno Nacional desconozca o infrinja de manera manifiesta las disposiciones constitucionales invocadas en la solicitud de suspensión provisional. En efecto, no podría deducirse de la simple confrontación de los principios constitucionales invocados, la ilegalidad de la previsión contenida en el Decreto 4177 de 2004 que se refiere al establecimiento del límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales y a la forma y condiciones para el otorgamiento de los viáticos para dichos empleados, característica que impone el estudio de fondo del asunto para determinar si tal norma se encuentra acorde a la normatividad legal existente. Como no se demostró la infracción manifiesta de las normas invocadas para pedir la suspensión provisional dentro de la oportunidad que la ley brinda para ello, la medida así solicitada deberá denegarse y será entonces en la sentencia en donde se decidirá acerca de la legalidad del Decreto 4177 de diciembre 10 de 2004 expedido por el Gobierno Nacional, previo análisis, desde luego, de las pruebas aportadas al proceso.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta

Sección.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil cinco (2005) Radicación número: 11001-03-25-000-2005-00042-00(1225-05)

Actor: CARLOS EDWARD OSORIO AGUIAR Demandado: GOBIERNO NACIONAL En ejercicio de la acción de simple nulidad por inconstitucionalidad y con fundamento en los artículos 4º, 29, 95 y 241 de la Constitución Política el señor CARLOS EDWARD OSORIO AGUIAR, solicita que se declare la nulidad previa suspensión provisional de sus efectos jurídicos del artículo 3º del Decreto 4177 de diciembre 10 de 2004, expedido por el Gobierno Nacional “por el cual se establece el límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones.” Al sustentar la solicitud, el actor señala entre otros aspectos, lo siguiente: “(...)el artículo 3º del decreto No. 4177 de Diciembre 10 de 2004, amparado en la Ley 4ª de 1992, y presuntamente en el parágrafo del artículo 12 de la misma Ley, ejerció una competencia que no le corresponde. Una cosa es fijar el límite máximo salarial, y otra cosa, por vía de remisión, limitar la causación de viáticos, cuando dicha regulación corresponde a las autoridades territoriales.

En efecto, la ley Marco del régimen salarial y prestacional determina las pautas generales a las que se debe someter el

Gobierno Nacional en la fijación de dichas políticas; no obstante determina en el artículo primero los destinatarios de dichas pautas así: Artículo 1º. El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: a) Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico; b) Los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República. c) Los miembros del Congreso Nacional, y d) Los miembros de la Fuerza Pública. Como se advierte, entre los literales a) y d) no aparece por ninguna parte, los servidores de las entidades territoriales; no obstante, el artículo 12 de la propia Ley 4ª de 1992, se refiere a ellos, de una manera mucho más restringida, circunscribiendo al Gobierno en relación con empleados públicos, a la determinación de su régimen prestacional, y al establecimiento del límite máximo salarial. Los Viáticos por su esencia y su naturaleza, pertenecen a la familia no propiamente prestacional. Por su parte, el Gobierno Nacional únicamente fue autorizado por el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, a fijar el límite máximo salarial, lo que dista años luz, de la regulación de los viáticos, los cuales en consecuencia corresponde regular a las autoridades territoriales a través de disposiciones pertinentes, que en consecuencia se denuncian como vulneradas, en compañía del principio que reivindica la

autonomía.” (folio 13).

Para resolver se CONSIDERA: De conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, procede la suspensión provisional, si la medida se solicita y sustenta de modo expreso en la demanda o por escrito separado presentado antes de su admisión y si la acción es de nulidad, cuando haya manifiesta infracción de las normas invocadas como fundamento de la suspensión por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

No puede olvidarse que en tratándose de esta medida cautelar, el papel del juez contencioso se limita al simple cotejo de los actos impugnados frente a las normas que se invocan en la solicitud de suspensión provisional y si observa que una de ellas resulta violada en forma flagrante decretará la medida provisional. En el presente caso, el demandante pide la suspensión provisional del artículo 3º del Decreto 4177 de diciembre 10 de 2004, expedido por el Gobierno Nacional mediante el cual se establece el límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales, que dispone: “Artículo 3°. A partir de la vigencia del presente decreto el valor y las condiciones para el otorgamiento de los viáticos para los empleados públicos de las entidades territoriales corresponderá a lo establecido por el Gobierno Nacional para el Sistema General de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional. ” Los textos de las normas cuya violación se invoca son los siguientes: a) Artículo 287 de la Constitución Política: “Art. 287Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y

la Ley.” b) Artículo 307-7 de la Constitución Política: Art. 307-7Corresponde a las Asambleas por medio de Ordenanzas: (...) Determinar la estructura de la administración departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo.” c) Artículo 305-7 de la Constitución Política: “ Art.305-7Son atribuciones del Gobernador: (...) crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas.” d) Artículo 313-6 de la Constitución Política: “Art.313-6Corresponde a los Concejos Municipales por medio de Acuerdos: (...) Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo. e) Artículo 315-7 de la Constitución Política: “Art. 315-7Son atribuciones del Alcalde: (...) Crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes.” Efectuada la respectiva comparación normativa, no se observa a primera vista que el decreto expedido por el Gobierno Nacional desconozca o infrinja de manera manifiesta las disposiciones constitucionales invocadas en la solicitud de suspensión provisional. No aparece, ni por confrontación directa ni mediante documentos públicos que debieron haber sido aducidos con la solicitud por el demandante, aquella

manifiesta infracción que el mencionado artículo 152 señala como necesaria para la viabilidad de la suspensión provisional. En efecto, no podría deducirse de la simple confrontación de los principios constitucionales invocados, la ilegalidad de la previsión contenida en el Decreto 4177 de 2004 que se refiere al establecimiento del límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales y a la forma y condiciones para el otorgamiento de los viáticos para dichos empleados, característica que impone el estudio de fondo del asunto para determinar si tal norma se encuentra acorde a la normatividad legal existente. En esas condiciones, cuando aún no se cuentan con todos los elementos de juicio necesarios para establecer si en efecto se desconocieron o no las normas señaladas como violadas, es decir, con los antecedentes administrativos del acto acusado, no es posible determinar sí en verdad el Gobierno Nacional se extralimitó en las competencias otorgadas, invadiendo las asignadas a las Corporaciones Territoriales en materia de viáticos, como lo afirma el actor. Se repite, el caso está rodeado de circunstancias fácticas y jurídicas cuya comprobación deberá hacerse en el momento procesal adecuado para establecer si la demandada incurrió en alguna prohibición consagrada en la Constitución Política y en la ley. Como no se demostró la infracción manifiesta de las normas invocadas para pedir la suspensión provisional dentro de la oportunidad que la ley brinda para ello, la medida así solicitada deberá denegarse y será entonces en la sentencia en donde se decidirá acerca de la legalidad del Decreto 4177 de diciembre 10 de 2004 expedido por el Gobierno Nacional, previo análisis, desde luego, de las pruebas

aportadas al proceso. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, RESUELVE 1.- Admítese la demanda presentada por el señor CARLOS EDWARD OSORIO AGUIAR. 2.- Notifíquese personalmente a los señores Ministro del Interior y de Justicia, Ministro de Hacienda y Crédito Público y Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, o a quienes hagan sus veces. 3.- Notifíquese personalmente al señor Procurador Delegado ante esta Corporación. 4.- Fíjese el negocio en lista por el término de diez (10) días para los efectos previstos en el numeral 5º del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 58 de la Ley 446 de 1998. 5.- Solicítese al Ministerio del Interior y de Justicia y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público el envío de los antecedentes administrativos del acto acusado. 6.- Niégase la suspensión provisional solicitada del Decreto 4177 de diciembre 10 de 2004, expedido por el Gobierno Nacional, mediante el cual se establece el límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones. 7.- Conforme a lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, la parte demandante deberá depositar en la secretaría la suma de $30.000.oo. Término 10 días. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA TARSICIO CACERES TORO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE ANA MARGARITA OLAYA FORERO

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria