CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2005-00175-01(7910-05)-2008

SERVIDOR PUBLICO PROXIMO A PENSIONARSE - Definición normativa. Legalidad El numeral 1.5 del artículo 1° del Decreto 190 de 2002 define quién es un servidor público próximo a pensionarse de la siguiente forma: 1.5 Servidor próximo a pensionarse: Aquel al cual le faltan tres (3) o menos años, contados a partir de la promulgación de la Ley 790 de 2002, para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o de vejez. Estima la demandante que la expresión “o menos” al no estar contenida en el texto del artículo 12 de la ley que reglamenta, constituye una extralimitación de su función reglamentaria, pues allí se refiere a 3 años y no menos, por lo que debe inaplicarse en el presente caso, ante su ilegalidad. En cuanto a este punto, no se encuentra la ilegalidad acusada, pues la norma se limita a definir qué debe entenderse cuando se hace referencia a un “Servidor próximo a pensionarse”, sin modificar o afectar de forma alguna lo previsto por el artículo 12 de la Ley 790.

FUENTE FORMAL: DECRETO 190 DE 2002 - ARTICULO 1 NUMERAL 1.5

PROGRAMA DE RENOVACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA - Objeto.

Finalidad. Protección especial consagrada en la ley / INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA REFORMA AGRARIA INCORA - Supresión de empleo. Protección especial. Limitación de los beneficios consagrados en la

ley / SUPRESION DE CARGO POR RENOVACION DE LA ADMINISTRACION

PUBLICA - Improcedente pues es la voluntad de la administración la que expresa en el acto de retiro del servicio una vez configurada cualquiera de las causales previstas en la ley Mediante la Ley 790 de 2002 el Congreso Nacional expidió disposiciones para adelantar el Programa de Renovación de la Administración Pública, con el objeto de renovar y modernizar la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional, y la finalidad de garantizar, dentro de un marco de sostenibilidad financiera de la Nación, un adecuado cumplimiento de los fines del Estado con celeridad e inmediación en la atención de las necesidades de los ciudadanos, conforme a los principios establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política y desarrollados en la Ley 489 de 1998. Es así como, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1292 del 21 de mayo de 2003 por el cual se suprimió el Instituto Colombiano para la Reforma Agraria Incora, y en lo que tiene que ver con la supresión de empleos. En cuanto a este mismo punto, el artículo 12 de la referida Ley 790 dispuso cuáles servidores tienen protección especial frente al retiro en la implementación del Programa de Renovación de la Administración, entre ellos se encuentran los que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la misma ley. Bajo este marco normativo, la supresión de empleos dentro del proceso de liquidación del INCORA debía sujetarse a lo previsto en el Decreto 1292 de 2003 en concordancia con la

Ley 790 de 2002. Ahora bien, la Ley 443 de 1998 en su artículo 39, protege los derechos de los empleados de carrera administrativa en caso de supresión del cargo, supuesto este último que obedece a razones de interés general, como en el caso concreto, a programas de renovación en la administración pública, y no a motivos de interés puramente particular. En estas condiciones, la señora Niño Serrano tenía una expectativa cercana frente al status de pensionada, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985. Teniendo en cuenta lo anterior, la pretensión de la parte actora encaminada a que la administración emita una decisión que sólo es posible luego de verificado el procedimiento previsto dentro del programa de renovación de la administración pública no está llamada a prosperar, pues es la voluntad de la administración la que se expresa en el acto de retiro del servicio una vez configurada cualquiera de las causales previstas en la ley. De otra parte, tal y como se consignó en el acto demandado y no se desvirtuó a lo largo de la presente actuación, la condición de la demandante, a la luz del artículo 12 de la Ley 790 de 2002, la hacía acreedora de un tratamiento preferencial con el fin de salvaguardar el derecho de pensión próximo a consolidar.

FUENTE FORMAL: LEY 790 DE 2002 - ARTICULO 12 / LEY 489 DE 1998 / DECRETO 1292 DE 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C.,ocho (8) de mayo de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 11001-03-25-000-2005-00175-01(7910-05)

Actor: MARINA NIÑO SERRANO Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE LA REFORMA AGRARIAINCORA Profiere la Sala sentencia de mérito en el asunto de la referencia promovido por Marina Niño Serrano en contra del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, INCORA en liquidación.

ANTECEDENTES Marina Niño Serrano promueve a través de apoderado judicial, acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo contenido en el Oficio No. 2004-2-04232.1 de fecha 15 de junio de 2004 suscrito por la Gerente del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria INCORA, en Liquidación, mediante el cual se negó a la demandante la petición de supresión del cargo de Técnico Administrativo, código 4065, grado 12. Como consecuencia, solicita que se condene a la entidad demandada para que proceda a incluir en el programa de supresión de cargos el de SECRETARIO EJECUTIVO, código 5040, Grado 24, del cual es titular, dentro del plazo para la supresión de empleos y para los efectos previstos en los artículos 15 y 17 del Decreto 1292 del 21 de mayo de 2003. HECHOS Fundamentalmente se relatan los siguientes: Mediante Decreto No. 1292 del 21 de mayo de 2003, el Gobierno Nacional ordenó la

supresión y liquidación del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria “INCORA”, estableciendo en su artículo 1º., que a partir su entrada en vigencia el mencionado establecimiento iniciaría el proceso de liquidación y utilizaría para todos los efectos la denominación Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, INCORA, en liquidación, adscrito al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. Al momento de ordenarse la supresión de la Entidad, la demandante se encontraba inscrita en el escalafón de carrera administrativa como titular del cargo de Técnico Administrativo, código 4065, grado 12 y se desempeñaba en la ciudad de Bogotá. El Decreto No. 1300 del 21 de mayo de 2003, expedido por el Gobierno Nacional, creó el INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL “INCODER” y determinó su estructura. Por medio del Decreto No. 2100 del 28 de julio de 2003 se suprimieron 38 cargos de Técnico Administrativo Código 4065 Grado 12, de la planta global del Incora en Liquidación y no se incluyó el empleo que desempeñaba la actora. Por lo anterior, elevó solicitud al Gerente de la entidad para que procediera a la supresión del cargo del cual era titular como consecuencia de la supresión de la entidad. La parte actora solicitó al representante de la entidad observar el procedimiento establecido en la Ley 443 de 1998, artículo 39, en concordancia con el Decreto 1572 de 1998, artículo 135, así como el cumplimiento de los términos allí establecidos. Mediante oficio No. 2004-2-04232.1 de fecha 15 de junio de 2004, la Gerente del

INCORA en Liquidación dio respuesta a la petición formulada por la demandante, negándola en consideración a que se encontraba próxima a adquirir el status de pensionada, situación que la hacía beneficiaria de la protección especial de que tratan el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y el Capítulo III del Decreto 190 de 2003. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como tales se citaron en la demanda los artículos 85, 206 y s.s. del Código Contencioso Administrativo; artículos 4°, 13, 58, 122 y 125 de la Constitución Política; Ley 27 de 1992; artículo 38 de la Ley 443 de 1998; artículo 137 del Decreto 1572 de 1998 modificado por el Decreto 2504 de 1998; Ley 153 de 1887; Ley 33 de 1985; Ley 100 de 1993. Indica la actora que la protección temporal, aducida por la administración para negar su petición, desconoce el artículo 122 de la Constitución, pues no es concebible que un empleo subsista sin funciones por 3 años, como consecuencia de la supresión de la entidad. Sostiene que el no haber incluido el cargo de Técnico Administrativo código 4065 grado 12, que desempeñaba la señora Niño Serrano en el Decreto 2100 de 2003, a pesar de haberse suprimido la entidad a la que estaba asignada, así como la negativa dada como respuesta a la petición de supresión del referido cargo, conlleva el desconocimiento de los derechos adquiridos en legal forma, como empleado de carrera al amparo de la vigencia de las leyes que

desarrollan el artículo 125 de la Carta Política. La demandante nació el 22 de septiembre de 1949 por lo que el día 22 de septiembre de 2004 cumplió 55 años. En cuanto al tiempo de servicio, la demandante labora en el INCORA desde el 18 de junio de 1993, lo que permite concluir que al 18 de junio de 2004, completó 11 años de servicio a la entidad. Señala que en el presente caso el Gerente del INCORA, en liquidación, incurrió en violación por infracción directa del Decreto 1292 del 21 de mayo de 2003, porque vulneró los derechos de carrera de la demandante al no disponer la supresión del cargo que ocupaba, y brindarle las opciones de ley. Así mismo, existió falsa motivación al argumentar la no supresión del cargo, invocando la protección especial del artículo 12 de la Ley 790 de 2002, pues su derecho a la pensión de jubilación estaba regulado por leyes anteriores (artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y artículo 36 de la Ley 100 de 1993). Solicita la inaplicación por inconstitucionalidad del artículo 12 de la Ley 790 de 2002 por ser incompatible con el artículo 122 de la Constitución, en cuanto la aplicación del primero conlleva el desconocimiento de los derechos adquiridos por la demandante como empleada inscrita en carrera administrativa. De igual forma la inaplicación por ilegalidad del Decreto 190 de 2003 reglamentario de la Ley 790 de 2002, ya que el primero se refirió a los servidores próximos a pensionarse, señalando que eran aquellos empleados a los cuales, a partir de la

promulgación de la Ley 790 de 2002, les faltaban 3 años “o menos”, expresión que resulta ilegal, pues no está contenida en la ley que reglamenta, invadiendo así la órbita propia de las funciones del Congreso.

CONTESTACION DE LA DEMANDA

El INSTITUTO COLOMBIANO DE LA REFORMA AGRARIA-INCORAargumenta

que no se puede afirmar que se violen los derechos de carrera administrativa por cuanto dichos derechos, concretamente la opción de incorporación o indemnización, sólo son efectivos a partir de la expedición del decreto del Gobierno Nacional con el que culmina la actuación administrativa tendiente a la supresión del empleo y tal decisión sea comunicada al servidor. La supresión de empleos dentro de la liquidación de entidades de la administración pública obedece a un programa, esto es, a un proyecto ordenado de actividades que debe cumplirse en el término del proceso, que para el caso del INCORA se autorizó hasta por tres años. La potestad de selección es de naturaleza discrecional y podrá ejercerse en el término del proceso de liquidación. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora, insistie en los argumentos de la demanda y agrega que no le es aplicable la hipótesis del artículo 12 de la Ley 790 de 2002, pues al momento de su expedición ella ya contaba con el tiempo de servicio requerido para acceder a la pensión. Por su parte, la demandada reitera la exposición contenida en la contestación de la demanda. A su vez, la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicita que se NIEGUEN las pretensiones de la demanda toda vez que no podía la parte actora

solicitar válidamente la supresión del cargo, porque esta decisión es potestad del Presidente de la República, y no demostró en el proceso que el acto acusado fuera violatorio de las normas que señaló como transgredidas. Agrega que la excepción de ilegalidad invocada, no está llamada a prosperar, en razón a que de las pruebas allegadas al plenario, aún no acreditaba los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, razón por la cual la entidad expidió el acto teniendo en cuenta la protección especial que por su cercana expectativa la Ley 790 de 2002 le concedía. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico se contrae a establecer la legalidad del Oficio No. 2004-204232.1 del 15 de junio de 2004 por medio del cual la Gerente del INCORA en liquidación, resolvió en forma negativa la solicitud formulada por la señora Marina Niño Serrano en el sentido de que se suprima el cargo de Técnico Administrativo, Código 4065, Grado 12 que venía ocupando en la entidad. En primer lugar se examinarán las excepciones de inconstitucionalidad del artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y de ilegalidad del numeral 1.5 del artículo 1° del Decreto 190 de 2003 propuestas por la actora. El artículo 12 de la Ley 790 de 2002, dispone: “ARTÍCULO 12. PROTECCIÓN ESPECIAL. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las

personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley”1. Afirmó la demandante que dicha norma desconoce los derechos adquiridos de quienes se encuentran inscritos en el régimen de carrera, además de ser incompatible con el artículo 122 Constitucional, debido a que no puede existir un empleo público sin funciones detalladas en la ley, situación que plantea la disposición transcrita por un término de en 3 años. Sobre el particular dirá la Sala, que no se advierte el desconocimiento de los derechos adquiridos de la actora, ni del artículo 122 citado, pues contrario a la apreciación de la actora, en primer lugar se procura la protección de los derechos adquiridos de quienes tienen una expectativa cercana de adquirir el status de pensionado, asegurando su permanencia en el servicio; y en segundo, no se puede decir que se propenda por la existencia de un empleo público sin funciones por 3 años, en razón a que el proceso de liquidación de la entidad no implica la supresión automática de todos los cargos, sino que se debe contar con unos presupuestos para su ejecución, entre otros los estudios técnicos que demuestren la necesidad de supresión de empleos. El numeral 1.5 del artículo 1° del Decreto 190 de 2002 define quién es un servidor público próximo a pensionarse de la siguiente forma: 1.5 Servidor próximo a pensionarse: Aquel al cual le faltan

tres (3) o menos años, contados a partir de la promulgación de 1 - Aparte en negrilla declarado CONDICIONALMENTE exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-044-04 de 27 de enero de 2004, Magistrado Ponente Dr. Jaime Araujo Rentería, "... en el entendido de que la protección debe extenderse a los padres que se encuentren en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen". - La expresión "las madres" declarado CONDICIONALMENTE exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1039-03 de 5 de noviembre de 2003, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra, "en el entendido que la protección debe extenderse a los padres que se encuentren en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen". la Ley 790 de 2002, para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o de vejez. Estima la demandante que la expresión “o menos” al no estar contenida en el texto del artículo 12 de la ley que reglamenta, constituye una extralimitación de su función reglamentaria, pues allí se refiere a 3 años y no menos, por lo que debe inaplicarse en el presente caso, ante su ilegalidad. En cuanto a este punto, no se encuentra la ilegalidad acusada, pues la norma se limita a definir qué debe entenderse cuando se hace referencia a un “Servidor próximo a pensionarse”, sin modificar o afectar de forma alguna lo previsto por el

artículo 12 de la Ley 790. Establecido lo anterior, para efectos de decidir, se tiene lo siguiente: Mediante la Ley 790 de 2002 el Congreso Nacional expidió disposiciones para adelantar el Programa de Renovación de la Administración Pública, con el objeto de renovar y modernizar la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional, y la finalidad de garantizar, dentro de un marco de sostenibilidad financiera de la Nación, un adecuado cumplimiento de los fines del Estado con celeridad e inmediación en la atención de las necesidades de los ciudadanos, conforme a los principios establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política y desarrollados en la Ley 489 de 1998. Es así como, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1292 del 21 de mayo de 2003 por el cual se suprimió el Instituto Colombiano para la Reforma Agraria Incora, y en lo que tiene que ver con la supresión de empleos dispuso siguiente: ARTÍCULO 1°.- SUPRESIÓN Y LIQUIDACIÓN DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE LA REFORMA AGRARIAINCORA.- Suprímese el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria -INCORA, establecimiento público del orden nacional, creado por la Ley 135 de 1961 y reformado por la Ley 160 de 1994, adscrito al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. En consecuencia, a partir de la vigencia del presente Decreto, dicho establecimiento entrará en proceso de liquidación, el cual deberá concluir a más tardar en un plazo de tres (3) años y utilizará para todos los efectos la denominación Instituto Colombiano de la Reforma Agraria - INCORA en Liquidación y

estará adscrito al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. La liquidación se realizará conforme lo dispuesto en el Decreto-Ley 254 de 2000, mediante el cual se expide el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional y las demás normas que lo modifiquen, sustituyan o reglamenten. ARTÍCULO 13°.- TERMINACIÓN DE LA VINCULACIÓN. La supresión de un empleo o cargo como consecuencia del proceso de liquidación del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria-INCORA en Liquidación, dará lugar a la terminación del vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos de conformidad con el Decreto 2400 de 1968, la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, garantizando los derechos de los servidores públicos.

ARTÍCULO 14°.- LEVANTAMIENTO DE FUERO SINDICAL.

Para efectos de la desvinculación de los empleados públicos que gozan de la garantía de fuero sindical, el Liquidador adelantará el proceso de levantamiento del fuero sindical, de conformidad con las normas vigentes. ARTÍCULO 15°.- PLAZO PARA LA SUPRESIÓN DE EMPLEOS. Dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que asuma funciones el Liquidador, éste elaborará y presentará a la Junta Liquidadora el programa de supresión de cargos, procediendo a eliminar los cargos vacantes y los que no sean necesarios para adelantar el proceso. Para el efecto, se expedirá el acto administrativo correspondiente de conformidad con las disposiciones legales vigentes. En todo caso, al vencimiento del término del proceso de

liquidación del Instituto Colombiano de la Reforma AgrariaINCORA en Liquidación, quedarán automáticamente suprimidos los cargos existentes, de acuerdo con el respectivo régimen legal.

ARTÍCULO 17°.- SUPRESIÓN DE EMPLEOS. Los empleados

públicos de carrera administrativa a quienes se les suprima el cargo en virtud de lo dispuesto en el presente Decreto, tendrán derecho a optar por la indemnización o por la incorporación a empleo equivalente, de conformidad con lo consagrado en la Ley 443 de 1998, y en los Decretos Reglamentarios 1572 de 1998 y 1173 de 1999, con sujeción al procedimiento establecido en el Decreto 1568 de 1998 y demás normas vigentes sobre la materia”. En cuanto a este mismo punto, el artículo 12 de la referida Ley 790 dispuso cuáles servidores tienen protección especial frente al retiro en la implementación del Programa de Renovación de la Administración, entre ellos se encuentran los que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la misma ley. Bajo este marco normativo, la supresión de empleos dentro del proceso de liquidación del INCORA debía sujetarse a lo previsto en el Decreto 1292 de 2003 en concordancia con la Ley 790 de 2002. Ahora bien, la Ley 443 de 1998 en su artículo 39, protege los derechos de los empleados de carrera administrativa en caso de supresión del cargo, supuesto este último que obedece a razones de interés general, como en el caso concreto, a

programas de renovación en la administración pública, y no a motivos de interés puramente particular. En este orden de ideas, en el acto cuestionado la administración expresó entre otras razones: “Si bien es cierto que el Decreto 1292 del 21 de mayo de 2003 ordenó la supresión y liquidación del INCORA, también se debe tener presente que la supresión de empleos, que es potestad del señor Presidente, debe estar precedida de un programa que el Gerente Liquidador presenta a la Junta, de manera tal, que dicha supresión no ocurre de manera automática o concomitante al decreto de supresión y liquidación del ente, sino que en virtud del programa puede suceder en cualquier momento dentro del término de la liquidación. … Teniendo en cuenta que su calidad de prepensionada se encuentra amparada por la Protección Especial consagrada en las normas transcritas y que en cumplimiento de dicha protección legal le corresponde a la Administración respetar su estabilidad laboral, su solicitud de supresión de cargo no puede ser resuelta favorablemente.” (Folios 2 y 3 Cd. Ppal) En efecto, a folio 9 del expediente se encuentra copia del registro civil de nacimiento de la actora, el cual señala que nació el 22 de septiembre de 1949, por lo que para el momento de la expedición del Decreto 1292 de 21 de mayo de 2003, tenía 53 años, 7 meses y 29 días de edad. Igualmente se encuentra a folio 57 que laboró para “El Tiempo” entre el 24 de mayo de 1982 y el 8 de noviembre de 1990, y a folio 7 se certifica que estuvo vinculada al

Incora desde el 18 de junio de 1993, arrojando un total de 19 años 9 meses y 11 días laborados. En estas condiciones, la señora Niño Serrano tenía una expectativa cercana frente al status de pensionada, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985. Teniendo en cuenta lo anterior, la pretensión de la parte actora encaminada a que la administración emita una decisión que sólo es posible luego de verificado el procedimiento previsto dentro del programa de renovación de la administración pública no está llamada a prosperar, pues es la voluntad de la administración la que se expresa en el acto de retiro del servicio una vez configurada cualquiera de las causales previstas en la ley. De otra parte, tal y como se consignó en el acto demandado y no se desvirtuó a lo largo de la presente actuación, la condición de la demandante, a la luz del artículo 12 de la Ley 790 de 2002, la hacía acreedora de un tratamiento preferencial con el fin de salvaguardar el derecho de pensión próximo a consolidar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda formulada por MARINA NIÑO SERRANO contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE LA REFORMA AGRARIA, INCORA en liquidación. Cópiese, notifíquese y Cúmplase. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente. Discutida y aprobada por la Sala en sesión del día.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCÍA

ALFONSO VARGAS RINCÓN