CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2005-00113-00(4980-05)-2009

PODER PREFERENTE DISCIPLINARIO DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION – Efectos Sobre el control jurisdiccional de la función disciplinaria. En materia disciplinaria, la Constitución Política consagró un poder preferente a favor de la Procuraduría General de la Nación, por lo que a esta institución le corresponde, porque así lo dispuso el constituyente, ejercer de modo general la actividad correccional de los funcionarios del Estado. Este poder preferente implica, como es sabido, que la Procuraduría General de la Nación desplaza a los demás órganos internos de las instituciones del Estado que puedan ejercer actividad disciplinaria. La atribución del poder disciplinario a la Procuraduría General de la Nación, garantiza la imparcialidad en el juzgamiento, pues esa autoridad, a quien la Constitución confió esa tarea, es ajena a los actos que originan la investigación, posición que garantiza su absoluta neutralidad. PRINCIPIO DE DOBLE INSTANCIA DISCIPLINARIA – Procuraduría General de la Nación El derecho constitucional a la doble instancia, prerrogativa que otorga a quienes resulten afectados por las decisiones correccionales, la posibilidad de ejercer control sobre el poder del órgano disciplinario, mediante la intervención de un nivel de decisión superior. Así, uno de los controles más importantes para evitar los eventuales abusos en que pueda haber incurrido el funcionario que ejerce la competencia disciplinaria, consiste en poder acudir a la segunda instancia, como manda el artículo 31 de la Carta Política, para que un funcionario distinto, y desde luego neutral, decida si la sanción impuesta se adecua a la Constitución y la ley,

así como para averiguar si la apreciación probatoria no resulta contra evidente. Puestas las cosas en esta dimensión, no hay duda que el principio de la doble instancia, es un instrumento privilegiado de control del poder disciplinario que ejercen los órganos de la Procuraduría General de la Nación, por ello el funcionario que es objeto de la investigación disciplinaria no está abandonado al capricho o a la subjetividad de su juez disciplinario, sino que esa actividad, por su importancia está sometida a todos los controles en el interior del proceso. Así las cosas, parece necesario resaltar que de conformidad con el numeral 6º del artículo 277 del la Constitución Nacional, corresponde al Procurador General de la Nación “…ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley…”. La regla citada coloca en hombros del Ministerio Público el poder preferente, competencia constitucional que ejerce, como ya se dijo, al amparo del Código Disciplinario Único, compendio que consagra las garantías básicas de quienes se ven comprometidos en un proceso disciplinario. Se ha planteado todo lo anterior para significar que el juzgamiento de las faltas disciplinarias que cometen los servidores públicos, ordinariamente se agota en las instancias regulares del proceso consagradas en el CDU.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLTIICA – ARTICULO 277 NUMERAL 6

CONTROL JURISDICIONAL DE LA FUNCION DISCIPLIANRIA – Alcance

La posibilidad de demandar ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa las providencias que culminan el proceso disciplinario, no implica trasladar, de cualquier manera, a la sede contenciosa administrativa el mismo debate agotado ante las autoridades disciplinarias. Dicho de otra manera, el juicio que se abre con la acción de nulidad, no es una simple extensión del proceso disciplinario, sino que debe ser algo funcionalmente distinto, si es que el legislador consagró el debido proceso disciplinario como el lugar en que debe hacerse la crítica probatoria y el debate sobre la interrelación de la normatividad aplicable como soporte de la sanción, además del principio de la doble instancia, como una de las garantías más importantes para ser ejercidas en el interior del proceso. Bajo esta perspectiva, el control de legalidad y constitucionalidad de los actos de la administración, que la Constitución ha confiado a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, implica una especial cualificación y depuración del debate, pues dicho control no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba como si de una tercera instancia se tratara. Entonces, en línea de principio puede predicarse que el control que a la jurisdicción corresponde sobre los actos de la administración, cuando ésta se expresa en ejercicio de la potestad disciplinaria, debe mantenerse al margen de erigirse en un nuevo momento para valorar la prueba, salvo que en su decreto y práctica se hubiere violado flagrantemente el debido proceso, o que la apreciación que de esa pruebas hace el órgano disciplinario resulte ser totalmente contra evidente, es decir, reñida con el sentido común y alejada de toda razonabilidad. Por lo mismo, el control judicial del

poder correccional que ejerce la Procuraduría General de la Nación, no puede ser el reclamo para que se haga una nueva lectura de la prueba que pretenda hacer más aguda y de mayor alcance, pues esa tarea corresponde a las instancias previstas en el C.D.U. DESTITUCION DE EMPLEADO PUBLICO POR MODIFICACION DE LAS CONDICIONES CONTRACTUALES – Procedencia las pruebas obrantes en la investigación muestran sin duda que el imputado puso en riesgo los intereses económicos del Estado, prorrogó, indebidamente los plazos, y no tomó precauciones para tasar los intereses del capital que debía aportarse, toleró que el Concesionario retuviera lo que debía aportar, en contravía de lo dispuesto en el contrato de concesión original y en el pliego de condiciones. Se desprende de todo lo anterior que el inculpado no podía cambiar las bases del contrato, conceder plazos desmedidos, que desprotegió el patrimonio público, y renunció a los intereses. Y así procedió, supuestamente escudado en que debía evitar un pleito que promovería el Concesionario, que según muestran las cifras citadas por ambos órganos de control, no había cumplido el contrato, incumplimiento agravado porque el dinero estaba a su disposición en la Fiduciaria y poco o casi nada había hecho para cumplir el contrato, que, se reitera, mostraba una bajísima ejecución.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 / LEY 80 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., tres (3) de septiembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 11001-03-25-000-2005-00113-00(4980-05)

Actor: DIEGO LUIS NOGUERA RODRIGUEZ Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION Corresponde ahora a la Sala decidir en única instancia la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin cuantía, instaurada por Diego Luís Noguera Rodríguez contra la Nación – Procuraduría General de la Nación-.

LA DEMANDA DIEGO LUÍS NOGUERA RODRÍGUEZ, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., solicitó se decretara la nulidad de los siguientes actos administrativos: - El fallo de primera instancia proferido el 2 de octubre de 2003 por la Procuraduría General de la Nación, a través de la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, por medio del cual se declaró al demandante responsable disciplinariamente en su condición de Presidente de la Empresa Colombiana de Vías - Ferrovías - y le impuso como sanciones la destitución del cargo y la inhabilidad hasta por diez años para el ejercicio de todo tipo de funciones públicas. - El fallo de segunda instancia expedido por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, decisión proferida el 1º de julio de 2004, y mediante la que se resolvió adversamente el recurso de apelación interpuesto por el investigado contra la resolución que en

primera instancia impuso las sanciones. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, ha sido pedido que: - Se declare que el demandante no es responsable disciplinariamente de ninguno de los cargos formulados en su contra y se ordene la cancelación de todas las anotaciones y registros que en su momento fueron inscritos en la hoja de vida. Las pretensiones tienen apoyo en los hechos que enseguida se compendian: 1.- La Empresa Colombiana de Vías Férreas FERROVÍAS, empresa industrial y comercial del Estado vinculada al Ministerio del Transporte, representada por su Presidente, doctor Luís Diego Monsalve Hoyos, quien luego resultó afectado por las decisiones disciplinarias, abrió, por segunda vez, la licitación pública No 001 de 1999, convocando a quienes aspiraran a obtener la concesión para la rehabilitación, reconstrucción, conservación, operación y explotación de la red férrea del Atlántico; con dicha licitación fue beneficiada la firma Ferrocarriles del Norte de Colombia S. A., FENOCO S.A., único proponente, adjudicación que se hizo mediante la resolución número 492 del 27 de julio de 1999. La concesión estaba proyectada para que durara 30 años. El 9 de septiembre de 1999, se suscribió el contrato de Concesión de la Red Férrea del Atlántico, firmado entre Luís Diego Monsalve Hoyos como representante de la Empresa Colombiana de Vías Férreas, FERROVÍAS y Santiago Guzmán Rico apoderado de Ferrocarriles del Norte de Colombia, FENOCO S.A.; se estipuló en dicho acto que la remuneración del Concesionario

sería la totalidad de los recursos que éste obtuviera de la explotación comercial de la infraestructura recibida en concesión, incluyendo las sumas canceladas por terceros para lograr la operación del material rodante; en beneficio del Concesionario se pactó la cesión de los ingresos derivados de la explotación por uso o por cualquier otro contrato que en el pasado hubiese celebrado Ferrovías o que en el futuro llegase a celebrar, sobre el tramo entre Chiriguaná, Cesar y Puerto Drummnond, poniendo a la libre disposición del Concesionario, los recursos producidos por la explotación de la línea, se dedicarían primero a culminar la tarea de rehabilitación y reconstrucción, es decir sólo serían de libre disposición del Concesionario a partir de la culminación de las labores de rehabilitación y reconstrucción. Según la cláusula 27.2 del contrato, los recursos que produjese la explotación de la vía, se incorporarían al fondo de mantenimiento para la conservación de la infraestructura y superestructura de la vía e instalaciones ferroviarias referidas al tramo comprendido en el contrato con la Drummond. El excedente sólo podría ser empleado en la rehabilitación de la red hasta la ejecución total de las obras, después de lo cual los recursos pasarían a ser de propiedad del Concesionario, como remuneración por la concesión y como un aporte de FERROVIAS. Del producto de la explotación de la vía, el Concesionario sólo reconocería al Concedente el 10 %, así como el mismo porcentaje de los ingresos por peajes generados por el transporte del carbón del Cesar o por el uso de la vía derivado de cualquier otro contrato. De la misma

manera, como remuneración por las labores de rehabilitación – reconstrucción de la infraestructura entregada en concesión, FERROVIAS debía entregar como aporte la suma de 80 millones de dólares. Dentro de las obligaciones de FENOCO S.A. se convino que aportaría a FERROVÍAS la suma de cuarenta y dos millones de dólares, lo que haría a más tardar el 30 de abril de 2003. Luego de hecha la adjudicación, el 27 de Febrero de 2001 se suscribió el Acuerdo No. 5, acto firmado por Mario Federico Pinero Méndez como representante legal de FERROVIAS y Jesús Navarrete Martínez en calidad de representante legal de

FENOCO S.A.

Mas tarde, 21 de mayo de 2002 se suscribió el Acuerdo No. 7, entre Diego Luís Noguera Rodríguez como representante legal de FERROVIAS y Jesús Navarrete Martínez representante legal de FENOCO S.A. La investigación disciplinaria que dio lugar a las sanciones dispuestas en los actos hoy acusados ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, comprende la adjudicación y desarrollo de la concesión; tareas en las cuales intervinieron los señores Luís Diego Monsalve Hoyos, Mario Federico Pinedo Méndez, y el aquí demandante Diego Luis Noguera Rodríguez, todos en momentos diferentes fueron representantes legales de FERROVIAS. Con ocasión de las estipulaciones convenidas entre las partes, luego de hecha la adjudicación, se produjeron cambios sustanciales a la estructura del contrato. Así, FERROVIAS anticipó el pago de la suma de 12.5 millones de dólares a FENOCO

S.A.; igualmente se postergó para el 30 de abril de 2008 la obligación de FENOCO S.A. de pagar los 42 millones de dólares, siendo que estaba convenido que debía cumplir esa obligación el 30 de abril de 2003, es decir se traslado ese pago para cinco años después de cuando estaba convenido. Con este cambio, los rendimientos financieros de la fiducia sobre los ochenta millones de dólares, así como las tarifas recibidas de la firma DRUMMOND LTDA. pasaron a ser propiedad del Concesionario FENOCO S.A. De la misma manera, con ocasión de las modificaciones hechas al contrato, se eliminaron controles para los desembolsos por los trabajos ejecutados; se permitió utilizar los recursos que ingresaran a la Fiducia provenientes del contrato con la firma DRUMMOND Ltda., fondos que luego de las modificaciones introducidas al contrato, se usaron para pagar el servicio de la deuda, los gastos derivados de la financiación y como instrumento de garantía; de la misma manera se amplió el plazo convenido para la rehabilitación de la vía, pese al interés contractual de una pronta adecuación de la red y se redujo el tramo al cual se aplicaría la tarea de rehabilitación y conservación. Según da cuenta el certificado de 26 de julio de 2003, expedida por la Fiduciaria de Occidente S.A., entre el 22 de septiembre de 1999 y el 30 de junio de 2003, FERROVIAS aportó a la Fiducia No. 3-1-189, la cantidad de $45.209.500.008; la firma DRUMMOND la suma de $102.225.682.985. Esta última también certificó

haber efectuado reembolsos a FENOCO S.A. por la cantidad de $98.028.092.785. A pesar de la magnitud de los desembolsos hechos a FENOCO S.A., según el informe ejecutivo enviado por FERROVIAS, a 31 de mayo de 2002, las actividades ejecutadas, no corresponden propiamente a labores de rehabilitación y reconstrucción, sino a inspecciones físicas, asesorías técnicas, diseños y estudios, pues sólo se registran obras de rehabilitación, en el trayecto Santa Marta – Puerto Drummond por un valor de $640.077.550,22 millones. Entonces, es evidente que ya para el 13 de julio de 2001, FERROVIAS había denunciado el incumplimiento del Concesionario por la desatención de las obligaciones atinentes al plan anual de obras y otras derivadas del contrato, incumplimientos que se constataron por parte de la empresa estatal en cuanto a permisos y licencias ambientales según manifestación hecha el 20 de noviembre de 2001; así como se señaló en una tercera oportunidad el 27 de noviembre de 2001. El 14 de diciembre de 2001, FERROVIAS denunció a FENOCO el incumplimiento de las obligaciones estipuladas en las cláusulas 1, 12, 14, 18, 21, 30, 33, 38, 54, 80 y 93 del contrato de concesión; la inobservancia de las obligaciones del Concesionario tuvo efectos negativos en el desarrollo del contrato operacional con la DRUMMOND LTDA, pues no se ha garantizado el nivel de mantenimiento de la vía férrea, de lo cual da cuenta la declaración del Dr. Augusto Jiménez Mejía que

reposa en la investigación. La cronología de las modificaciones que sufrió el contrato de concesión muestra la siguiente secuencia: a) - El 28 de febrero de 2000 se suscribió el Otrosí No 1, (fls. 140 a 145 c.o), entre Luís Diego Monsalve Hoyos para entonces, Presidente de FERROVIAS y Miguel Nunicio Del Campo, Gerente de FENOCO S.A., aclarando las cláusulas que se refieren a las fuentes de financiación que entregará FERROVÍAS; modificando las cláusulas sobre conciliación y la intervención de un tribunal de arbitramento. En esa adenda se dice aclarar lo correspondiente a las causales para la imposición de multas al Concesionario, terminación anticipada del contrato por causa imputable al Concesionario; se elimina un numeral en la cláusula sobre operación del material rodante a través de subcontratos; se adiciona el parágrafo de la cláusula sobre entrega de bienes; se modifica el listado del anexo 2, cuadro 3 del pliego de condiciones; se modifica la cláusula primera del contrato y el anexo 1 del pliego de condiciones al incluir un tramo. De la misma manera, se alteró el anexo 2, cuadro 1 del pliego de condiciones al adicionar unas estaciones. b) - El 4 de mayo de 2000 se rubricó el Otrosí No 2, (fls. 146 y 147), suscrito por Luís Diego Monsalve Hoyos, como Presidente de FERROVIAS y Miguel Nunicio del Campo, en calidad de Gerente de FENOCO S.A., en el cual se modifica el

cuadro número 3, “otros equipos” del anexo 2 del pliego de condiciones, y modifica el cuadro 2 del anexo número 2. c) - El día 26 de junio de 2000 se firmó el Otrosí No 3, (fls. 148 a 153) el que se convino ampliar, en seis (6) meses, el plazo de la rehabilitación-reconstrucción; se alteró la cláusula acerca de la baja del material obsoleto o inservible; se modificó el cuadro 3 anexo 2 del pliego de condiciones sobre otros equipos; se modificó el cuadro 1 del anexo 2 del pliego sobre inventario de talleres y la relación de bienes inmuebles incorporados a la concesión; del mismo modo se modificó el parágrafo único de la cláusula 9ª del contrato adicionado por el Otrosí No 1. d) - En los folios 167 y siguientes del cuaderno aparece el acta que recoge el acuerdo No. 1 celebrado el 26 de octubre de 1999 y suscrito por Luís Diego Monsalve Hoyos, como Presidente de FERROVIAS y Miguel Nunicio Del Campo, en calidad de gerente de FENOCO S.A., mediante el cual se entregó la garantía única de cumplimiento y se realizaron precisiones a los cambios al contrato de fiducia; se convino modificar la suscripción del acta de iniciación de la concesión para el 28 de febrero de 2000. Igualmente se acordó iniciar el proceso de verificación y entrega del material rodante y de los bienes muebles actividad que debería terminar el 20 de enero de 2000. e) - A partir del folio 171 aparece el acta que recoge el acuerdo No 2 suscrito el

19 de enero de 2000, por Luís Diego Monsalve Hoyos, ejerciendo las funciones de Presidente de FERROVIAS y Miguel Nunicio del Campo, como Gerente de FENOCO S.A., se acordó diferir para el día 3 de marzo de 2000 la iniciación de la concesión. f) - Acta que recoge el acuerdo No 3 suscrito el 28 de febrero de 2000 (folios 173 y s.s.), por Luís Diego Monsalve Hoyos, en calidad de Presidente de FERROVIAS y Miguel Nunicio del Campo, Gerente de FENOCO S.A., mediante la cual se convino sobre los contratos que Ferrovías llegare a celebrar; cambios legislativos; indemnizaciones y terminación anticipada; riesgo laboral; plan de obras; interpretación sobre la cláusula de fuerza mayor o caso fortuito; derechos de acceso de paso de la vía; colaboración con el Concesionario; créditos no amortizados; equilibrio contractual; acuerdo directo; licencias y reglamentaciones; terminación por causa imputable a Ferrovías; reversión; recursos para el Fondo de Mantenimiento del tramo La Loma – Puerto Drummond; estación del Corzo; uso del corredor; otros bienes y aportes del año 2000. g.- El acta que recoge el acuerdo adicional No. 4 suscrito el 1º de junio de 2000 (fl. 178), por Luís Diego Monsalve Hoyos, como Presidente de FERROVIAS y Miguel Nunicio del Campo en calidad de Gerente de FENOCO S.A., acto en el que se aplazó el término para la verificación de los bienes entregados en concesión y

para la presentación de los diseños de obras a desarrollar, así como la determinación de las fechas para hacer los desembolsos a cargo de FERROVIAS. h)- Acuerdo complementario No 5 del 27 de febrero de 2001 (fls. 181 y ss c.o.), suscrito por Mario Federico Pinero Méndez, para entonces Presidente de FERROVIAS y Miguel Nunicio del Campo, en calidad de Gerente de FENOCO S.A., convención en la que se adoptaron dos sistemas para los desembolsos que debía hacer la fiducia “Fiduoccidente S.A.” al Concesionario. Allí se pactó expresamente el pago anticipado e inmediato de la suma de doce millones quinientos mil dólares (US 12.500.000.oo), pago que haría la Fiducia Occidente al Concesionario, así como el reembolso de los costos asumidos por el Concesionario; además, allí se precisó que los recursos producidos por el contrato con la firma Drummond, se emplearían para el servicio de la deuda contraída para la ejecución de obras o el cierre financiero de la ejecución de la concesión; del mismo modo, allí se acordó sostener una cuota de inversión mínima del 80% del total previsto originalmente. En esa adenda se reguló la entrega de los tramos La Loma – Puerto Drummond y Grecia – San Rafael de Lebrija; así como la explotación de la concesión; el cierre financiero; las actas de verificación; inversiones; reversión parcial anticipada; cruces a nivel; cortes preexistentes; y se añadió que el plazo de rehabilitación se extiende a siete (7) años contados a partir

del 27 de febrero de 2001, fecha de la suscripción del acta, acordando, también, distribuir proporcionalmente los aportes que debe hacer la Nación. El 14 de mayo de 2001 el convenio número 5 del 27 de febrero de 2001, de nuevo fue materia de otra aclaración acerca del plazo de rehabilitación, el cual fue diferido para el 12 de septiembre de 2001, se precisó la fecha de culminación de la rehabilitación para el 27 de marzo de 2008, el cronograma y plan de obras; cruce de cuentas; aclaración a las condiciones de entrega del tramo La Loma – Puerto Drummond; cortes preexistentes y reembolsos. i) – Aparece igualmente el Acuerdo complementario número 6 del 27 de febrero de 2002 (fl. 207.), suscrito por Diego Luís Noguera Rodríguez, como Presidente de FERROVIAS y Miguel Nunicio del Campo, acto en el cual se acordó el retiro de rieles; entrega al Concesionario del material levantado y de lo acopiado, y la realización de verificaciones conjuntas y detalladas de todo el material entregado. j.- Acuerdo complementario No 7 del 21 de mayo de 2002 (fls. 209 y ss) suscrito por Diego Luís Noguera Rodríguez como Presidente de FERROVIAS y Miguel Nunicio del Campo, en el que se hicieron nuevos acuerdos sobre los recursos del contrato, la forma de pago con aportes de Ferrovías para reconocer a Fenoco los gastos asumidos directamente o por contratistas, (manejo de reembolsos, conceptos no reembolsables, procedimiento y controles); reembolsos pendientes a

la firma del acta; recursos aportados en la fiducia por los ingresos del contrato Drummond y se les dio el carácter de garantía; ampliación de la garantía única; multas; concedente y supervisión de la concesión; cronogramas de aportes y se fijó el 30 de abril de 2008 como fecha del pago que debía hacer el Concesionario; conservación y operación de la infraestructura de transporte férreo; alcance de las obligaciones pactadas en las cláusulas 8 y 9 del acta y efectos de la misma. En los anteriores hechos hubo irregularidades por las que se inició la investigación disciplinaria, en la que se cuestionaron entre otras, las actuaciones que aparecen vertidas en las Actas de Acuerdo No. 5 del 27 de febrero de 2001 y No. 7 del 21 de mayo de 2002, pues se acusó que hubo una modificación sustancial de la forma primitiva en que se hizo la adjudicación del contrato de concesión. 2.- Por esos hechos, el 14 de junio de 2002, la Procuraduría General de la Nación inició la investigación disciplinaria (folios 32 a 35 c. No. 1) contra Luís Diego Monsalve Hoyos, Mario Federico Méndez y Diego Luis Noguera Rodríguez, en su condición de Presidentes de la Empresa Colombiana de Vías Férreas “FERROVÍAS”, para indagar sobre su conducta en relación con la suscripción y ejecución del contrato de concesión celebrado el 9 de septiembre de 1999, con la firma FENOCO S.A., y la ejecución y modificaciones al mismo, en especial los

cambios recogidos en las actas Nos. 5 y 7 de febrero 27 de 2001 y 21 de mayo de 2002. Mediante la providencia de 20 de agosto de 2002 (folios 121 a 214 c. 1), la Procuraduría -Primera Delegada para la Contratación Estatalformuló pliego de cargos contra los doctores Luís Diego Monsalve Hoyos, Mario Federico Méndez y Diego Luis Noguera Rodríguez, como quiera que cada uno sucesivamente ocupó la presidencia de la Empresa Colombiana de Vías Férreas “FERROVÍAS”, por la época que acontecieron los hechos. En lo que concierne al demandante Diego Luís Noguera Rodríguez, éste recibió notificación personal del pliego de cargos el día 27 de agosto de 2002. (folio 226 c. 1) 3.- Mediante auto del 20 de agosto de 2002, fue vinculado al proceso disciplinario el hoy demandante Diego Luís Noguera Rodríguez por los hechos cometidos cuando fuera presidente de Ferrovías. 4.- La Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, mediante el fallo del 2 de octubre de 2003 (folios 879 a 985 c. No. 4) declaró que Luís Diego Monsalve Hoyos, Mario Federico Méndez y Diego Luís Noguera Rodríguez, eran disciplinariamente responsables de los cargos que se les imputaban, por actos ejecutados en su condición de Presidentes de la Empresa Colombiana de Vías Férreas “FERROVÍAS”. En consecuencia, la Procuraduría les impuso la sanción

de destitución en el cargo e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de cinco (5) años a los dos primeros y de diez (10) años para el hoy demandante, Diego Luis Noguera Rodríguez. En lo que toca con la situación del demandante Diego Luis Noguera Rodríguez, la providencia que impuso la sanción, tomada por el Procurador Primero Delegado para la Contratación Estatal, y que ha sido acusada en esta acción contencioso administrativa, estuvo soportada en que de modo indebido el implicado, al suscribir como presidente de Ferrovías el Acta de Acuerdo Complementario N°7, en la que ratificó los reembolsos a favor del Cocesionario, sin la participación del interventor y sin verificar si se cumple o no con las especificaciones contractuales. Por ese camino se entregaron $ 48.000 millones. Igualmente se autorizó el pago de reembolsos retenidos por aproximadamente 28.308 millones que no fueron debidamente soportados. También se acusó al demandante por haber permitido que el ingreso proveniente de la forma Drummond Ltd., se pagara el servicio de la deuda, gastos de financiación y los recursos de la fiducia se podían utilizar como instrumento de garantía, violando abiertamente el contrato. La imputación disciplinaria se extiende a que el acusado permitió que se diera a FENOCO un anticipo por US$ 12.5 millones, no contemplado en los pliegos de condiciones, ni en la propuesta del Concesionario, ni en el contrato de concesión, dinero que no estaba soportado con una garantía como corresponde a todo anticipo. Además, la entrega de esa suma no podía tomarse como una

“remuneración”, cuando de acuerdo a la cláusula 28 del contrato de concesión, su propósito era financiar la ejecución del plan de obras de rehabilitación y FENOCO no podía recibir remuneración alguna hasta cuando hubiere finalizado totalmente la rehabilitación. De conformidad con el contrato de concesión y la propuesta presentada por FENOCO, éste se obligó a entregarle a Ferrovías en abril de 2003 la suma de US $ 42 millones, pero en el acta No. 7, que sí es autoría del implicado se pospuso ese pago en 5 años más, causando grave detrimento al patrimonio público. La acusación hecha también comprende el haber autorizado un cruce de cuentas para extinguir obligaciones a cargo de Fenoco, modalidad de compensación que resulta ilegal e imposible, por no ser las partes acreedor y deudor entre sí, de obligaciones líquidas y exigibles. De manera ilícita se redujo el ámbito del contrato para que la conservación y rehabilitación a que estaba obligada Fenoco fuera sensiblemente menor a lo licitado. La Procuraduría General de la Nación, una vez escuchó al implicado en descargo y decreto las pruebas, tuvo la certeza que los cargos no fueron desvirtuados y por el contrario conservan plena vigencia con relación a la imputación que se hizo en cada uno de ellos. Una vez el hoy demandante fue notificado del fallo sancionatorio emitido en su contra en primera instancia, interpuso el recurso de apelación, en respuesta, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación mediante la providencia de 2 de octubre de 2003, desató la segunda instancia, actuación ésta que también

es hoy objeto de la acción de nulidad que ocupa la atención del Consejo. NORMAS VIOLADAS Como normas violadas el demandante cita las siguientes: - La Ley 734 de 2002 los artículos 23, 27, 42, 42, numeral 1º, 44 numeral 1º y parágrafo, 45, 46, 47 y 48, numeral 31, - De la Ley 80 de 1993 los artículos 24, numeral 1º y 29; - Del Decreto 679 de 1994 el ordinal a) del artículo 17. - De la Ley 734 de 2002 los Artículos 13, 18, 20, 28, numerales 2º, 4º y 6º, 34, numeral 15 - De la Ley 80 de 1993 el artículo 84. - Del Código Contencioso Administrativo los artículos 3º, 4º, 16, 27, 38, 68 y 69. CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante plantea que las normas citadas fueron violadas por cuanto el acusado no participó en la licitación ni en la suscripción del contrato, no pudo entonces violar los principios de transparencia e igualdad, en verdad halló las cosas en un estado tal que no podía menos que salvar el contrato. Añade que siempre mantuvo una posición objetiva, propició la conciliación como medio para preservar los intereses del Estado. Acusa por tanto, que la Procuraduría General de la Nación violó las normas por ella misma citada, cuando planteó una supuesta violación retroactiva de los principios de transparencia y objetividad. El accionar del acusado en el proceso disciplinario, solo buscó mante