CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2005-00144-00(6020-05)-2008

BANDAS DE MUSICA DEL EJERCITO - Sus miembros se asimilan a los militares / ASIGNACION DE RETIRO PARA MIEMBROS DE BANDAS DE MUSICA - Se debe reconocer desde cuando se cumple con el tiempo de servicio y la edad / ASIGNACION DE RETIRO EN LAS FUERZAS MILITARESFecha en la cual se extingue la pensión / ASIGNACION DE RETIROPrescripción cuatrienal El libelista considera que la pensión de jubilación debía extinguirse a partir de la fecha de baja del Ejército del señor Martín Lozano o en subsidio, cuatro años antes de la fecha en que se presentó la solicitud de elaboración de la Hoja de Servicios militares ante el Comando del Ejército. La anterior controversia impone hacer el siguiente recuento normativo: El artículo 1º de la Ley 103 de 1912, aclaró el sentido de algunas disposiciones sobre pensiones y recompensas. Esta disposición asimiló los miembros de las Bandas de Música del Ejército Nacional a militares, en el sentido de aplicar la Ley 149 de 1896, que dispone lo relativo a las recompensas y pensiones a que tenían derecho estos servidores, sólo para fines prestacionales. La Ley 103 de 1912 estableció expresamente en su artículo 1° que los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputan militares por ficción legal, computándose para tal efecto el tiempo que hayan servido en las Bandas Oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886, al actor, como miembro de la Banda de Música, le era aplicable esta preceptiva para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro; así, una vez

asimilado, la entidad demandada ha debido reconocer tal condición para efectos del otorgamiento de la asignación de retiro desde que, cumplido el tiempo de servicio y la edad respectiva, se acreditaron los requisitos de retiro; sin embargo, el Ministerio de Defensa Nacional omitió el cumplimiento de la norma citada, habida cuenta que le reconoció pensión de jubilación a partir del 18 de agosto de 1971, olvidando que la Ley expresamente le dio la calidad de militar y que por ende, le asistía el derecho a la asignación de retiro. A la demandante le asiste derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro desde cuando fue dado de baja del Ejército Nacional el señor Martín Lozano, pero su derecho sólo será exigible, por prescripción cuatrienal -artículo 174 del Decreto 1211 de 1990-, cuatro años antes de la reclamación de la aplicación de la Ley 103 de 1912. En criterio de la Sala debe darse aplicación al artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 respecto de la prescripción cuatrienal de la asignación de retiro de la parte actora por cuanto la citada norma habla, genéricamente, de “los derechos consagrados” en ese estatuto, dentro de los cuales está precisamente el de la asignación de retiro, contrariamente a lo que disponía sobre el mismo fenómeno jurídico el artículo 142 del Decreto 612 de 1977, que limitaba la prescripción exclusivamente a las “prestaciones sociales”. Con fundamento en el precedente expuesto y ante la deficiencia probatoria advertida, la Sala acogerá las suplicas de la demanda pero contando la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto

1211 de 1990 desde el 15 de agosto de 2002, fecha de la sentencia del Consejo de Estado que ordenó la elaboración de la Hoja de Servicios, esto es, a partir del 15 de agosto de 1998, fecha a partir de la cual se extinguirá la pensión de jubilación y se efectuará el reconocimiento de la asignación de retiro.

FUENTE FORMAL: LEY 103 DE 1912 - ARTICULO 1 / DECRETO 1211 DE 1990 - ARTICULO 174 / DECRETO 1211 DE 1990 - ARTICULO 174

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil ocho (2008) Radicación número: 11001-03-25-000-2005-00144-00(6020-05)

Actor: ZOYLA INES BLANCO IGUA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN En ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la señora ZOILA INÉS BLANCO IGUA como compañera permanente supérstite del señor S.S. ® del Ejército Nacional MARTÍN LOZANO, por conducto de apoderado judicial legalmente constituido, presentó demanda ante esta Corporación para obtener la nulidad de la Resolución No. 437 de 09 de marzo de 2005, por medio de la cual se extingue

una pensión de jubilación con fundamento en el expediente MDN No. 3567 de 2004, proferida por la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene al demandado disponer la extinción de la pensión que devengaba en vida el señor Martín Lozano, a partir de la fecha de baja en el Ejército o en subsidio 4 años atrás de la fecha de solicitud de elaboración de la Hoja de Servicios Militares, elevada ante el Comando del Ejército el día 5 de Mayo de 1999.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Relata la actora en el acápite de hechos, que inicialmente el señor Martín Lozano en su condición de músico de las Bandas del Ejército, elevó al señor Comandante de dicha Institución solicitud de formación de su Hoja de Servicios Militares de conformidad con lo establecido por la Ley 103 de 1912.

Afirma que ante la respuesta negativa de la accionada, presentó demanda de Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho ante esta Corporación, la cual despacho favorablemente las súplicas de la demanda mediante providencia del 15 de agosto de 2002, ordenando la formación de la Hoja de Servicios del señor Martín Lozano , de conformidad a la citada Ley, fallo que efectivamente el Ejército acató formando la Hoja de Servicios del señor Martín Lozano y asimilándolo al grado de Sargento Segundo. Manifiesta que para la fecha del fallo referido, el señor Martín Lozano había fallecido (22 de septiembre de 2000), y como consecuencia, el Ministerio de Defensa expidió la Resolución No. 1690 del 5 de octubre de 2001 mediante la

cual reconoció pensión sustitutiva a la actora en su condición de compañera permanente supérstite. Señala que teniendo en cuenta la Hoja de Servicios del señor Martín Lozano la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares emitió la Resolución No. 2372 de 28 de julio 2004 (sic 2352 del 27 de julio de 2004, fls. 7-16), a través de la cual se reconoce asignación de retiro postmorten a favor de la actora, condicionando el pago a la extinción de la pensión de jubilación que se venia percibiendo del Ministerio de Defensa Nacional. Indica que con fundamento en la citada Resolución, solicitó la extinción de la pensión de jubilación, lo que dio origen al acto acusado el cual resolvió extinguir dicha prestación pero únicamente a partir del 15 de agosto de 2002, fecha de la sentencia proferida por el Consejo de Estado dentro de la acción de Nulidad y Restablecimiento instaurada en procura de la asimilación militar y la elaboración de la Hoja de Servicios del causante. Aduce que en caso similares al de autos el Ministerio de Defensa Nacional había ordenado la extinción de la pensión cuatro (4) años atrás, contados a partir de la formación de la Hoja de Servicios, para que desde allí operara el reconocimiento de la asignación de retiro por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

3. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Invoca como normas violadas los artículos 13, 23, 29, 58 y 121 de la Constitución Política; la Ley 103 de 1912 y el Decreto Ley 1211 de 1990.

Señaló que de conformidad con el artículo 1° de la Ley 103 de 1912, los integrantes de las Bandas de Música del Ejército se reputan militares para efectos de la Ley 149 de 1896. Que en virtud de lo anterior, los músicos asimilados tienen derecho al reconocimiento de la asignación de retiro por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, en subsidio de la pensión de jubilación como civil. Manifestó que si el músico opta por asignación de retiro al Ministerio de Defensa únicamente le corresponde extinguir la pensión que venía percibiendo, liquidar lo percibido por este concepto y ahí si, la Caja de Retiro, entrar a dirimir conforme las reglas de prescripción, desde cuando reconoce el derecho al goce de la asignación de retiro. Afirmó que mal puede el Ministerio determinar que la fecha de extinción de la pensión civil es la fecha de la sentencia que ordenó la formación de la Hoja de Servicios, pues es claro que de conformidad con el espíritu de la Ley 103 de 1912, la extinción debe operar desde el mismo retiro pues es a partir de ahí que automáticamente cambia su status. Fundamenta como concepto de violación que el acto acusado vulnera el artículo 13 de la Carta Política, dado que aporta las pruebas documentales que permiten determinar que a LUIS JOSE MOSSO y a ISIDRO PEÑA VILLAMIZAR, se les extinguió con mayor antelación la pensión de jubilación lo que les permitió gozar de la asignación de retiro de la misma forma. Argumenta que se violó el artículo 58 de la Constitución en el

sentido de que se está en presencia de derechos adquiridos con justo título y buena fe para gozar de la asignación de retiro y que en forma caprichosa la Administración asume competencias y sin causa que lo justifique, dispone la extinción de la pensión a partir de la sentencia que ordenó la formación de la Hoja de Servicios. De la misma forma manifiesta que se vulneró el Decreto Ley 1211 de 1990, por cuanto al momento de producirse el retiro del servicio debió elaborarse la Hoja de Servicios Militares para que la situación prestacional se definiera a través de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

II. TRÁMITE PROCESAL Mediante providencia del 31 de agosto de 2005 fue admitida la demanda con conocimiento en única instancia por esta Corporación (fl. 26), imprimiéndole el trámite procesal correspondiente y ordenando notificar a la Entidad demandada y al Agente del Ministerio Público.

Dentro del término de fijación en lista, la entidad accionada dio contestación a la demanda (fl. 42), oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la demandante. Advierte en primer lugar que en virtud de la Ley 928 de 30 de diciembre de 2004, la Ley 103 de 1912 fue derogada, lo que resalta frente a la insistencia de los apoderados de los miembros de las Bandas de Música del Ejercito Nacional quienes continúan acudiendo a esta Jurisdicción, para revivir una antiquísima norma legal, como resulta ser el artículo 1º de la Ley 103 de 1912, para mejorar el monto de la pensión que ya se encuentran disfrutando, bajo el

reconocimiento de una asignación de retiro derivada de la formación de la Hoja de Servicios que les permite asimilar su “servicio de trabajo” a la prestación de un “servicio militar”. Desestimando el fundamento legal del derecho de asignación de retiro de los músicos asimilados, señala que en el presente caso no es posible que la asignación de retiro se disfrute desde el momento en que el solicitante adquirió el status pensional, pues este derecho surge desde el momento en que el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la Hoja de Servicios de los demandantes y no puede aplicarse a estos casos el fenómeno de la retroactividad. Por auto del 31 de agosto de 2006 (fl. 56) se abrió a pruebas el proceso y finalmente mediante providencia del 28 de septiembre de 2007 (fl. 90), se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, oportunidad que fue aprovechada por la parte demandada (fls. 91), reiterando en todos sus puntos los argumentos esbozados dentro del escrito de contestación.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. EL PROBLEMA JURÍDICO La controversia objeto de examen se centra en dilucidar a partir de qué fecha se debía extinguir la pensión de jubilación reconocida inicialmente por el Ministerio de Defensa Nacional al señor Martín Lozano por su desempeño como integrante de las Bandas de Música del Ejército Nacional y posteriormente sustituida a la señora Zoila Inés Blanco Igua en su calidad de compañera permanente supérstite del mismo, a efectos de percibir la asignación de retiro a la que por asimilación militar tenía derecho.

Según la entidad demandada la extinción opera a partir de la fecha de la sentencia que ordenó la expedición de la Hoja de Servicios, en razón a que el derecho al goce de la asignación de retiro se inició cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de dicho documento y la asimilación militar al grado respectivo. Por su parte, el libelista considera que la pensión de jubilación debía extinguirse a partir de la fecha de baja del Ejército del señor Martín Lozano o en subsidio, cuatro años antes de la fecha en que se presentó la solicitud de elaboración de la Hoja de Servicios militares ante el Comando del Ejército. La anterior controversia impone hacer el siguiente recuento normativo: El artículo 1º de la Ley 103 de 1912, que aclaró el sentido de algunas disposiciones sobre pensiones y recompensas, dispuso: “Los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputarán militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, y se les computará en su Hoja de Servicios tanto el tiempo que hayan estado en las Bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1896, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la Ley 17 de 1907(…)”. La precitada disposición asimiló los miembros de las Bandas de Música del Ejército Nacional a militares, en el sentido de aplicar la Ley 149 de 1896, que dispone lo relativo a las recompensas y pensiones a que tenían derecho estos servidores, sólo para fines prestacionales. Por su parte la Ley 2 de 1945, en su artículo 56, estableció:

“Los empleados civiles del ramo de guerra tendrán derecho a las siguientes prestaciones sociales: (...) Parágrafo: El personal de mayordomos, músicos, cocineros, sirvientes, rancheros, palafreneros, ordenanzas, asistentes y demás individuos de esta categoría, tendrán derecho a las prestaciones sociales de que trata este artículo, dentro de las condiciones en él establecidas y siempre que no tengan derecho a prestaciones distintas (...)”. A su turno, el artículo 175 del Decreto 1211 de 1990 señaló: “(...) Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público; igualmente son incompatibles con las pensiones de invalidez o de retiro por vejez, pero el interesado puede optar por la más favorable (...)”. De conformidad con los anteriores preceptos, es incuestionable que la demandante para ser beneficiaria de la asignación de retiro que correspondía al causante, debe previamente renunciar a la pensión de jubilación sustitutiva reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional. Ahora bien, como la Ley 103 de 1912 estableció expresamente en su artículo 1° que los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputan militares por ficción legal, computándose para tal efecto el tiempo que hayan servido en las Bandas Oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886, al actor, como miembro de la Banda de Música, le era aplicable esta preceptiva para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro; así, una vez asimilado, la entidad demandada ha debido reconocer tal

condición para efectos del otorgamiento de la asignación de retiro desde que, cumplido el tiempo de servicio y la edad respectiva, se acreditaron los requisitos de retiro; sin embargo, el Ministerio de Defensa Nacional omitió el cumplimiento de la norma citada, habida cuenta que le reconoció pensión de jubilación a partir del 18 de agosto de 1971 (fl. 77 inc. 1), olvidando que la Ley expresamente le dio la calidad de militar y que por ende, le asistía el derecho a la asignación de retiro. Como el demandante por la ficción legal referida se reputaba militar con derecho a percibir asignación de retiro desde cuando obtuvo el status de pensionado y acreditó el retiro del servicio, no puede tener vocación de prosperidad el argumento de la demandada de que tal condición sólo la obtuvo a partir del 15 de agosto de 2002, cuando el Consejo de Estado mediante sentencia ordenó la elaboración de la Hoja de Servicios Militares y la asimilación respectiva. Así las cosas, a la demandante le asiste derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro desde cuando fue dado de baja del Ejército Nacional el señor Martín Lozano, pero su derecho sólo será exigible, por prescripción cuatrienal -artículo 174 del Decreto 1211 de 1990-, cuatro años antes de la reclamación de la aplicación de la Ley 103 de 1912. En efecto, este artículo dispone: “ARTÍCULO 174. PRESCRIPCIÓN. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un

derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.”. En criterio de la Sala debe darse aplicación al artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 respecto de la prescripción cuatrienal de la asignación de retiro de la parte actora por cuanto la citada norma habla, genéricamente, de “los derechos consagrados” en ese estatuto, dentro de los cuales está precisamente el de la asignación de retiro, contrariamente a lo que disponía sobre el mismo fenómeno jurídico el artículo 142 del Decreto 612 de 1977, que limitaba la prescripción exclusivamente a las “prestaciones sociales”. No obstante lo anterior, observa la Sala que no obra dentro del expediente prueba de la fecha en que la parte demandante elevó la reclamación administrativa para la formación de su Hoja de Servicios Militares y la asimilación militar respectiva, supuesto de hecho a partir del cual conforme a lo anteriormente expuesto, debía contarse la prescripción cuatrienal para la extinción de la pensión de jubilación y el reconocimiento simultaneo de la asignación de retiro que correspondía al señor Martín Lozano. Ciertamente, la carga probatoria en estos casos corresponde a la parte actora, tal como lo prescribe el artículo 177 del C.P.C. aplicable por remisión del artículo 267 del C.C.A., sin embargo, esta Sección en casos similares a definido el asunto materializando el principio contenido en el artículo 228 de la Constitución Nacional, que estructura la Administración de Justicia como una

función pública en cuyas actuaciones debe prevalecer el derecho sustancial, en aplicación de lo cual, por excepción se ha accedido a las pretensiones de la demanda pero contando la prescripción cuatrienal desde la fecha del fallo que ordenó la elaboración de la Hoja de Servicios, dada la ausencia del referente probatorio que permita una decisión diferente al respecto, persiguiendo con ello la eficacia de los derechos reclamados1. Con fundamento en el precedente expuesto y ante la deficiencia probatoria advertida, la Sala acogerá las suplicas de la demanda pero contando la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 desde el 15 de agosto de 2002, fecha de la sentencia del Consejo de Estado que ordenó la elaboración de la Hoja de Servicios, esto es, a partir del 15 de agosto de 1998, fecha a partir de la cual se extinguirá la pensión de jubilación y se efectuará el reconocimiento de la asignación de retiro. Así mismo, se descontarán de la asignación de retiro las sumas ya pagadas por el Ministerio de Defensa Nacional por concepto de la pensión de jubilación, realizando las compensaciones a que haya lugar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA DECLÁRASE la nulidad de la Resolución No. 437 del 9 de marzo de 2005, por medio de la cual el Ministerio de Defensa Nacional extinguió a partir del 15 de agosto de 2002, la sustitución de la pensión mensual de jubilación que venía

percibiendo la señora Zoila Inés Blanco Igua. ORDÉNASE la extinción de la pensión de jubilación del señor Martín Lozano sustituida a favor de la señora Zoila Inés Blanco Igua, a partir del 15 de agosto de 1998, en aplicación de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 1 Expedientes 0215-02, 0220-02, 0295-03 Sentencias del 19 de agosto de 2004, Sección Segunda. C.P. Dra. Margarita Olaya Forero 174 del Decreto 1211 de 1990, conforme lo señala la parte motiva de esta providencia. RECONÓCESE personería jurídica al Doctor Cesar Morales, portador de la Tarjeta Profesional no. 26.949 del Consejo Superior de la judicatura, en los términos del poder conferido. En firme esta providencia, archívese el expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCÍA ALFONSO VARGAS RINCÓN Radicación N°.:11001 03 25 000 2005 00144 00 (6020-05) Actor: ZOILA INÉS BLANCO IGUA