CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2005-00258-00(10252-05)-2007

SUSPENSION PROVISIONAL – Necesidad de sustentación / SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL – Afiliación de trabajadores independientes de manera colectiva Según el artículo 152 del C.C.A, la suspensión provisional de los actos administrativos procede, en las acciones de nulidad, cuando haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. La parte actora solicita la suspensión provisional de los artículos 7º numeral, 7.5; 8º, numeral 8.4; 9º; 10º, Incisos 1º y 2º; y 12, numerales 12.2 del Decreto No. 3615 de 10 de octubre de 2005, por medio del cual se reglamenta la afiliación de los trabajadores independientes de manera colectiva al Sistema de Seguridad Social Integral, expedido por el Gobierno Nacional, pero la Sala observa que no existe fundamentación o sustentación clara que lleve al Juez al convencimiento para decretar la medida cautelar solicitada, debido a que de una parte remite a lo expuesto en la demanda, sin tener en cuenta que la exposición de motivos allí contenida, corresponde a las razones por las cuales debe estudiarse la nulidad de los artículos acusados y no a la solicitud de suspensión provisional que debe estar encaminada a la confrontación directa entre las normas violadas y las acusadas. Esta Corporación en múltiples ocasiones ha manifestado que es necesaria la sustentación para el estudio de procedencia de la medida precautelar, es así como en Auto de 12 de octubre de 2006, expediente No. 1836-06 Actor: Santiago

Andrés Herrera Montoya, MP Jesús María Lemos Bustamante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil siete (2007) Radicación número: 11001-03-25-000-2005-00258-00(10252-05)

Actor: AGREMIACION NACIONAL DE COMERCIANTES – SERVISOCIAL

AUTORIDADES NACIONALES LA DEMANDA La Agremiación Nacional de Comerciantes – SERVISOCIAL a través de apoderado y en ejercicio de la acción de simple nulidad, solicita la declaratoria de nulidad parcial de los artículos 7º, numeral 7.5; 8º, numeral 8.4; 9º; 10º, Incisos 1º y 2º; y 12, numeral 12.2 del Decreto No. 3615 de 10 de octubre de 2005, por medio del cual se reglamentó la afiliación de los trabajadores independientes de manera colectiva al Sistema de Seguridad Social Integral, expedido por el Gobierno Nacional y solicita la suspensión provisional. Las normas acusadas textualmente disponen. “DECRETO NUMERO 3615 DE 2005 (Octubre 10) ‘Por el cual se reglamente la afiliación de los trabajadores independientes de manera colectiva al Sistema de Seguridad Social Integral’ El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas por los artículos 48 y 189 numeral 11 de la Constitución Política y en desarrollo de los artículos 15, 157 y 204 de la Ley 100 de 1993 y el

literal b) del artículo 13 del Decreto 1295 de 1994,

DECRETA:

(…) CAPITULO III De las agremiaciones y asociaciones Artículo 7º. Requisitos para obtener la autorización. Para obtener la autorización de que trata el artículo anterior, las agremiaciones y asociaciones deberán acreditar junto con la solicitud, el cumplimiento de los siguientes requisitos: (…) 7.5. Acreditar mediante certificación expedida por el revisor fiscal, contador o representante legal según corresponda, la constitución de la reserva especial de garantía de que trata el artículo 9º del presente decreto. Artículo 8º. Deberes de la entidad autorizada para la afiliación colectiva. Son deberes de las agremiaciones y asociaciones autorizadas para afiliar colectivamente trabajadores independientes, los siguientes: (…) 8.4. Pagar con recursos de la reserva especial de garantía mínima, las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral cuando el afiliado se encuentre en mora. Artículo 9º. Reserva especial de garantía mínima. Para efectos de obtener la autorización de que trata el artículo 6º del presente decreto, las agremiaciones y asociaciones deberán acreditar la constitución de una reserva especial de garantía mínima de 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes para los primeros 500 afiliados, y por cada afiliado adicional al número mínimo definido en el presente artículo, deberán prever permanentemente, el valor de las cotizaciones de dos (2) meses a cada uno de los Sistemas de Seguridad Social Integral a los que se encuentren afiliados de manera colectiva. Los recursos de esta reserva especial de garantía mínima, deberán constituirse en

entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria e invertirse en instrumentos de alta seguridad, liquidez y rentabilidad de manera que pueda atenderse en forma oportuna la garantía. Los rendimientos financieros de la reserva especial de garantía de que trata el presente artículo deberán destinarse para el fortalecimiento de la misma. El manejo de esta reserva se debe reflejar en los estados financieros de la entidad, como un rubro de destinación específica y exclusiva para el pago de las cotizaciones de sus asociados. Parágrafo . En el evento que los afiliados entren en mora en el pago de los aportes , las agremiaciones o asociaciones deberán pagar las cotizaciones con cargo a la reserva especial de garantía mínima. Si se autoriza dicha reserva, el Ministerio de la Protección Social cancelará la autorización a la agremiación o asociación. Artículo 10º. Recursos de la reserva especial de garantía mínima. Las agremiaciones o asociaciones, podrán recibir donaciones con destino a la reserva especial de garantía mínima, con el fin de contribuir en el valor del aporte del afiliado al Sistema de Seguridad Integral. Así mismo, podrán reducir el aporte de sus agremiados, financiándolo con sus recursos, siempre y cuando, se garantice la reserva especial de garantía que trata el artículo 9º del presente decreto. (…) Artículo 12. Obligatoriedad de enviar información. Las agremiaciones y asociaciones están obligadas a suministrar trimestralmente al Ministerio de la Protección Social o a la Superintendencia Nacional de Salud, según corresponda, la siguiente información: (…) 12.2. Certificación expedida por el revisor fiscal, contador o representante legal según corresponda, a través de la cual se acredite que se mantiene la reserva especial de

garantía mínima de que trata el artículo 9º del presente decreto. (…).” (Lo subrayado es lo que se demanda). A juicio del libelista el Decreto demandado les exige a las asociaciones un requisito adicional para su funcionamiento que no tiene fundamento legal, económico ni mucho menos racional, el cual atenta contra los derechos a la igualdad, salud, vida, libre asociación y acceso a la seguridad social. El concepto de violación lo sustenta en síntesis así: Las agremiaciones según el Decreto 3615 de 2005, son personas jurídicas sin ánimo de lucro, constituidas de conformidad con las disposiciones vigentes, que tenga o incluya dentro de sus actividades la afiliación colectiva al Sistema General de Seguridad Social Integral, buscan asesorar a sus agremiados con su ingreso al Sistema de Seguridad Social Integral, a las entidades que pueden afiliarse, fomentar la afiliación y garantizar sus derechos, ayudar con los trámites administrativos necesarios para realizar el proceso de afiliación y aporte de novedades de los agremiados y sus beneficiarios, colaborar en la verificación de la documentación que acredita la condición de todos y cada uno de los beneficiarios del cotizante, antes de su remisión a las administradoras del Sistema de Seguridad Social Integral dentro del proceso de afiliación, asistir al afiliado para obtener el pago de licencias de maternidad e incapacidad por enfermedad general, entre otras. Como se desprende de los objetivos que le estableció el Decreto a este tipo de personas para que se ayuden mutuamente, se respalden, mediar para que los derechos de sus afiliados no sean vulnerados etc., más no para obtener lucro

económico, no son empresas que dan dividendos para repartirlos entre sus socios como resultado de un ejercicio. Las normas acusadas establecen un requisito que no facilita a los trabajadores independientes agremiados tener acceso a la Seguridad Social Integral, de allí que sea ilegal e injusto desde todo punto de vista que las agremiaciones se les exija una garantía de esa naturaleza para asegurar el pago de unas cotizaciones que quizá nunca lleguen a percibir, los trabajadores independientes hacen un gran esfuerzo para acceder al servicio, muchos de ellos escasamente consiguen para pagar la cuota. LA SUSPENSION PROVISIONAL Aparece sustentada en capítulo especial dentro de la demanda a folio 21 manifestando que el Decreto no permite la constitución de la reserva especial de garantía mínima, que ordena el artículo 9º ibìdem y adicionalmente “(…) el citado requisito adicional está situando a los trabajadores independientes en un plano de DESIGUALDAD en relación con los demás aportantes al sistema, lo que no les permite de hecho ACCEDER AL SISTEMA INTEGRAL DE SEGURIDAD SOCIAL, vulnerado de manera flagrante contra su derecho a LA VIDA, A LA SALUD Y A LA LIBRE ASOCIACIÓN.” CONSIDERACIONES LA SUSPENSIÒN PROVISIONAL Según el artículo 152 del C.C.A, la suspensión provisional de los actos administrativos procede, en las acciones de nulidad, cuando haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. La parte actora solicita la suspensión provisional de los artículos 7º numeral, 7.5; 8º,

numeral 8.4; 9º; 10º, Incisos 1º y 2º; y 12, numerales 12.2 del Decreto No. 3615 de 10 de octubre de 2005, por medio del cual se reglamenta la afiliación de los trabajadores independientes de manera colectiva al Sistema de Seguridad Social Integral, expedido por el Gobierno Nacional, pero la Sala observa que no existe fundamentación o sustentación clara que lleve al Juez al convencimiento para decretar la medida cautelar solicitada, debido a que de una parte remite a lo expuesto en la demanda, sin tener en cuenta que la exposición de motivos allí contenida, corresponde a las razones por las cuales debe estudiarse la nulidad de los artículos acusados y no a la solicitud de suspensión provisional que debe estar encaminada a la confrontación directa entre las normas violadas y las acusadas. Esta Corporación en múltiples1 ocasiones ha manifestado que es necesaria la sustentación para el estudio de procedencia de la medida precautelar, es así como en Auto de 12 de octubre de 2006, expediente No. 1836-06 Actor: Santiago Andrés Herrera Montoya, MP Jesús María Lemos Bustamante, se dijo: “(…) Auto de 12 de octubre de 2006, Expediente 1836-06, Actor: Santiago Andrés Herrera Montoya, MP Jesús María Lemos Bustamante, se estudió la suspensión provisional de los artículos 7º numerales 7.6, 7.8, 7.9 y 7.10, modificado por el artículo 3º del Decreto 2313 de 2006; 8º, numeral 8.8, modificado por el artículo 4º del Decreto 2313 de

2006; 9º; 11; y 12, numeral 12.2, en que no se sustentó la suspensión provisional y se remitía al texto de la demanda. Al respecto se dijo: “(…) La suspensión provisional debe ser negada porque el actor incumplió el requisito consagrado en el numeral 1º del artículo 152 del C.C.A. consistente en la sustentación de la medida provisoria en la demanda o en escrito separado, antes de ser admitida. No se puede confundir la exposición contenida en el libelo demandatorio, en especial en el concepto de violación, en el que se aducen las razones por las cuales debe anularse el acto administrativo acusado, con la solicitud de suspensión provisional, cuyo sustento debe ser la confrontación de las normas violadas y el acto acusado, haciendo notar, prima facie, la vulneración del ordenamiento jurídico, sin necesidad de elucubraciones demasiado elaboradas. En otras palabras, el juez administrativo al momento de admitir la demanda no 1 CONSEJO DE ESTADO-SECCION PRIMERA, Auto de 18 de julio de 1990, Expediente 0387, Actor: Rabiele Bermúdez Restrepo, MP Miguel González Rodríguez. Al respecto se dijo: “(…) La suspensión provisional debe solicitarse y sustentarse de modo expreso en la demanda o en escrito separado, y esto quiere decir, ni mas ni menos, que de todos modos habrá de dedicársele capítulo separado si se plantea en el mismo libelo o presentarse en texto independiente de la demanda, mas en cualquier supuesto deberán expresarse concreta y debidamente los fundamentos que tiene el demandante para pedirla, esto es, señalar

específicamente cuáles son los textos de mayor rango jerárquico que considera transgredidos manifiestamente por el acto acusado y expresar el concepto de violación. En síntesis, constituye carga procesal del actor el efectuar la debida escogencia de las disposiciones que, a su juicio, ofrecen las características que autorizan la suspensión provisoria y así indicarlas al juzgador, para que éste concentre su atención y análisis en ellas y tome la decisión que en derecho correspondiere (…).” (Subrayado se resalta) debe entrar a revisar el contenido de la demanda ni el concepto de violación pues tal función la debe ejercer al momento de definir el asunto (…).” De otro lado en gracia de discusión si se tuviera como sustentación de la suspensión provisional la vulneración del principio constitucional a la igualdad, a simple vista no se evidencia su quebrantamiento ya que debió analizarse frente a los artículos acusados del Decreto 3615 de 2005 para establecer si verdaderamente se presenta una desigualdad por discriminarse a los trabajadores independientes organizados colectivamente con relación a las demás personas que pertenecen al Sistema Integral de Seguridad Social. Finalmente la Sala deberá efectuar un estudio de fondo de la situación planteada, con miras a determinar la legalidad o ilegalidad en la sentencia que dirima la controversia del acto acusado y no en la etapa inicial del proceso, como lo es la admisión de la demanda. En estas condiciones, se admitirá la demanda de la referencia, por reunir los requisitos exigidos en los artículos 137 a 142 del C.C.A y negará la medida de

suspensión provisional, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, R E S U E L V E Por reunir los requisitos legales, admítese la demanda incoada por la Agremiación Nacional de Comerciantes -SERVISOCIAL, quien actúa a través de apoderado contra la Nación, Ministerio de la Protección Social.

En consecuencia se dispone: 1.- Notifíquese personalmente al Ministro de la Protección Social, con entrega de la respectiva copia de la demanda y sus anexos. 2.- Notifíquese personalmente al Agente del Ministerio Público.

3Por Secretaría, solicítense a la entidad demandada, los antecedentes administrativos que dieron origen al acto acusado. 4.- Para los efectos del artículo 207-5 del C.C.A., modificado por el artículo 50 de la Ley 446 de Julio 7 de 1998, fíjese el negocio en lista, por el término de diez (10) días. 5.- Deposítese la suma de $50.000, por la parte demandante, para cubrir los gastos ordinarios del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2867 de 1989 y el artículo 207-4 del C.C.A, dentro del término de diez días hábiles a partir de la notificación de esta providencia a la Parte Actora. 6.- Se reconoce al Doctor LEONEL OROZCO OCAMPO, abogado con T.P. No. 96.044, como apoderado de la Parte Actora, en los

términos y para los efectos del poder visible a folio 3. 7.- Niégase la suspensión provisional de de los artículos 7º, numeral 7.5; 8º, numeral 8.4; 9º; 10º, Incisos 1º y 2º; y 12, numerales 12.2 del Decreto No. 3615 de 10 de octubre de 2005, por medio del cual se reglamente la afiliación de los trabajadores independientes de manera colectiva al Sistema de Seguridad Social Integral, expedido por el Gobierno Nacional. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha precitada.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCÍA

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

ANA MARGARITA OLAYA FORERO BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PÁEZ

MA/JS