CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2005-00190-01(8158-05)-2016

COSA JUZGADA - Asignaci(cid:243)n de retiro / COSA JUZGADA - Estarse a lo resuelto en providencias que estudiaron la nulidad de los art(cid:237)culos demandados Se configura la cosa juzgada respecto de la nulidad de los art(cid:237)culos 14 y parÆgrafo 1.”, el parÆgrafo del art(cid:237)culo 15, el art(cid:237)culo 24 y su parÆgrafo 1.” y el parÆgrafo 1.” del art(cid:237)culo 25 del Decreto 4433 de 2004. Por tanto y como quiera que las sentencias que declaran la nulidad de tales disposiciones tienen efectos erga omnes, habrÆ de estarse a lo resuelto en las providencias citadas. NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Secci(cid:243)n. ASIGNACION DE RETIRO - RØgimen de transici(cid:243)n / REGIMEN DE TRANSICION - Personal que se encontraba en servicio activo / DERECHOS ADQUIRIDOS - Improcedencia / SERVICIO ACTIVO - A partir de la vigencia del Decreto 4433 de 2004 Quienes ingresaron al servicio activo a partir de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, no pueden ser beneficiarios de derechos adquiridos conforme a disposiciones anteriores, porque para tal fecha ni siquiera eran destinatarios de las normas preexistentes. Los art(cid:237)culos 15 y 25 numerales del Decreto 4433 de 2004 no desconocen ni el rØgimen de transici(cid:243)n, ni los derechos adquiridos de las personas que ingresen al escalaf(cid:243)n luego de su entrada en vigencia, como

tampoco de la Ley 923 de 2004, porque en esta ley se prohibi(cid:243) exigir un tiempo de servicios superior al determinado en el rØgimen anterior, para quienes se encontraban en servicio para el 31 de diciembre de 2004, mas no para quienes ingresaran al escalaf(cid:243)n a partir de la fecha de entrada en vigencia de la misma.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta

Secci(cid:243)n.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 4433 DE 2004 - ARTICULO 14 (Anulada) / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTICULO 14 PARAGRAFO 1 (Anulada) / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTICULO 15 (No Anulada) / DECRETO 4433 DE 2004

ARTICULO 15 PARAGRAFO (Anulada) / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTICULO 24 (Anulada) / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTICULO 24 PARAGRAFO 1

(Anulada) / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTICULO 25 (No Anulada) / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTICULO 25 PARAGRAFO 1 (Anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

BogotÆ, D.C., seis (6) de octubre de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 11001-03-25-000-2005-00190-01(8158-05)

Actor: FANNY FLORIDO RAMIREZ

Demandado: GOBIERNO NACIONAL, MINISTERIO DE DEFENSA Y

MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Referencia: ACCI(cid:211)N P(cid:218)BLICA. NULIDAD DEL DECRETO 4433 DE 2004, «POR MEDIO DEL CUAL SE FIJA EL R(cid:201)GIMEN PENSIONAL Y DE

ASIGNACI(cid:211)N DE RETIRO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA P(cid:218)BLICA».

TR`MITE EN VIGENCIA DEL DECRETO 01 DE 1984.

ASUNTO La Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado profiere la sentencia que en derecho corresponda, de la acci(cid:243)n pœblica de nulidad promovida por la seæora Fanny Florido Ram(cid:237)rez contra el GOBIERNO NACIONAL - MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL Y MINISTERIO DE HACIENDA Y CR(cid:201)DITO P(cid:218)BLICO.

ANTECEDENTES La seæora Fanny Florido Ram(cid:237)rez, en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad consagrada en el art(cid:237)culo 84 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo1, demand(cid:243) de esta Corporaci(cid:243)n la nulidad de los art(cid:237)culos 14 y parÆgrafo 1.”; 15 y parÆgrafo; 24 y parÆgrafo 1.”; y 25 y parÆgrafo 1.” del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, «Por medio del cual se fija el rØgimen pensional y de asignaci(cid:243)n de retiro de los

miembros de la Fuerza Pœblica», el cual fue expedido en desarrollo de la Ley Marco 923 del 30 de diciembre de 2004. El texto de las normas acusadas es del siguiente tenor: «Art(cid:237)culo 14. Asignaci(cid:243)n de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o mÆs aæos de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, segœn el caso, o por sobrepasar la edad mÆxima correspondiente al grado, o por disminuci(cid:243)n de la capacidad psicof(cid:237)sica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta despuØs de veinte (20) aæos de servicio, tendrÆn derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignaci(cid:243)n mensual de retiro, as(cid:237): 14.1 Sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el art(cid:237)culo 13 del presente Decreto, por los dieciocho (18) primeros aæos de servicio. 14.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionarÆ en un cuatro por ciento (4%) por cada aæo que exceda de los dieciocho (18) hasta los

1 Vigente para la Øpoca. En adelante CCA. veinticuatro (24) aæos, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 14.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementarÆ en un dos por ciento (2%) por cada aæo adicional a los primeros veinticuatro (24) aæos, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. ParÆgrafo 1(cid:176). Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, tuvieren quince (15) o mÆs aæos de servicio que sean retirados del servicio activo por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, segœn el caso, o por sobrepasar la edad mÆxima correspondiente al grado, o por disminuci(cid:243)n de la capacidad psicof(cid:237)sica, o por incapacidad profesional, tendrÆn derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignaci(cid:243)n mensual de retiro, as(cid:237): El cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables a que se refiere el art(cid:237)culo 13 del presente Decreto, por los quince (15) primeros aæos de servicio, y un cuatro por ciento (4%) mÆs por cada aæo que exceda a los quince (15) hasta los veinticuatro (24) aæos, sin sobrepasar el ochenta y

cinco por ciento (85%). A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el inciso anterior se incrementarÆ en un dos por ciento (2%) por cada aæo adicional a los primeros veinticuatro (24) aæos, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. […] Art(cid:237)culo 15. Asignaci(cid:243)n de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, que ingresen al escalaf(cid:243)n a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto y que sean retirados despuØs de veinte (20) aæos de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, segœn el caso, o por sobrepasar la edad mÆxima correspondiente al grado, o por disminuci(cid:243)n de la capacidad psicof(cid:237)sica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta despuØs de veinticinco (25) aæos de servicio, tendrÆn derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignaci(cid:243)n mensual de retiro, as(cid:237): 15.1 Setenta por ciento (70%) del monto de las partidas computables a que se refiere el art(cid:237)culo 13 del presente Decreto, por los veinte (20) primeros aæos de servicio.

15.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionarÆ en un cuatro por ciento (4%) por cada aæo que exceda de los veinte (20) hasta los veinticuatro (24) aæos, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 15.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionarÆ en un dos por ciento (2%) por cada aæo, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. ParÆgrafo. TambiØn tendrÆn derecho al pago de asignaci(cid:243)n mensual de retiro, en las condiciones previstas en este art(cid:237)culo, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que se retiren por solicitud propia siempre y cuando tengan veinte (20) o mÆs aæos de servicio y hayan cumplido cincuenta y cinco (55) aæos de edad los hombres y cincuenta (50) aæos de edad las mujeres. […] Art(cid:237)culo 24. Asignaci(cid:243)n de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Polic(cid:237)a Nacional en actividad. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Polic(cid:237)a Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sean retirados despuØs de dieciocho (18) aæos de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminuci(cid:243)n de la capacidad psicof(cid:237)sica, o por voluntad del Gobierno o de la Direcci(cid:243)n General

de la Polic(cid:237)a Nacional segœn corresponda, y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con mÆs de veinte (20) aæos de servicio, tendrÆn derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Polic(cid:237)a Nacional, se les pague una asignaci(cid:243)n mensual de retiro, as(cid:237): 24.1 El sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el art(cid:237)culo 23 del presente Decreto, por los primeros dieciocho (18) aæos de servicio. 24.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionarÆ en un cuatro por ciento (4%) por cada aæo que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) aæos, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 24.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionarÆ en un dos por ciento (2%) por cada aæo, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. ParÆgrafo 1(cid:176). Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Polic(cid:237)a Nacional que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, tuvieren quince (15) o mÆs aæos de servicio, que sean retirados por llamamiento a calificar servicios, por disminuci(cid:243)n de la capacidad psicof(cid:237)sica, o por voluntad del

Gobierno o de la Direcci(cid:243)n General de la Polic(cid:237)a Nacional, segœn corresponda, tendrÆn derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Polic(cid:237)a Nacional, se les pague una asignaci(cid:243)n mensual de retiro, as(cid:237): El cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables a que se refiere el art(cid:237)culo 23 del presente decreto, por los quince (15) primeros aæos de servicio, y un cuatro por ciento (4%) mÆs por cada aæo que exceda de los quince (15) hasta los veinticuatro (24) aæos, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el inciso anterior se incrementarÆ en un dos por ciento (2%) por cada aæo adicional a los primeros veinticuatro (24) aæos, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. […] Art(cid:237)culo 25. Asignaci(cid:243)n de retiro para el personal de la Polic(cid:237)a Nacional. Los Oficiales y el personal del Nivel Ejecutivo de la Polic(cid:237)a Nacional que ingresen al escalaf(cid:243)n a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que sean retirados del servicio activo despuØs de veinte (20) aæos, por llamamiento a calificar servicios, por disminuci(cid:243)n de la capacidad psicof(cid:237)sica,

o por voluntad del Gobierno, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta despuØs de veinticinco (25) aæos de servicio, tendrÆn derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Polic(cid:237)a Nacional se les pague una asignaci(cid:243)n mensual de retiro, as(cid:237): 25.1 El setenta por ciento (70%) del monto de las partidas computables a que se refiere el art(cid:237)culo 23 del presente decreto, por los primeros veinte (20) aæos de servicio. 25.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionarÆ en un cuatro por ciento (4%) por cada aæo que exceda de los veinte (20) hasta los veinticuatro (24) aæos, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 25.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionarÆ en un dos por ciento (2%) por cada aæo, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. ParÆgrafo 1(cid:176). TambiØn tendrÆn derecho al pago de asignaci(cid:243)n mensual de retiro, en las condiciones previstas en este art(cid:237)culo, los oficiales, y los miembros del Nivel Ejecutivo que se retiren por solicitud propia, siempre y cuando tengan veinte (20) aæos de servicio a la Polic(cid:237)a Nacional, y hayan cumplido cincuenta y cinco (55) aæos de edad los hombres y cincuenta (50)

aæos de edad las mujeres. […]» NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N En la demanda se invocaron como normas violadas el PreÆmbulo y los art(cid:237)culos 1.”, 13, 25, 48 y 53 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica. Como concepto de violaci(cid:243)n se adujo que con la expedici(cid:243)n del Decreto 4433 de 2004 se vulneraron las normas constitucionales que consagran los principios «in dubio pro operario», favorabilidad en materia laboral e irrenunciabilidad de los derechos establecidos por las normas laborales, toda vez que la disposici(cid:243)n acusada discrimina a una parte del personal de la Fuerza Pœblica, al no garantizarle una estabilidad pensional y desconoce el rØgimen de transici(cid:243)n de quienes son retirados por llamamiento a calificar servicios o por retiro voluntario. Indic(cid:243) ademÆs que la aludida regla cre(cid:243) un vac(cid:237)o legislativo al dejar sin rØgimen pensional a quienes para el 31 de diciembre de 2004, fecha de su entrada en vigencia, ten(cid:237)an un tiempo de servicios inferior a 15 aæos. Asimismo, explic(cid:243) que el rØgimen pensional para la fuerza pœblica regulado por los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990, regulaba una asignaci(cid:243)n de retiro equivalente al 50% de la mesada para el agente o militar que fuese llamado a

calificar servicios y que llevara 15 aæos en la respectiva fuerza y del 70% para los que hubieren cumplido 20 aæos. Seguidamente, indic(cid:243) que la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004 seæal(cid:243) que existir(cid:237)a un rØgimen de transici(cid:243)n que reconocer(cid:237)a las expectativas leg(cid:237)timas de quienes se encontraren pr(cid:243)ximos a acceder a la asignaci(cid:243)n de retiro o pensi(cid:243)n. No obstante, el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004 que desarroll(cid:243) la mencionada ley, estipul(cid:243) que se respetar(cid:237)an los derechos adquiridos y la estabilidad pensional para quienes a su entrada en vigencia tuvieran 18 o mÆs aæos de servicios (art(cid:237)culos 14 y 24); e igualmente contempl(cid:243) un rØgimen para quienes acreditaran 15 o mÆs aæos (parÆgrafo del art(cid:237)culo 14 y el parÆgrafo del art(cid:237)culo 24). Precis(cid:243) que los art(cid:237)culos 15 y 25, regulan un sistema pensional nuevo y desfavorable para los militares y polic(cid:237)as que a partir del 31 de diciembre de 2004 ingresen al escalaf(cid:243)n, esto es, que se gradœen como oficiales, suboficiales o del nivel ejecutivo en la Fuerza Pœblica, por cuanto les aumenta a 20 aæos el tiempo de servicios para poder acceder a la pensi(cid:243)n en caso de ser llamados a calificar

servicios y a 25 aæos cuando se trate de retiro por voluntad propia. Del mismo modo seæal(cid:243) que las normas acusadas desconocen lo dispuesto en el art(cid:237)culo 2.” ordinal 2.7.” de la Ley 923 de 2004, segœn el cual, no podrÆ discriminarse por raz(cid:243)n de categor(cid:237)a, jerarqu(cid:237)a o cualquier otra condici(cid:243)n a los miembros de la fuerza pœblica, para efectos de adelantar el trÆmite administrativo del reconocimiento de una asignaci(cid:243)n de retiro. A juicio de la actora, se incurri(cid:243) en tal violaci(cid:243)n por cuanto el decreto demandado no consagr(cid:243) un rØgimen para quienes al 31 de diciembre de 2004 llevaban menos de 15 aæos de servicios. Adicionalmente derog(cid:243) todas las disposiciones que le fueren contrarias, esto es, los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990, de manera que estos œltimos tampoco pueden ser aplicables a dicho personal. En criterio de la demandante el rØgimen pensional as(cid:237) concebido, implica que los militares y policiales que para el 31 de diciembre de 2004 tuvieran menos de 15 aæos de servicio, en consecuencia, deban permanecer en un mismo grado por tiempo superior al exigido, lo cual evidencia que la aplicaci(cid:243)n de las normas demandadas es irrazonable y desproporcionada. AdemÆs, los art(cid:237)culos 15 y 25, al no fijar un rØgimen de transici(cid:243)n, abren la posibilidad para que este rØgimen

especial se convierta en uno general, asimilable a los demÆs servidores pœblicos, lo cual desconoce las garant(cid:237)as previstas por los art(cid:237)culos 150-19 literal e), 217 y 218 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica y reconocidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 20032, entre otras. CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA Ministerio de Hacienda y CrØdito Pœblico (ff. 59 a 68) El apoderado del Ministerio de Hacienda y CrØdito Pœblico indic(cid:243) que el acto acusado no vulner(cid:243) los principios invocados por la parte demandante, dado que la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica solo impone al legislador la obligaci(cid:243)n de proteger los 2 Corte Constitucional C-101 de 2003. M.P. Jaime C(cid:243)rdoba Triviæo. derechos ya adquiridos conforme a las leyes, pero en modo alguno obliga a establecer un rØgimen de transici(cid:243)n que proteja las expectativas de todos los ciudadanos. Con base en este razonamiento, resalt(cid:243) que el Decreto 4433 de 2004 no puede cobijar a todos los miembros de la Fuerza Pœblica que se encuentren en servicio activo a la fecha de su entrada en vigencia, sino solamente a aquellos que estÆn cercanos a cumplir los requisitos para la pensi(cid:243)n o asignaci(cid:243)n de retiro, como en efecto lo hicieron los art(cid:237)culos demandados. Agreg(cid:243), que si se aceptara la posici(cid:243)n

de la actora, ser(cid:237)a prÆcticamente imposible un cambio de legislaci(cid:243)n, puesto que los reg(cid:237)menes anteriores se extender(cid:237)an indefinidamente hasta que todos los trabajadores consolidaran su derecho. Por lo anterior, afirm(cid:243) que no se vulneran derechos ni principios constitucionales, toda vez que no exist(cid:237)a privilegio alguno en cabeza de los miembros mencionados que los hiciera acreedores de una protecci(cid:243)n por parte del legislador. En ese sentido, destac(cid:243) que ni la Constituci(cid:243)n ni la ley consagran un derecho subjetivo a un rØgimen de transici(cid:243)n por lo que es discrecional del legislador si lo crea o no. Resalt(cid:243) que se presenta una situaci(cid:243)n diferente cuando el legislador ha previsto un rØgimen de transici(cid:243)n, pues en ese caso las personas que se encuentran incluidas en aquel, tienen derecho a que se les reconozca la prestaci(cid:243)n en las condiciones establecidas en normas anteriores y a exigir su cumplimiento por la v(cid:237)a judicial. Respecto del rØgimen aplicable al personal de la Fuerza Pœblica, que para el 31 de diciembre de 2004 ten(cid:237)a menos de 15 aæos de servicio activo, precis(cid:243), que como dichos miembros no se encuentran dentro de los supuestos que la norma prevØ para ser beneficiarios del rØgimen anterior, debe aplicÆrseles el Decreto 4433 de 2004. Ministerio de Defensa Nacional (ff. 69 a 96)

Luego de transcribir las normas acusadas y los cargos expuestos en la demanda, hizo referencia a los antecedentes legislativos de la Ley 923 de 2004 y los cambios que introdujo en la materia que regula. AdemÆs puso de presente las diferencias que existen entre el rØgimen general de pensiones, el contenido en el Decreto 4433 de 2004 y el previsto en el Decreto 1214 de 1990, que rige para el personal civil del Ministerio de Defensa y de la Polic(cid:237)a Nacional, con el fin de comprobar que ambos reg(cid:237)menes especiales no son comparables. En defensa de los art(cid:237)culos acusados del Decreto 4433 de 2004, sostuvo que tales preceptos s(cid:237) se ajustan a la norma que desarrollan, esto es, a la Ley 923 de 20043, segœn la cual, a los miembros de la Fuerza Pœblica activos para el momento de entrada en vigencia de la misma, no les ser(cid:237)a exigido un tiempo de servicio superior al previsto por las disposiciones vigentes cuando el retiro se produjera por solicitud propia, ni inferior a 15 aæos cuando ocurriere por cualquier otra causa. En ese orden, indic(cid:243) que como el Decreto 1212 de 1990 tambiØn exig(cid:237)a 20 aæos de servicios para acceder a la asignaci(cid:243)n de retiro cuando la desvinculaci(cid:243)n se produjera por solicitud propia, la norma acusada no desbord(cid:243) los l(cid:237)mites impuestos por la ley marco. Adicionalmente, anot(cid:243) que en el decreto demandado se

respetaron los derechos adquiridos a la asignaci(cid:243)n de retiro del personal que ten(cid:237)a 15 aæos o mÆs de servicio. Asimismo, seæal(cid:243) que el aumento de las exigencias de tiempo y edad para acceder a la pensi(cid:243)n es una tendencia mundial y que los tiempos previstos en Ley Marco 923 de 2004 y en el Decreto 4433 del mismo aæo son razonables y proporcionales dentro del rØgimen aplicable para el personal de la Fuerza Pœblica, el cual por demÆs, contiene una serie de derechos que permiten reponer el desgaste f(cid:237)sico y emocional al que se ven sometidos. Adicionalmente, sostuvo que no es cierto que se hubiere privado de un rØgimen de transici(cid:243)n a algunos miembros activos de la instituci(cid:243)n, habida cuenta que el mismo se encuentra contenido en el art(cid:237)culo 25 parÆgrafo 1.” del Decreto 4433 de 2004, al seæalar que los oficiales, suboficiales y agentes que para la entrada en vigencia de aquel tuvieran 15 aæos o mÆs de servicios y fueran retirados por llamamiento a calificar servicios, por voluntad del Gobierno o de la Direcci(cid:243)n General de la Polic(cid:237)a Nacional y por disminuci(cid:243)n de la capacidad psicof(cid:237)sica, tendr(cid:237)an derecho al reconocimiento y pago de una asignaci(cid:243)n de retiro. De otra parte, argument(cid:243) que el decreto cuestionado respeta las normas que

3 La sentencia C-924 de 2005 declar(cid:243) la EXEQUIBILIDAD, por el cargo estudiado, de la expresi(cid:243)n «[…] desde el 7 de agosto del 2.002[ …]”, contenida en el art(cid:237)culo 6” de la Ley 923 de 2004 proh(cid:237)ben la discriminaci(cid:243)n por raz(cid:243)n de la jerarqu(cid:237)a, categor(cid:237)a o cualquier otra condici(cid:243)n para los miembros de las instituciones a las que se le aplica, por cuanto rige para oficiales, suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes de la Polic(cid:237)a Nacional, as(cid:237) como para los alumnos de las escuelas de formaci(cid:243)n y soldados. Finalmente, expres(cid:243) que el decreto en cuesti(cid:243)n, tuvo en cuenta la pol(cid:237)tica macroecon(cid:243)mica y fiscal, que determina la austeridad en el gasto pœblico, dado que la carga presupuestal que debe asumir el Estado para el pago del elevado nœmero de pensiones es inmanejable, por lo que necesariamente deb(cid:237)a efectuarse un ajuste acorde con la realidad social. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N Ministerio de Hacienda y CrØdito Pœblico (ff. 107 a 112 y 126 a 135) Reiter(cid:243) los argumentos expuestos en la contestaci(cid:243)n de la demanda y posteriormente, esgrimi(cid:243) las razones para mantener la legalidad de las disposiciones acusadas en tØrminos similares a los planteados por el Ministerio

de Defensa Nacional. Ministerio de Defensa Nacional (ff. 113 a 125) La apoderada del Ministerio de Defensa intervino en esta oportunidad procesal para insistir en las razones por las cuales considera que deben mantenerse las normas acusadas, a las que hizo alusi(cid:243)n en la contestaci(cid:243)n de la demanda.

CONCEPTO DEL MINISTERIO P(cid:218)BLICO

(ff. 137 - 146) La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado present(cid:243) concepto en el cual solicit(cid:243) decretar la nulidad de los art(cid:237)culos 14 y parÆgrafo 1.”; 24 y parÆgrafo 1.” del Decreto 4433 de 2004, mÆs no de los art(cid:237)culos 15 y 25 ibidem, con fundamento en las siguientes razones: En primer lugar, indic(cid:243) que el presente asunto se debe decidir por la v(cid:237)a de la acci(cid:243)n de nulidad simple, prevista en el art(cid:237)culo 84 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo por tratarse de un decreto reglamentario de naturaleza administrativa y no como lo pretende la parte actora, a travØs del trÆmite dispuesto por el art(cid:237)culo 97 ejusdem, que le asigna a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el conocimiento de la acci(cid:243)n de nulidad por inconstitucionalidad, puesto que dicha acci(cid:243)n solo procede respecto de aquellos decretos del gobierno que no son competencia de la Corte Constitucional y cuya conformidad con el ordenamiento jur(cid:237)dico se determina mediante confrontaci(cid:243)n directa con la

Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica y no implique el ejercicio de una funci(cid:243)n propiamente administrativa. En lo atinente al fondo del asunto, indic(cid:243) que el art(cid:237)culo 14 del Decreto 4433 de 2004 debe ser anulado, como quiera que prevØ la asignaci(cid:243)n de retiro para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que se encuentren en actividad al momento de su entrada en vigencia y que sean retirados con 18 y 20 aæos de servicio, previsi(cid:243)n normativa que desconoce el art(cid:237)culo 3.1 de la Ley marco, segœn el cual, a los miembros de la Fuerza Pœblica en servicio activo no puede exig(cid:237)rseles un tiempo de servicios superior al seæalado en las disposiciones vigentes. Respecto del parÆgrafo 1.” del art(cid:237)culo 14 sostuvo que tambiØn debe ser anulado, puesto que seæala que son beneficiarios de las prestaciones all(cid:237) contenidas quienes al momento de entrada en vigencia del decreto mencionado tuvieran mÆs de 15 aæos de servicios, mientras que la Ley 923 de 2004 no previ(cid:243) un m(cid:237)nimo de antig(cid:252)edad para el rØgimen de transici(cid:243)n. El ministerio pœblico consider(cid:243) que el art(cid:237)culo 24 y su parÆgrafo 1.” tambiØn deben ser anulados, por cuanto no pod(cid:237)an exigir al personal que se encontraba en

servicio activo a la entrada en vigencia de la ley marco, un tiempo de servicios superior al fijado en las disposiciones que reg(cid:237)an al momento de la expedici(cid:243)n de la norma, porque el inciso 2.” del numeral 3.1 del art(cid:237)culo 3.” de la Ley 923, consagr(cid:243) que a estos se les deb(cid:237)a respetar el rØgimen de transici(cid:243)n. Finalmente y respecto de los art(cid:237)culos 15 y 25 del Decreto 4433 de 2004, conceptu(cid:243) que los mismos no desconocen la ley marco, habida cuenta que regulan la asignaci(cid:243)n de retiro para quienes ingresen al escalaf(cid:243)n a partir de la fecha de entrada en vigencia de tal norma y para ellos, desde luego, no es pertinente un rØgimen de transici(cid:243)n. CONSIDERACIONES Competencia En la demanda se invoca la competencia prevista por el art(cid:237)culo 97 ordinal 7.” del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo4, el cual atribuye a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos que no deban ser conocidos por la Corte Constitucional5, cuya inconformidad se edifique mediante confrontaci(cid:243)n directa con la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica y que no obedezca a una funci(cid:243)n propiamente administrativa. Al respecto, la Secci(cid:243)n advierte que el trÆmite que corresponde a esta acci(cid:243)n es el previsto por el art(cid:237)culo 84 del CCA, por cuanto en el presente asunto se demanda

la nulidad parcial del Decreto 4433 de 2004, por el cual se desarroll(cid:243) la Ley 923 del mismo aæo, es decir, que obedece a la potestad reglamentaria6 descrita en el ordinal 11.” del art(cid:237)culo 189 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica7. En efecto, aunque el cargo formulado trae consigo la confrontaci(cid:243)n directa con normas de jerarqu(cid:237)a constitucional, lo cierto es que el mismo hace referencia al desconocimiento de la norma que desarrolla, en otras palabras, se acusa por extralimitaci(cid:243)n en el ejercicio de la potestad reglamentaria de la ley. En ese orden, la regla de competencia que corresponde en este caso es la 4 Modificado por el art. 3, Ley 14 de 1988, Modificado por el art. 7, Decreto Nacional 2288 de 1989 , Modificado por el art. 33, Ley 446 de 1998. 5 De las acciones de nulidad por inconstitucionalidad que se promuevan contra los decretos de carÆcter general dictados por el Gobierno Nacional, que no correspondan a la Corte Constitucional, cuya inconformidad con el ordenamiento jur(cid:237)dico se establezca mediante confrontaci(cid:243)n directa con la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica y que no obedezca a funci(cid:243)n propiamente administrativa. La acci(cid:243)n podrÆ ejercitarse por cualquier ciudadano y se tramitarÆ con sujeci(cid:243)n al procedimiento ordinario previst