CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2005-00247-01(10071-05)-2006

EXTINCION DE LA PENSION DE JUBILACION - Fecha a partir de la cual se extingue la pensión para el actor, quien se asimila a militar por haber sido músico del ejército / MUSICO DEL EJERCITO - Extinción de pensión de jubilación a efecto de recibir asignación de retiro / ASIGNACION DE RETIRO - El reconocimiento y pago debió hacerse a partir de la fecha en que el actor fue dado de baja, pero su exigibilidad opera a partir de la petición y según prescripción cuatrienal La controversia del caso objeto de examen se centra en dilucidar a partir de qué fecha se extingue la pensión de jubilación reconocida a favor del causante, para efectos de percibir la asignación de retiro. Según la entidad demandada la extinción opera a partir de la fecha de la sentencia que ordenó la expedición de la hoja de servicios, porque, según dice, el derecho al goce de la asignación de retiro se inició cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios. Como el causante, por la ficción legal que consagra la precitada Ley 103, se reputaba militar desde cuando obtuvo tal status, y tenía derecho a percibir la asignación de retiro una vez se produjera éste, no puede tener vocación de prosperidad el argumento de que tal condición sólo la tuvo cuando el Consejo de Estado, mediante sentencia, ordenó la elaboración de la hoja de servicios militares. De acuerdo con lo expuesto el reconocimiento debió hacerse a partir de la fecha en que el señor Ramón Ildefonso Ramírez (Q.E.P.D) fue dado de baja del Ejército, ya que desde el inicio se reputaba militar por la ficción legal. Como la

petición fue recibida por la entidad el 27 de julio de 2001, la pensión de jubilación debe extinguirse a partir del 27 del mismo mes de 1998, en aplicación de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. En criterio de la Sala debe darse aplicación a esta disposición respecto de la prescripción cuatrienal de la asignación de retiro del señor Ramón Ildefonso Ramírez, por cuanto la citada norma habla, genéricamente, de “los derechos consagrados” en ese estatuto, dentro de los cuales está precisamente el de la asignación de retiro, contrariamente a lo que disponía sobre el mismo fenómeno jurídico el artículo 142 del Decreto 612 de 1977, que limitaba la prescripción exclusivamente a las “prestaciones sociales”. En estas condiciones las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar.

NOTA DE RELATORIA: En igual sentido la Sala se pronunció dentro de los procesos 1776-02 de agosto 31 de 2006; 0172-05 de agosto 17 de 2006 y 373603 de agosto 10 de 2006, Ponente: JAIME MORENO GARCIA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil seis (2006).

Radicación número: 11001-03-25-000-2005-00247-01(10071-05)

Actor: LUZ MARINA LOPEZ ROJAS Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Decide la Sala en única instancia la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por Luz Marina López Rojas, en representación de sus hijos Edith y José Alfonso Ramírez López, contra LA

NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la resolución No. 2758 del 12 de septiembre de 2005, en cuanto señala como fecha de extinción de la pensión civil el 24 de julio de 2003. Como consecuencia de la anterior declaración pide que “(...) se extinga la pensión civil del causante desde la fecha en que se adquirió el satuts pensional y tenía derecho a la expedición de la hoja de servicio, estos es desde el retiro del causante conforme al art 163 del Dto 1211/90. Subsidiariamente cuatro años atrás a la fecha en que se solicitó la expedición del documento. O lo que se demuestre en el proceso.” (fl. 27).

Fundamentos de hecho: Relata la parte actora que el señor Ramón Ildefonso Ramírez

(Q.E.P.D) elevó solicitud de formación de la hoja de servicios militares, en su condición de miembro de las bandas de música del Ejército y de consumo con lo normado por la Ley 103 de 1912. Que el Ministerio de Defensa Nacional negó tal solicitud, por lo que luego de agotar la vía gubernativa acudió en demanda ante esta jurisdicción, la cual fue decidida mediante sentencia del 24 de julio de 2003. Que el Ministerio de Defensa expidió la hoja de servicios, “en donde

simplemente se señalan los tiempos de servicios, los tres meses de alta y la fecha de retiro del interesado de conformidad con lo expuesto en el artículo 163 del Dto 1211/90. El retiro del causante se produjo el 1/6/88” (fl. 28). LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Defensa argumenta, en resumen, que la entidad ordenó la extinción de la pensión civil a partir de la fecha en que se hizo el reconocimiento del derecho a que le fuese otorgada la hoja de servicios con lo cual dio estricto cumplimiento al fallo proferido por el Consejo de Estado y que pretender darle otro sentido a éste es una demostración manifiesta de un ánimo exagerado de enriquecimiento ilicito. (fls. 84 a 87) CONSIDERACIONES La controversia del caso objeto de examen se centra en dilucidar a partir de qué fecha se extingue la pensión de jubilación reconocida a favor del causante, para efectos de percibir la asignación de retiro. Según la entidad demandada la extinción opera a partir de la fecha de la sentencia que ordenó la expedición de la hoja de servicios, porque, según dice, el derecho al goce de la asignación de retiro se inició cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios. En criterio del libelista la pensión de jubilación debe extinguirse a partir de la fecha en que el señor Ramón Ramírez se retiró del Ejército o, en subsidio, cuatro años antes de la fecha en que presentó la solicitud de elaboración de la hoja de servicios militares ante el Ministerio de Defensa Nacional. Para dilucidar lo anterior es necesario hacer el siguiente recuento normativo:

El artículo 1º. De la Ley 103 de 1912, que aclaró el sentido de algunos disposiciones sobre pensiones y recompensas , dispuso: “Los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputarán militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, y se les computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las Bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1896, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la Ley 17 de 1907…”. La precitada disposición asimiló los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional a militares, en el sentido de aplicar la Ley 149 de 1896, que dispone lo relativo a las recompensas y pensiones a que tenían derecho estos servidores, sólo para fines prestacionales. Por su parte la Ley 2 de 1945, en su artículo 56, estableció: “Los empleados civiles del ramo de guerra tendrán derecho a las siguientes prestaciones sociales: (...) Parágrafo: El personal de mayordomos, músicos, cocineros, sirvientes, rancheros, palafreneros, ordenanzas, asistentes y demás individuos de esta categoría, tendrán derecho a las prestaciones sociales de que trata este artículo, dentro de las condiciones en él establecidas y siempre que no tengan derecho a prestaciones distintas...”. A su turno, el artículo 175 del Decreto 1211 de 1990 señaló: “... Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público; igualmente son incompatibles con las

pensiones de invalidez o de retiro por vejez, pero el interesado puede optar por la más favorable...”. De conformidad con los anteriores preceptos, es incuestionable que el causante para ser beneficiario de la asignación de retiro debió previamente renunciar a la pensión de jubilación reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional. Ahora bien, como la ley 103 de 1912 estableció expresamente en su artículo 1° que los miembros de las bandas de música del Ejército se reputan militares, por ficción legal, el Ministerio de Defensa ha debido reconocerle al causante tal condición, para efectos del otorgamiento de la asignación de retiro desde que, cumplidos el tiempo de servicio y la edad, acreditara el retiro. Sin embargo, el Ministerio de Defensa Nacional omitió el cumplimiento de la norma citada, habida cuenta que la pensión de jubilación que recibe la parte actora, fue reconocida mediante la resolución No. 5997 del 11 de agosto de 1989, olvidando que la ley expresamente le dio la calidad de militar y, por ende, le asistía el derecho a la asignación de retiro. Como el causante, por la ficción legal que consagra la precitada Ley 103, se reputaba militar desde cuando obtuvo tal status, y tenía derecho a percibir la asignación de retiro una vez se produjera éste, no puede tener vocación de prosperidad el argumento de que tal condición sólo la tuvo cuando el Consejo de Estado, mediante sentencia, ordenó la elaboración de la hoja de servicios militares. De acuerdo con lo expuesto el reconocimiento debió hacerse a partir

de la fecha en que el señor Ramón Ildefonso Ramírez (Q.E.P.D) fue dado de baja del Ejército, ya que desde el inicio se reputaba militar por la ficción legal. Como la petición fue recibida por la entidad el 27 de julio de 2001 (fl. 8), la pensión de jubilación debe extinguirse a partir del 27 del mismo mes de 1998, en aplicación de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. El precitado artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, dispone: “Artículo 174. PRESCRIPCION. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.”. En criterio de la Sala debe darse aplicación a esta disposición respecto de la prescripción cuatrienal de la asignación de retiro del señor Ramón Ildefonso Ramírez, por cuanto la citada norma habla, genéricamente, de “los derechos consagrados” en ese estatuto, dentro de los cuales está precisamente el de la asignación de retiro, contrariamente a lo que disponía sobre el mismo fenómeno jurídico el artículo 142 del Decreto 612 de 1977, que limitaba la prescripción exclusivamente a las “prestaciones sociales”.

La Sala advierte que el hecho de que la ley 103 de 1912 haya sido derogada en forma expresa por la ley 928 de 30 de diciembre de 2004, carece de relevancia en el caso de autos, como quiera que la citada ley sólo tiene aplicación hacia el futuro y por ende las situaciones consolidadas, como la que aquí se estudia, se rigen por la norma anterior. En estas condiciones las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA DECLARASE LA NULIDAD de la resolución No. 2758 del 12 de septiembre de 2005, por medio de la cual se ordenó la extinción de la pensión de jubilación reconocida a favor del actor, a partir del 27 de julio de 2003. ORDENASE la extinción de la pensión de jubilación reconocida al señor Ramón Ildefonso Ramírez, a partir del 27 de julio de 1997, en aplicación de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. En firme esta providencia, archívese el expediente.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

WILLIAM MORENO MORENO