CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2005-00048-00(1573-05)-2007

SUSPENSION PROVISIONAL – Improcedencia por no presentarse manifiesta violación de norma superior / PENSION GRACIA - Instructivo de reliquidación. Suspensión Provisional. Improcedencia De la confrontación directa de los Instructivos frente a los numerales 1º y 19 literal e) del artículo 150 de la Constitución Política que facultan al Congreso para regular las prestaciones, no es posible concluir la infracción de éstas últimas con el carácter de manifiesta que exige el artículo 152 del C.C.A. para que prospere la medida de suspensión provisional toda vez que corresponde al fondo de la controversia determinar si a través de los Actos Administrativos acusados se asumieron las funciones propias del Congreso de legislar sobre el régimen prestacional de los empleados públicos. Así las cosas, la Sala deberá efectuar un estudio de fondo de la situación planteada, con miras a determinar la legalidad o ilegalidad del acto acusado; estudio éste propio de efectuarse en la sentencia que dirima la controversia y no en la etapa inicial del proceso, como lo es la admisión de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCION SEGUNDA - SUBSECCIÒN ‘B’

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil siete (2007) Radicación número: 11001-03-25-000-2005-00048-00(1573-05)

Actor: LUIS ALBERTO JIMENEZ POLANCO

AUTORIDADES NACIONALES

LA DEMANDA El señor Luis Alberto Jiménez Polanco actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción de simple nulidad, solicita la declaratoria de nulidad del Instructivo SP675 de 20 de abril de 2004 y la comunicación SP-676 de 21 de abril de 2004 expedidos por el Subgerente de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de los cuales se les instruye y comunica a los funcionarios sobre la reliquidación de la pensión gracia por retiro definitivo del servicio y solicita la suspensión provisional de los mismos. El Instructivo SP-675 de 20 de abril de 2004 expedido por el Subgerente de Prestaciones Económicas de la CAJANAL, dispone: “Bogotá D.C., abril 20 de 2004 SP-675

DE: SUBGERENTE PRESTACIONES ECONÒMICAS

PARA: SUSTANCIADORES Y REVISORES

GRUPO SUSTANCIACIÒN.

REF: Instructivo sobre Reliquidación Pensión Gracia por retiro definitivo del servicio.

Por medio del presente me permito informarles que a partir de la fecha, y de acuerdo con las investigaciones adelantadas por la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la Republica (sic), las peticiones de reliquidación pensional por retiro definitivo del servicio oficial de los docentes a los cuales les fue reconocida la pensión de jubilación gracia en virtud de las leyes 114 de 1913, 37 de 1933 y 116 de 1928, se resolverá negando la misma, de conformidad con los pronunciamientos efectuados por la Jurisdicción de lo

Contencioso Administrativo, tanto en los Tribunal Contenciosos, como en el máximo rector del mismo como lo es el Consejo de Estado, en su Sala de Decisión Administrativa. Que para su conocimiento me permito transcribir lo dicho por la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 06 de octubre de 2003, ACTOR: ROCIO DE JESÙS HENAO AGUILAR: ‘(…) El beneficiario de la pensión gracia, que con carácter especial se otorga a los maestros de escuela primaria y docentes de entidades territoriales oficiales, de conformidad con la Ley 114 de 1913, adquiere el status de jubilado con derecho a esta pensión cuando cumple con los requisitos de veinte años de servicios y cincuenta años de edad; luego su liquidación debe efectuarse en la forma indicada por la norma que regula, es decir, teniendo en cuenta el 75% del salario promedio del año anterior al cumplimiento de dicha exigencia. Es necesario precisar, entonces, que conforme a lo dicho precedentemente, no es posible reliquidar la pensión gracia con el promedio del salario devengado a la fecha de su retiro definitivo del servicio (…)’ (Negrilla fuera de texto). Sentencia de la Sección Segunda Subsecciòn B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca M.P. Dr. ANTONIO JOSÈ ARCINIEGAS, de fecha, 19 de septiembre de 2003: ‘(…) Es reiterativa la sala al afirmar que, la reforma normativa pensional del inciso 2 del Art. 1º de la Ley 33 de 1985, no es aplicable a la pensión de jubilación gracia de los docentes, porque ella esta sometida a un régimen especial excepcional de pensión, no obstante que

aquella norma si se aplique para la pensión de jubilación derecho u ordinaria, a cargo de la entidad prestacional a la cual se encuentra afiliado el docente, porque no estaría sometida aun régimen especial como sucede con aquella que por disposición legal se creó inicialmente como una dádiva o gracia a favor de los educadores que laboran en escuelas primarias, que hubieren cumplido 20 años de labores docentes y 50 años de edad, prerrogativa que se hizo extensiva luego a los maestros, profesores de normales, profesores de establecimientos de enseñanza secundaria, empleados o inspectores de instrucción pública, en los términos de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933; la pensión de jubilación gracia fue establecida por el régimen legal, según el cual, debe ser reconocida, liquidada y pagada de conformidad con las previsiones de este régimen jurídico especial, a los docentes territoriales y nacionalizados, vinculados con anterioridad al 1º de enero de 1981, de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, la cual no debe liquidarse por el sistema de aportes o cotizaciones dispuesto en las leyes 33 y 62 de 1985 la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha definido que, para determinar el valor de la pensión de jubilación de los docentes, se debe tomar como último año de servicio aquel en que el docente cumple con los requisitos de tiempo y edad que exige la ley para acceder a la misma (Sent. Marzo 18 de 1994, exp. 6277); por ende si bien hay derecho legal al reajuste de la pensión gracia,

conforme al artículo 1º de la Ley 71 de 1988, la normatividad especial de esta pensión no permite que sea adicionalmente reliquidada por nuevos tiempos posteriores a los que la causaron, al retirarse del servicio (…)’ (Negrilla fuera de texto). Sentencia Sala de lo Contencioso Administrativo Honorable Consejo de Estado, de fecha 6 de septiembre de 2001 ‘(…) Tratándose de esta pensión especial que se adquiere por los servicios docentes, el último año que sirva de fundamento para su liquidación es aquel en el cual se adquirió el derecho, por haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicios. No es dable, por lo tanto pretender en esta prestación especial la aplicación del artículo 9º de la Ley 71 de 1988 sobre reliquidación de la pensión con base en el salario devengado en el último año de servicio, pues la situación que contempla dicha preceptiva comporta una situación diferente, como quiera que se trata de empleados del régimen prestacional común, para los cuales no esta permitido el goce simultáneo de pensión y sueldo. La reliquidación de la pensión en este caso tiene como claro fundamento la fecha en la cual se entra a percibir la prestación; por ello resulta lógico que se reliquide la pensión que ha sido decretada más no percibida, situación ésta que no seda en el caso de la pensión gracia, pues, se repite, la percepción de ésta es compatible con la del sueldo (…)’ (Negrilla fuera de texto).” La Comunicación SP-676 de 21 de abril de 2004 expedido por el Subgerente de Prestaciones Económicas de la CAJANAL, dispone: “Bogotá D.C., abril 21 de 2004 SP-676

DE: SUBGERENTE PRESTACIONES ECONÒMICAS

PARA: FUNCIONARIOS Y CONTRATISTAS DE SUSTANCIACIÒN,

RECURSOS, ATENCION AL USUARIO, NOTIFICACIONES, CORRESPONDENCIA,

NÒMINA, RECEPTORIA DE EXPEDIENTE.

REF: Instructivo SP-675

Por medio del presente me permito poner en su conocimiento el instructivo SP-675, referente al trámite, que a partir de la fecha, se le dará a las peticiones de reliquidación por retiro definitivo del servicio oficial de los docentes a los cuales se les ha reconocido la pensión de jubilación gracia.” A juicio del libelista los Instructivos demandados le otorga a la doctrina proferida por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa una obligatoriedad que no consagra la Constitución Política y además establece unos procedimientos no tienen fundamento legal. El concepto de violación lo sustenta en síntesis así: Teniendo en cuenta el inciso segundo del artículo 84 del C.C.A., en este caso se presenta la infracción de las disposiciones legales en las cuales debía fundarse cada una de los actos acusados de nulidad. En especial debían fundarse en el artículo 9º de la Ley 71 de 1988, que es la norma que regula lo relacionado con la reliquidación de las pensiones y el artículo 150 de la Constitución Política, que establece la competencia exclusiva del Congreso de la República para hacer las leyes y por medio de ellas, entre otras cosas, “1. Interpretar, reformar y derogar las leyes”. Así mismo debía fundarse en los artículos 29 y 230 de la Carta

Política, porque se debe aplicar el procedimiento previsto en la ley y no en los instructivos acusados de nulidad, al mismo tiempo que impone como obligatoria por encima del artículo 9º de la Ley 71 de 1988, la aplicación de la doctrina de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. LA SUSPENSION PROVISIONAL Aparece sustentada en capítulo especial dentro de la demanda a folios 10 a 11 que textualmente señala lo siguiente: Ambas disposiciones acusadas infringen las normas legales en las cuales debían fundarse. Manifiesta que los instructivos son contrarios a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 150 de la Carta Política y al literal e) del numeral 19 ibìdem, porque es competencia exclusiva del Congreso hacer las leyes y particularmente aquellas que sean relativas al régimen prestacional. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Se trata de determinar si de la confrontación directa de los instructivos acusados con las normas citadas como violadas se observa manifiesta infracción de la última. ACTOS ACUSADOS Instructivo No. SP-675 de 20 de abril de 2004, expedido por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la CAJANAL, por medio del cual se les instruye a los funcionarios sustanciadores y revisores y grupo de sustanciación sobre la reliquidación de la pensión gracia por retiro definitivo del servicio. (Fls. 24) Comunicación No. SP-676 de 21 de abril de 2004, expedida por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la CAJANAL, por medio de la cual se les comunica a los funcionarios sustanciadotes y revisores y grupo sustanciación

sobre la reliquidación de la pensión gracia por retiro definitivo del servicio. (Fl. 1) LA ADMISION En cumplimiento del Auto de 26 de enero de 2006 que consideró las circulares como actos administrativos demandables ante esta Jurisdicción es procedente admitir la demanda y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. LA SUSPENSIÒN PROVISIONAL Según el artículo 152 del C.C.A, la suspensión provisional de los actos administrativos procede, en las acciones de nulidad, cuando haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. El actor solicita la suspensión provisional del Instructivo SP-675 de 20 de abril de 2004 y la comunicación SP-676 de 21 de abril de 2004 expedidos por el Subgerente de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de los cuales se les instruye y comunica a los funcionarios sobre la reliquidación de la pensión gracia por retiro definitivo del servicio. De la confrontación directa de los Instructivos frente a los numerales 1º y 19 literal e) del artículo 150 de la Constitución Política que facultan al Congreso para regular las prestaciones, no es posible concluir la infracción de éstas últimas con el carácter de manifiesta que exige el artículo 152 del C.C.A. para que prospere la medida de suspensión provisional toda vez que corresponde al fondo de la controversia determinar si a través de los Actos Administrativos acusados se asumieron las funciones propias del Congreso de legislar sobre el régimen prestacional de los empleados públicos.

Así las cosas, la Sala deberá efectuar un estudio de fondo de la situación planteada, con miras a determinar la legalidad o ilegalidad del acto acusado; estudio éste propio de efectuarse en la sentencia que dirima la controversia y no en la etapa inicial del proceso, como lo es la admisión de la demanda. De conformidad con las razones precedentes, se admitirá la demanda de la referencia, por reunir los requisitos exigidos en los artículos 137 a 142 del C.C.A y negará la medida de suspensión provisional solicitada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, R E S U E L V E Por reunir los requisitos legales, admítese la demanda incoada por LUIS ALBERTO JIMÈNEZ POLANCO quien actúa en nombre propio.

En consecuencia se dispone: 1.- Notifíquese personalmente al Director General de la Caja Nacional de Previsión Social, con entrega de la respectiva copia de la demanda y sus anexos. 2.- Notifíquese personalmente al Agente del Ministerio Público.

3Por Secretaría, solicítense a la entidad demandada, los antecedentes administrativos que dieron origen al acto acusado. 4.- Para los efectos del artículo 207 numeral 5º del C.C.A., modificado por el artículo 50 de la Ley 446 de Julio 7 de 1998, fíjese el negocio en lista, por el término de diez (10) días. 5.- Deposítese la suma de $50.000, por la parte demandante, para cubrir los gastos ordinarios del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto

2867 de 1989 y el artículo 207-4 del C.C.A, dentro del término de diez días hábiles a partir de la notificación de esta providencia a la parte actora. 6.- Niégase la suspensión provisional del Instructivo SP-675 de 20 de abril de 2004 y la comunicación SP-676 de 21 de abril de 2004 expedidos por el Subgerente de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de los cuales se les instruye y comunica a los funcionarios sobre la reliquidación de la pensión gracia por retiro definitivo Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha precitada.

BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PÁEZ ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

JESÚS MARÌA LEMOS BUSTAMANTE

MA/JS