CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2005-00207-01(9102-05)-2007

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DE CARACTER LABORAL Y SIN CUANTIA – Competencia Para la Sala, en aplicación del artículo 266 del C.C.A., en concordancia con el inciso primero del artículo 164 de la Ley 446 de 1998, los procesos de única instancia que actualmente vienen siendo conocidos por esta Corporación deben continuar su trámite hasta que se profiera el fallo. Ello es así en aplicación de la transición procesal1 que rige en materia procesal administrativa, contenida en las normas indicadas, pues no resultaría razonable que un proceso iniciado ante esta jurisdicción y cuya norma general prevé que continúe hasta el fallo, deba ser sometido nuevamente a otro trámite diferente al que la ley preexistente le había fijado, además de que el principio y garantía de la perpetuatio jurisdictionis establece sólo de manera excepcional la posibilidad de variar el juez en cuyo conocimiento está el asunto. Esta posición se torna aún más válida en el presente caso, que se remitiría a jueces individuales y de inferior jerarquía, porque comporta una mejor garantía para el administrado que el asunto sea definido por esta Corporación, que desempeña las funciones de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo (artículo 237 de la Carta Política). ACTO QUE NIEGA MODIFICACION DE LA HOJA DE SERVICIOS – Acto de trámite que pone fin a la actuación administrativa Para obtener un reconocimiento pensional, que es un derecho imprescriptible, se debe demostrar el tiempo de servicios, por ende, las actuaciones encaminadas a su certificación o constatación pueden iniciarse en cualquier tiempo. No desconoce la Sala que en reiteradas ocasiones se ha sostenido que la hoja de

servicios y todos los actos que se profieran en relación con ella son de trámite pero si, como en este caso, existe inconformidad con el tiempo certificado porque impediría la obtención de la pensión, ha de concluirse que la negativa de su modificación es un acto de trámite que pone fin a la actuación ante la Policía Nacional y hace imposible continuarla ante la entidad pagadora de la asignación de retiro que, dicho sea desde ahora, es la obligada a reconocer y pagar la prestación. Además, si la Policía Nacional o el Ministerio de Defensa Nacional son los obligados a certificar el tiempo servido, es a ellos a quienes corresponde defender la legalidad de su determinación. Remitir al interesado a que continúe el trámite ante la entidad pagadora de la pensión o asignación de retiro con un certificado que no le ha de servir para tales efectos es colocar la controversia en manos de quienes nada tienen que ver con el punto en discusión. TIEMPOS DOBLES – Reconocimiento. Requisitos El actor no tiene derecho al reconocimiento de los tiempos dobles reclamados porque la ley 2ª de 1945 no le es aplicable por ser miembro de la Policía Nacional y no de las Fuerzas Armadas. En efecto, esta ley, como lo admite el demandante, reorganizó la carrera de Oficiales del Ejército, señaló las prestaciones sociales para los empleados civiles del ramo de Guerra y dictó otras disposiciones sobre prestaciones sociales a los individuos de tropa y el demandante en los tiempos reclamados laboró como suboficial de la Policía Nacional. Adicionalmente, como lo ha reiterado en varias oportunidades esta Corporación, para ser acreedor al

reconocimiento de tiempos dobles el actor ha debido acreditar, además de otras exigencias, la prestación del servicio en la zona afectada y el decreto que lo establezca en su favor. Para que proceda el reconocimiento de los períodos solicitados es indispensable que en la demanda se señalen los decretos del Gobierno constitutivos del soporte legal de cada una de las pretensiones pues no 1 Ver auto del 12 de octubre de 2006 ya citado. basta la declaratoria del estado de sitio para que automáticamente opere el aludido reconocimiento; se requiere, además, que el Gobierno Nacional haya indicado las zonas del país en las cuales los problemas de orden público ameritan ese reconocimiento o señalado expresamente para tales efectos todo el territorio nacional (Fallo del 14 de mayo de 1990, expediente No. 1537, actor: Esteban Tamayo Medina, Consejero Ponente doctor Reynaldo Arciniegas Baedecker). Así lo consagran también expresamente el artículo 155 del Decreto 2338 de 1968, por el cual se reorganiza la carrera de Oficiales y Suboficiales de la misma entidad: “El tiempo de servicio en guerra internacional o conmoción interior, en las zonas que determine el Gobierno, a juicio del Consejo de Ministros si las condiciones justifican la medida, desde la fecha en que se establezca el estado de sitio por turbación del orden público hasta la expedición del Decreto por el cual se restablezca la normalidad se computará como tiempo doble de servicio para efectos de prestaciones sociales.”. En igual sentido, se pronunciaba anteriormente el artículo 92 del Decreto 3187 de 1968 que, como ya se indicó, para la prosperidad de las pretensiones exigía a la parte demandante señalar los

Decretos del Gobierno que expresamente autorizaban reconocer como dobles los períodos reclamados. Esta medida no es discriminatoria porque es al Gobierno Nacional a quien le consta en qué lugares hubo disturbios y en dónde no, por ello es él quien debe definir a quiénes se les extiende el beneficio reclamado porque lo cierto es que el hecho de que se hubiese decretado el estado de sitio en todo el territorio nacional no significa que en todos lo departamentos o municipios estuviese turbado el orden público ya que esta medida lo que buscaba era dotar al ejecutivo de facultades para contrarrestar los problemas de orden público.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., seis (6) de diciembre de dos mil siete (2007).- Radicación número: 11001-03-25-000-2005-00207-01(9102-05)

Actor: MARCO AURELIO FLOREZ HENAO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACION AUTORIDADES NACIONALES.- Procede la Sala a decidir la demanda que, en acción de nulidad y restablecimiento del derecho sin cuantía, formuló el señor MARCO AURELIO

FLÓREZ HENAO contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las resoluciones Nos. 01049 del 24 de julio de 2000 y 04211 del 14 de diciembre de 2000, expedidas por la Policía Nacional, por medio de las cuales se le negó el reconocimiento de los tiempos

dobles solicitados. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, pide se le reconozca y pague el tiempo doble de servicio al actor desde el 26 de junio de 1975 al 22 de junio de 1976 y del 7 de octubre de 1976 al 15 de mayo de 1977, los cuales deberán ser incluidos en su hoja de servicios. En razón de la inclusión de los tiempos dobles reclamados deberá pagarse la prima de antigüedad sumada en un 1% por cada año reconocido, incrementarse la asignación de retiro en porcentaje del 82% del sueldo que devenga, y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El actor prestó sus servicios a la Policía Nacional como agente de policía hasta el año 1961 y ejercía funciones al momento de su retiro como Sargento Segundo en enero de 1978. El Gobierno Nacional expidió el Decreto 1048 de 1970 por el que les reconoció a los oficiales y suboficiales tiempos dobles por el período comprendido entre el 21 de mayo de 1965 y el 16 de diciembre de 1968 Fue turbado el orden público en Colombia del 19 de julio de 1970 al 13 de noviembre de 1970 y el Gobierno Nacional así lo determinó mediante Decreto 2368 de 1971. Los Decretos 1249 de 1975, 1263 de 1976, 1131 de 1976, 613 y 0586 de 1977 declararon turbado el orden público en el país del 26 de junio de 1975 al 22 de junio de 1976 y del 7 de octubre de 1976 al 15 de mayo de 1977,

lapsos que se han debido incluir en su hoja de servicios policiales. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: artículos 13 de la Carta Política, 47 de la Ley 2ª de 1945 y Decretos 1249 de 1975, 1263 de 1976, 1131 de 1976 y 613 de 1977. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada, Nación, Policía Nacional, luego de reseñar las normas aplicables para el reconocimiento de tiempos dobles en la entidad demandada, señaló que en los lapsos de estado de sitio se reconoce el tiempo doble mediante decreto general, siempre y cuando se cumplan los requisitos legales, ser expedidos por recomendación del Consejo de Ministros y mediante decreto que señale los lugares y las circunstancias en que se reconocen. En el caso del demandante el tiempo que reclama no fue declarado como tiempo doble por el Gobierno Nacional. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes: CONSIDERACIONES CUESTIÓN PREVIA Como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sección2, dado que el actor sólo pretende la modificación de la hoja de servicios con la inclusión de los tiempos dobles para luego reclamar ante otro ente las prestaciones que eventualmente se deriven, se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho sin cuantía. La Ley 446 de 1998, en materia de competencias, se encontraba suspendida en su aplicación por el parágrafo del artículo 164, que fue derogado por la Ley 954 de 2005. Como ya lo indicó la Sala de Sección, la Ley 954 de 2005 omitió trasladar

expresamente la competencia para el conocimiento de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral y sin cuantía, en las que se 2Auto de Sala de Sección del 12 de octubre de 2006. Exp. No. 110010325000200300097 01 (046203). Demandante. Luis Alberto Jaimes Patiño. Magistrado Ponente. Dr. Jesús María Lemos Bustamante. controviertan actos expedidos por autoridades nacionales, de manera que dicha competencia continuó en esta Corporación.3. Ahora bien, los jueces administrativos entraron en funcionamiento el 1º de agosto de 2006, por ende, es procedente precisar si, efectivamente, este asunto debe ser remitido a otra autoridad judicial. De lo dispuesto en los artículos 36 y 42 de la Ley 446 de 1998 podría inferirse que, en principio, la Sección carece de competencia expresa para continuar con el conocimiento, en única instancia, de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho en las que se controviertan actos del orden nacional, de carácter laboral y sin cuantía, sin embargo, tal competencia continúa radicada en esta Corporación, por lo siguiente: El artículo 164 de la Ley 446 de 1998, en lo pertinente, establece: “ARTICULO 164. VIGENCIA EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. En los procesos iniciados ante la jurisdicción contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se

interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación. Los procesos de única instancia que cursan actualmente en el Consejo de Estado y que conforme a las disposiciones de esta ley correspondan a los Tribunales en única instancia, serán enviados a éstos en el estado en que se encuentren, salvo que hayan entrado al despacho para sentencia. Los procesos en curso que eran de única instancia ante el Consejo de Estado o ante los Tribunales y que quedaren de doble instancia se deberán enviar en el estado en que se encuentren al competente, según esta ley, salvo que hayan entrado al despacho para sentencia. Los procesos en curso que a la vigencia de esta ley eran de doble instancia y quedaren de única, no serán susceptibles de apelación, a menos que ya el recurso se hubiere interpuesto. [...].”. (Destacado no es del texto). Por su parte, el artículo 266 del C.C.A. preceptúa: 3Ver entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 16 de junio de 2005, 110010325000200300241-01 (2089-03), Demandante: JAIME MARTÍNEZ OLIVARES, Magistrado Ponente Dr. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE, “Art. 266.- Vigencia. En los procesos iniciados antes de la vigencia del presente estatuto, los recursos interpuestos, los términos que hubieren comenzado a correr, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, empezó a correr el término o principió a surtirse la notificación.

Los procesos de única instancia que cursan actualmente en el Consejo de Estado y que conforme a las disposiciones de este Código correspondan a los tribunales en única instancia, serán enviados a éstos en el estado en que se encuentren, siempre que no se haya dictado auto de citación para sentencia. Los procesos existentes que eran de única instancia ante el Consejo de Estado y que según este Código deban tener dos, seguirán siendo conocidos y fallados por dicha corporación.”. (Destacado no es del texto). Conforme a lo expuesto, para la Sala, en aplicación del artículo 266 del C.C.A., en concordancia con el inciso primero del artículo 164 de la Ley 446 de 1998, los procesos de única instancia que actualmente vienen siendo conocidos por esta Corporación deben continuar su trámite hasta que se profiera el fallo. Ello es así en aplicación de la transición procesal4 que rige en materia procesal administrativa, contenida en las normas indicadas, pues no resultaría razonable que un proceso iniciado ante esta jurisdicción y cuya norma general prevé que continúe hasta el fallo, deba ser sometido nuevamente a otro trámite diferente al que la ley preexistente le había fijado, además de que el principio y garantía de la perpetuatio jurisdictionis establece sólo de manera excepcional la posibilidad de variar el juez en cuyo conocimiento está el asunto. Esta posición se torna aún más válida en el presente caso, que se remitiría a jueces individuales y de inferior jerarquía, porque comporta una mejor garantía para el administrado que el asunto sea definido por esta Corporación, que desempeña las funciones de

Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo (artículo 237 de la Carta Política). Sin perjuicio de lo dicho conviene indicar que la modificación de la hoja de servicios, el reconocimiento de tiempos dobles, las sanciones disciplinarias, entre otras decisiones adoptadas por la administración relacionadas con los empleados públicos, stricto sensu, no tienen carácter laboral sino que están vinculadas 4 Ver auto del 12 de octubre de 2006 ya citado. directamente con otros derechos sociales, como son el derecho a la seguridad social y el derecho disciplinario, así, asuntos como el presente serían, por competencia residual, de esta Corporación, conforme al numeral 13 del artículo 128 del C.C.A. FONDO DEL ASUNTO Sea lo primero reiterar que la finalidad del trámite de expedición de la hoja de servicios es acreditar un requisito que puede dar lugar al reconocimiento de pensión o asignación de retiro, es decir, se trata de un procedimiento previo y necesario para acudir ante la autoridad competente a fin de que reconozca tal prestación. Para obtener un reconocimiento pensional, que es un derecho imprescriptible, se debe demostrar el tiempo de servicios, por ende, las actuaciones encaminadas a su certificación o constatación pueden iniciarse en cualquier tiempo. No desconoce la Sala que en reiteradas ocasiones se ha sostenido que la hoja de servicios y todos los actos que se profieran en relación con ella son de trámite pero si, como en este caso, existe inconformidad con el tiempo certificado porque impediría la obtención de la pensión, ha de concluirse que la negativa de su modificación es un acto de trámite que pone fin a la actuación ante la Policía

Nacional y hace imposible continuarla ante la entidad pagadora de la asignación de retiro que, dicho sea desde ahora, es la obligada a reconocer y pagar la prestación. Además, si la Policía Nacional o el Ministerio de Defensa Nacional son los obligados a certificar el tiempo servido, es a ellos a quienes corresponde defender la legalidad de su determinación. Remitir al interesado a que continúe el trámite ante la entidad pagadora de la pensión o asignación de retiro con un certificado que no le ha de servir para tales efectos es colocar la controversia en manos de quienes nada tienen que ver con el punto en discusión. Cabe precisar que los tiempos dobles constituyen un derecho previsto por el legislador de manera especialísima para determinados funcionarios y actividades, son una ficción ya que se tiene como laborado un tiempo que materialmente no lo fue y es imperativo demostrar que se han reunido los requisitos exigidos. Esta prestación, además, no se paga en dinero, simplemente se reconoce para efectos prestacionales. Por lo dicho se desestimarán de plano las pretensiones de la demanda diferentes de la modificación de la hoja de servicios por tiempos servidos, como el pago de la prima de antigüedad o aumento en el porcentaje de la asignación de retiro, pues pedimentos relacionados con el pago de prestaciones resultan ajenos al presente proceso de única instancia. En suma sólo se entrará al fondo del conflicto en lo que se refiere a la expedición de la hoja de servicios, incluyendo los tiempos dobles demandados. El problema jurídico a resolver consiste en establecer si MARCO AURELIO FLÓREZ HENAO, quien se desempeñó en la entidad demandada como agente,

tiene derecho al reconocimiento de los tiempos dobles reclamados. Pretende la parte demandante que se le reconozcan como dobles los tiempos prestados en períodos de estado de sitio decretados por el Gobierno Nacional, que, según los hechos de la demanda, debieron reconocerse desde el 26 de junio de 1975 al 22 de junio de 1976 y del 7 de octubre de 1976 al 15 de marzo de 1977. Señala el actor que la sola declaratoria de estado de sitio es suficiente para que se reconozca como doble el tiempo laborado por cuanto la ley así lo estableció y ella debe aplicarse de manera directa sin necesidad de que se expidan decretos que la reglamenten. Como fundamento de sus pretensiones invocó como vulnerada en el caso específico de los tiempos reclamados la ley 2ª de 1945 que, en su artículo 47, señaló: “El tiempo de servicio en guerra, desde la fecha en que se declare turbado el orden público, hasta la expedición del decreto por el cual se restablezca la normalidad, se computa doble para todos los efectos, con excepción de ascensos. PARÁGRAFO. Para el cómputo de que trata el presente artículo, es condición indispensable que la prestación del servicio se efectúe en la zona afectada.”. El actor no tiene derecho al reconocimiento de los tiempos dobles reclamados porque la ley 2ª de 1945 no le es aplicable por ser miembro de la Policía Nacional y no de las Fuerzas Armadas. En efecto, esta ley, como lo admite el demandante, reorganizó la carrera de Oficiales del Ejército, señaló las prestaciones sociales para los empleados civiles

del ramo de Guerra y dictó otras disposiciones sobre prestaciones sociales a los individuos de tropa y el demandante en los tiempos reclamados laboró como suboficial de la Policía Nacional. Adicionalmente, como lo ha reiterado en varias oportunidades esta Corporación, para ser acreedor al reconocimiento de tiempos dobles el actor ha debido acreditar, además de otras exigencias, la prestación del servicio en la zona afectada y el decreto que lo establezca en su favor. Para que proceda el reconocimiento de los períodos solicitados es indispensable que en la demanda se señalen los decretos del Gobierno constitutivos del soporte legal de cada una de las pretensiones pues no basta la declaratoria del estado de sitio para que automáticamente opere el aludido reconocimiento; se requiere, además, que el Gobierno Nacional haya indicado las zonas del país en las cuales los problemas de orden público ameritan ese reconocimiento o señalado expresamente para tales efectos todo el territorio nacional (Fallo del 14 de mayo de 1990, expediente No. 1537, actor: Esteban Tamayo Medina, Consejero Ponente doctor Reynaldo Arciniegas Baedecker). Así lo consagran también expresamente el artículo 155 del Decreto 2338 de 1968, por el cual se reorganiza la carrera de Oficiales y Suboficiales de la misma entidad: “El tiempo de servicio en guerra internacional o conmoción interior, en las zonas que determine el Gobierno, a juicio del Consejo de Ministros si las condiciones justifican la medida, desde la fecha en que se establezca el estado de sitio por turbación del orden público hasta la expedición del Decreto por el cual se restablezca la normalidad se computará como tiempo doble de servicio para

efectos de prestaciones sociales.”. En igual sentido, se pronunciaba anteriormente el artículo 92 del Decreto 3187 de 1968 que, como ya se indicó, para la prosperidad de las pretensiones exigía a la parte demandante señalar los Decretos del Gobierno que expresamente autorizaban reconocer como dobles los períodos reclamados. Esta medida no es discriminatoria porque es al Gobierno Nacional a quien le consta en qué lugares hubo disturbios y en dónde no, por ello es él quien debe definir a quiénes se les extiende el beneficio reclamado porque lo cierto es que el hecho de que se hubiese decretado el estado de sitio en todo el territorio nacional no significa que en todos lo departamentos o municipios estuviese turbado el orden público ya que esta medida lo que buscaba era dotar al ejecutivo de facultades para contrarrestar los problemas de orden público. Por ello los períodos reclamados no pueden reconocerse pues el actor no demostró los decretos que le confirieran el derecho en su calidad de suboficial de Policía. Finalmente conviene señalar que el establecimiento de los tiempos dobles bajo las condiciones señaladas responde a las políticas salariales y prestacionales del Legislador y del Gobierno de turno, quienes gozan de autonomía para definir quiénes pueden ser beneficiarios de una prestación5, atendiendo a factores discrecionales de necesidad y conveniencia y el hecho de que a otros miembros de la Policía Nacional se les hubiesen reconocido de manera equivocada los tiempos dobles no legitima al causante para obtener la prestación reclamada. En estas condiciones, la Sala considera que las pretensiones no están llamadas a prosperar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Niéganse las pretensiones de la demanda Cópiese, notifíquese, y una vez en firme el anterior proveído, archívense las diligencias. Cúmplase. 5 Así en el caso del Decreto 1048 de 1970, sólo extendió ese beneficio a los Oficiales y Suboficiales, dejando por fuera del reconocimiento de este beneficio, entre otros a los Agentes de Policía. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO