CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2005-00216-01(9337-05)-2008

PENSION DE JUBILACION MUSICO DEL EJERCITO NACIONAL – Extinción / PENSION DE JUBILACION Y ASIGNACION DE RETIRO – Incompatibilidad / MIEMBROS DE BANDAS DE MUSICA DEL EJERCITO – Se reputan militares para efectos prestacionales / ASIGNACION DE RETIRO – Reconocimiento a miembros de Bandas de Música del Ejército / PRESCRIPCION CUATRIENAL – Mesadas pensionales / ELABORACION DE HOJA DE SERVICIOS – Indeterminación de fecha de petición. Efectos. Prescripción mesadas pensionales De acuerdo con el artículo 175 del Decreto 1211 de 1990 es incuestionable que el libelista para ser beneficiario de la asignación de retiro como Sargento Segundo del Ejército Nacional debe previamente renunciar a la pensión de jubilación reconocida desde el año 1991 pues la misma es incompatible con la asignación de retiro que se reconoce como consecuencia de la elaboración de la hoja de servicios militares ordenada mediante sentencia judicial. La Ley 103 de 1912 estableció expresamente en su artículo 1° que los miembros de las bandas de música del Ejército se reputan militares, por ficción legal, computándoseles el tiempo que hayan servido en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886; al libelista, miembro de banda de música del Ejército, le era aplicable esta preceptiva para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro no desde cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios sino desde que acreditó el cumplimiento de los requisitos de tiempo y edad. El artículo 174 del Decreto 1211

de 1990 El artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, es aplicable al sub lite por referirse genéricamente, a “los derechos consagrados” en ese estatuto, dentro de los cuales está precisamente el de la asignación de retiro, contrariamente a lo que disponía sobre el mismo fenómeno jurídico el artículo 142 del Decreto 612 de 1977, que limitaba la prescripción exclusivamente a las “prestaciones sociales”. De lo anterior se concluye que pese a que el actor siempre ostentó la calidad de militar su derecho a la asignación de retiro será exigible cuatro años antes de la reclamación de la aplicación de la Ley 103 de 1912 o, en su defecto, cuatro años atrás de la fecha de la sentencia que ordenó la elaboración de la hoja de servicios militares. Como en este caso no existe certeza de la fecha en que fue radicada la petición de elaboración de hoja de servicios militares, la prescripción cuatrienal se contará a partir de la fecha de la sentencia que ordenó su elaboración.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de Febrero dos mil ocho (2008).- Radicación número: 11001-03-25-000-2005-00216-01(9337-05)

Actor: HECTOR JOSE PAREDES PARRA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por HECTOR JOSE PAREDES PARRA contra la Nación, Ministerio de Defensa

Nacional. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad parcial de la Resolución No. 3025 de 3 de septiembre de 2005 en cuanto extinguió la pensión mensual de jubilación que venía percibiendo el actor a partir de 1 de julio de 2004. Como consecuencia solicitó, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la entidad demandada disponer la extinción de la pensión a partir de la fecha de baja del Ejército o, en subsidio, cuatro años atrás de la fecha de solicitud de la elaboración de la hoja de servicios militares, o lo que se demuestre en el proceso. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El actor solicitó al Ministerio de Defensa Nacional la elaboración de su hoja de servicios militares como miembro de las bandas de música del Ejército mediante oficio de 5 de septiembre de 2002, conforme a lo normado por la Ley 103 de 1912. Frente a la negativa de la anterior solicitud interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la cual fue resuelta favorablemente en sentencia de 1 de julio de 2004. El Ejército Nacional dio cumplimiento a la sentencia, mediante la expedición de la hoja de servicios, número 7 de 8 de febrero de 2005, confiriéndole el grado de Sargento Segundo. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2°, 13, 25, 29, 53, 121 y 220; Ley 103 de 1912, el

articulo 73 del C.C.A y Decreto Ley 1211 de 1990. CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN El Ministerio de Defensa Nacional, a través de apoderada solicitó negar las suplicas de la demanda (fls 54-64). Argumentó que no es procedente extinguir la pensión desde la fecha en que se adquirió el status pensional, esto es desde el retiro del actor, toda vez que el derecho al goce de asignación de retiro inicia desde el momento en que el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios en el grado de Sargento Segundo, es decir desde el 1 de julio de 2004. No es del caso aplicar el fenómeno de la retroactividad alegada por el apoderado del actor porque el derecho surge sólo a partir del fallo judicial que ordena la elaboración de la hoja de servicios militares. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Ministerio Público solicitó la declaración de inepta demanda por las siguientes razones: El acto de extinción es la condición para el goce de la asignación de retiro, lo cual quiere decir que hace parte de un acto complejo, que tiene como efecto el disfrute de la asignación de retiro. Si el actor quería hacer valer su estatus de militar y beneficiarse de la asignación de retiro desde su desvinculación del servicio, tal pretensión debió reclamarla conjuntamente ante el Ministerio de Defensa y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Por otra parte, si la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares condicionó el reconocimiento de la asignación de retiro a la extinción de la pensión de jubilación que ha gozado el demandante por varios años sin que hubiera controvertido dicha

decisión al principio debe entenderse que tal efecto es hacia al futuro y no con retroactividad, si nos atendemos al vocablo extinguir. Por tal razón, si el demandante consideraba que ha debido darse tal suceso a partir de la fecha del estatus , el camino lógico y procedente era agotar la vía gubernativa respecto del reconocimiento de la asignación de retiro (Resolución N° 1110 de 2005) y, eventualmente acudir a esta jurisdicción para pedir su anulación, por lo tanto esta no es la oportunidad para que se emita pronunciamiento acerca del momento en que se debió reconocer la asignación de retiro como lo pretende el demandante. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar la fecha a partir de la cual procede la extinción de la pensión de jubilación reconocida a favor del actor para que en su lugar proceda el reconocimiento de la asignación de retiro como consecuencia de la expedición de la hoja de servicios militares ordenada mediante sentencia judicial. Acto acusado Resolución No. 3025 de 3 de septiembre de 2005, proferida por la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, a través de la cual se dispuso la extinción de la pensión de jubilación reconocida a favor del ex Adjunto Mayor del Ejército Nacional Hector José Paredes Parra mediante Resolución No. 8957 de 30 de octubre de 1992, a partir del 1° de julio de 2004, fecha de la sentencia que ordenó la expedición de la hoja de servicios. De lo probado en el Proceso

Mediante Resolución No. 8957 de 30 de octubre de 1992, el Ministerio de Defensa reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a favor del ex Adjunto Mayor del Ejército Nacional Hector José Paredes Parra, a partir del 1 agosto de 1991 (fl.77). El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia de 1° de julio de 2004, ordenó al Ministerio de Defensa Nacional expedir la hoja de servicios militares en el grado que le corresponda al actor de acuerdo con la antigüedad en el servicio, y demás requisitos legales según lo que conste en el expediente administrativo. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a través de la Resolución No. 1110 de 11 de abril de 2005, ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a favor del señor Sargento Segundo ® del Ejército Nacional Hector José Paredes Parra, en cuantía equivalente al 78% del sueldo de actividad correspondiente a su grado en todo tiempo, a partir de la fecha en que sea extinguida la pensión de jubilación que tiene reconocida desde el 30 de octubre de 1992 (fl. 80). Normatividad aplicable El Congreso de la República, mediante la Ley 103 de 1912, aclaró el sentido de algunas disposiciones sobre pensiones y recompensas y en su artículo 1º prescribió: “Los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputarán militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, y se les computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las Bandas oficiales de la Nación o de los

Departamentos después del 7 de agosto de 1896, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la Ley 17 de 1907…”. La disposición anterior asimiló los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional a los militares, en el sentido de aplicar la Ley 149 de 1896, que dispone lo relativo a las recompensas y pensiones a que tenían derecho estos servidores, sólo para fines prestacionales. A su vez, la Ley 2 de 1945, en su artículo 56, estableció: “Los empleados civiles del ramo de guerra tendrán derecho a las siguientes prestaciones sociales: (...) Parágrafo: El personal de mayordomos, músicos, cocineros, sirvientes, rancheros, palafreneros, ordenanzas, asistentes y demás individuos de esta categoría, tendrán derecho a las prestaciones sociales de que trata este artículo, dentro de las condiciones en él establecidas y siempre que no tengan derecho a prestaciones distintas...”. De otra parte el artículo 175 del Decreto 1211 de 1990 dispuso: “... Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público; igualmente son incompatibles con las pensiones de invalidez o de retiro por vejez, pero el interesado puede optar por la más favorable...”. De acuerdo con la normatividad en cita es incuestionable que el libelista para ser beneficiario de la asignación de retiro como Sargento Segundo del Ejército Nacional debe previamente renunciar a la pensión de jubilación reconocida desde el año 1991 pues la misma es incompatible con la asignación de retiro que se

reconoce como consecuencia de la elaboración de la hoja de servicios militares ordenada mediante sentencia judicial. La Ley 103 de 1912 estableció expresamente en su artículo 1° que los miembros de las bandas de música del Ejército se reputan militares, por ficción legal, computándoseles el tiempo que hayan servido en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886; al libelista, miembro de banda de música del Ejército, le era aplicable esta preceptiva para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro no desde cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios sino desde que acreditó el cumplimiento de los requisitos de tiempo y edad. De lo anterior se concluye que la entidad demandada estaba en la obligación de reconocer al demandante la condición de militar para efectos del otorgamiento de la asignación de retiro desde que acreditó el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo, y demostró su retiro del servicio. No es de recibo el argumento que la entidad demandada expuso para efectos de ordenar la extinción de la pensión de jubilación a partir del 25 de septiembre de 2003, fecha de la sentencia que ordenó la expedición de la hoja de servicios militares, pues el actor, como miembro de la banda de música del Ejército siempre a ostentado la calidad de militar. Respecto de la apreciación del Ministerio Público dirá la Sala que no es posible en este caso atacar la Resolución de reconocimiento de asignación de retiro pues su inconformidad sólo está relacionada a la fecha de extinción de la pensión de jubilación y en tal acto no se determina esa fecha. De conformidad con lo anterior se puede concluir que el actor tiene derecho al

reconocimiento y pago de la asignación de retiro desde cuando fue dado de baja del Ejército Nacional. Prescripción cuatrienal El artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, establece el término de prescripción en los siguientes términos: “ARTICULO 174. PRESCRIPCION. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.”. La norma anterior es aplicable al sub lite por referirse genéricamente, a “los derechos consagrados” en ese estatuto, dentro de los cuales está precisamente el de la asignación de retiro, contrariamente a lo que disponía sobre el mismo fenómeno jurídico el artículo 142 del Decreto 612 de 1977, que limitaba la prescripción exclusivamente a las “prestaciones sociales”. De lo anterior se concluye que pese a que el actor siempre ostentó la calidad de militar su derecho a la asignación de retiro será exigible cuatro años antes de la reclamación de la aplicación de la Ley 103 de 1912 o, en su defecto, cuatro años atrás de la fecha de la sentencia que ordenó la elaboración de la hoja de servicios militares. Como en este caso no existe certeza de la fecha en que fue radicada la petición de elaboración de hoja de servicios militares, la prescripción cuatrienal se contará

a partir de la fecha de la sentencia que ordenó su elaboración. Por lo tanto, en aplicación de la prescripción cuatrienal de que trata el articulo 174 del Decreto 1211 de 1990, la extinción de la pensión de jubilación se ordenará desde el 1 de julio de 2000, es decir, cuatro años atrás de la fecha de la sentencia que ordenó la elaboración de la hoja de servicios. De la asignación de retiro se ordenará descontar las sumas ya pagadas por el Ministerio de Defensa Nacional al actor por concepto de la pensión de jubilación. En estas condiciones las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA Declárase la nulidad de la Resolución No. 3025 de 3 de septiembre de 2005, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, Secretaría General, en cuanto ordenó la extinción de la pensión de jubilación reconocida a favor del actor a partir del 1 de julio de 2004. Ordénase la extinción de la pensión de jubilación reconocida a favor del Sr. HECTOR JOSÉ PAREDES PARRA a partir del 1 julio de 2000, en aplicación de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. Ordénase que de la asignación de retiro se descuenten las sumas ya pagadas por el Ministerio de Defensa Nacional al actor por concepto de la pensión de jubilación. Cópiese, notifíquese, cúmplase y, una vez en firme el anterior proveído,

archívense las diligencias. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ