CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2006-00002-00(0004-06)-2008

PENSION DE JUBILACION - Músico del Ejército Nacional - Extinción / PENSION DE JUBILACION Y ASIGNACION DE RETIRO - Incompatibilidad / MIEMBROS DE BANDAS DE MUSICA DEL EJERCITO - Calidad de militares / ASIGNACION DE RETIRO - Reconocimiento a miembros de Bandas de Música del Ejército / PRESCRIPCION CUATRIENAL - Mesadas pensionales / ELABORACION DE HOJA DE SERVICIOS - Indeterminación de fecha de petición. Efectos. Prescripción mesadas pensionales Los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional a los militares, en el sentido de aplicar la Ley 149 de 1896, que dispone lo relativo a las recompensas y pensiones a que tenían derecho estos servidores, sólo para fines prestacionales. Es incuestionable que el libelista para ser beneficiario de la asignación de retiro como Sargento Segundo del Ejército Nacional debe previamente renunciar a la pensión de jubilación reconocida desde el año 1998 pues la misma es incompatible con la asignación de retiro que se reconoce como consecuencia de la elaboración de la hoja de servicios militares ordenada mediante sentencia judicial. La entidad demandada estaba en la obligación de reconocer al demandante la condición de militar para efectos del otorgamiento de la asignación de retiro desde que acreditó el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo, y demostró su retiro del servicio. El actor tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro desde cuando fue dado de baja del Ejército Nacional. Pese a que el actor siempre ostentó la calidad de militar su derecho a la asignación de retiro será exigible cuatro años antes de la reclamación de la aplicación de la Ley 103 de

1912 o, en su defecto, cuatro años atrás de la fecha de la sentencia que ordenó la elaboración de la hoja de servicios militares. Aplicando la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, la extinción de la pensión de jubilación debe realizarse desde la fecha en que esta fue reconocida, el 1 de julio de 1998, pues la petición de elaboración de hoja de servicios fue presentada el 24 de noviembre de 2000. NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido ver sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, Exp. 9337-05.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero dos mil ocho (2008).

Radicación número: 11001-03-25-000-2006-00002-00(0004-06)

Actor: HUGO ORLANDO HERNANDEZ RUIZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA Decide la Sala la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por HUGO ORLANDO HERNÁNDEZ RUIZ contra la Nación, Ministerio de Defensa

Nacional. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad parcial de la Resolución No. 4070 de 23 de noviembre de 2005 en cuanto extinguió la pensión mensual de jubilación que venía percibiendo el actor a partir de 25 de septiembre de 2003. Como consecuencia solicitó, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la

entidad demandada disponer la extinción de la pensión a partir de la fecha de baja del Ejército o, en subsidio, cuatro años atrás de la fecha de solicitud de la elaboración de la hoja de servicios militares, o lo que se demuestre en el proceso. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El actor solicitó al Ministerio de Defensa Nacional la elaboración de su hoja de servicios militares como miembro de las bandas de música del Ejército, conforme a lo normado por la Ley 103 de 1912. Frente a la negativa de la anterior solicitud interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la cual fue resuelta favorablemente en sentencia de 25 de septiembre de 2003. El Ejército Nacional en cumplimiento de la sentencia, expidió de la hoja de servicios número 28 de 1 de junio de 2004, confiriéndole el grado de Sargento Segundo. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2°, 13, 25, 29, 53, 121 y 220; Ley 103 de 1912 y Decreto Ley 1211 de 1990. CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN El Ministerio de Defensa Nacional, a través de apoderada solicitó negar las suplicas de la demanda (fls 53-63). Argumentó que no es procedente extinguir la pensión desde la fecha en que se adquirió el status pensional, esto es desde el retiro del actor, toda vez que el derecho al goce de asignación de retiro inicia desde el momento en que el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja

de servicios en el grado de Sargento Segundo, es decir desde el 25 de septiembre de 2003. No es del caso aplicar aquí el fenómeno de la retroactividad alegada por el apoderado del actor porque el derecho surge sólo a partir del fallo judicial que ordena la elaboración de la hoja de servicios militares. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar la fecha a partir de la cual procede la extinción de la pensión de jubilación reconocida a favor del actor para que en su lugar proceda el reconocimiento de la asignación de retiro como consecuencia de la expedición de la hoja de servicios militares ordenada mediante sentencia judicial. Acto acusado Resolución No. 4070 de 23 de noviembre de 2005, proferida por la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, en cuanto dispuso la extinción de la pensión de jubilación reconocida a favor del ex Adjunto Jefe del Ejército Nacional Hugo Orlando Hernández Ruiz mediante Resolución No. 159 de 2 de marzo de 1999, a partir del 25 de septiembre de 2003, fecha de la sentencia que ordenó la expedición de la hoja de servicios (fl 2). De lo probado en el Proceso Mediante Resolución No. 00159 de 2 de marzo de 1999, el Ministerio de Defensa reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a favor del ex Adjunto Jefe del Ejército Nacional Hugo Orlando Hernández Ruiz en cuantía equivalente al 75% de los últimos haberes percibidos, a partir del 1 de julio de 1998 (folio 26

anexos), fecha en que fue dado de baja. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 25 de Septiembre de 2003, ordenó al Ministerio de Defensa Nacional expedir la hoja de servicios militares en el grado que le corresponda al actor de acuerdo con la antigüedad en el servicio, y demás requisitos legales según lo que conste en el expediente administrativo (fl 2). La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a través de la Resolución No 1123 de 11 de abril de 2005, ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a favor del señor Sargento Segundo ® del Ejército Nacional Hugo Orlando Hernández Ruiz, en cuantía equivalente al 78% del sueldo de actividad correspondiente a su grado en todo tiempo, a partir de la fecha en que sea extinguida la pensión de jubilación que se le reconoció (fl. 34 anexos). Normatividad aplicable El Congreso de la República, mediante la Ley 103 de 1912, aclaró el sentido de algunas disposiciones sobre pensiones y recompensas y en su artículo 1º prescribió: “Los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputarán militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, y se les computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las Bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1896, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la Ley 17 de 1907…” La disposición anterior asimiló los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional a los militares, en el sentido de aplicar la Ley 149 de 1896, que dispone

lo relativo a las recompensas y pensiones a que tenían derecho estos servidores, sólo para fines prestacionales. A su vez, la Ley 2 de 1945, en su artículo 56, estableció: “Los empleados civiles del ramo de guerra tendrán derecho a las siguientes prestaciones sociales: (...) Parágrafo: El personal de mayordomos, músicos, cocineros, sirvientes, rancheros, palafrblecidas y siempre que no tengan derecho a prestaciones distintas...”. De otra parte el artículo 175 del Decreto 1211 de 1990 dispuso: “... Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público; igualmente son incompatibles con las pensiones de invalidez o de retiro por vejez, pero el interesado puede optar por la más favorable...”. De acuerdo con la normatividad en cita es incuestionable que el libelista para ser beneficiario de la asignación de retiro como Sargento Segundo del Ejército Nacional debe previamente renunciar a la pensión de jubilación reconocida desde el año 1998 pues la misma es incompatible con la asignación de retiro que se reconoce como consecuencia de la elaboración de la hoja de servicios militares ordenada mediante sentencia judicial. La Ley 103 de 1912 estableció expresamente en su artículo 1° que los miembros de las bandas de música del Ejército se reputan militares, por ficción legal, computándoseles el tiempo que hayan servido en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886, al libelista, miembro de banda de música del Ejército, le era aplicable esta preceptiva para

efectos del reconocimiento de la asignación de retiro no desde cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios sino desde que acreditó el cumplimiento de los requisitos de tiempo y edad. De lo anterior se concluye que la entidad demandada estaba en la obligación de reconocer al demandante la condición de militar para efectos del otorgamiento de la asignación de retiro desde que acreditó el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo, y demostró su retiro del servicio. No es de recibo el argumento que la entidad demandada expuso para efectos de ordenar la extinción de la pensión de jubilación a partir del 25 de septiembre de 2003 aludiendo que el derecho nace desde la fecha de la sentencia que ordenó la expedición de la hoja de servicios militares, pues el actor, como miembro de la banda de música del Ejército siempre ha ostentado la calidad de militar y por lo tanto adquiere el derecho a la asignación de retiro desde el momento en que cumplió los requisitos de edad y tiempo. De conformidad con lo anterior se puede concluir que el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro desde cuando fue dado de baja del Ejército Nacional. Prescripción cuatrienal El artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, establece el término de prescripción en los siguientes términos: “ARTICULO 174. PRESCRIPCION. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos

prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.”. La norma anterior es aplicable al sub lite por referirse genéricamente, a “los derechos consagrados” en ese estatuto, dentro de los cuales está precisamente el de la asignación de retiro, contrariamente a lo que disponía sobre el mismo fenómeno jurídico el artículo 142 del Decreto 612 de 1977, que limitaba la prescripción exclusivamente a las “prestaciones sociales”. De lo anterior se concluye que pese a que el actor siempre ostentó la calidad de militar su derecho a la asignación de retiro será exigible cuatro años antes de la reclamación de la aplicación de la Ley 103 de 1912 o, en su defecto, cuatro años atrás de la fecha de la sentencia que ordenó la elaboración de la hoja de servicios militares. Aplicando la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, la extinción de la pensión de jubilación debe realizarse desde la fecha en que esta fue reconocida, el 1 de julio de 1998 (fl 26 anexos), pues la petición de elaboración de hoja de servicios fue presentada el 24 de noviembre de 2000 (fl 5). De la asignación de retiro se ordenará descontar las sumas ya pagadas por el Ministerio de Defensa Nacional al actor por concepto de la pensión de jubilación. En estas condiciones las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la

República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA Declárase la nulidad de la Resolución No. 4070 de 23 de noviembre de 2005, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, Secretaría General, en cuanto ordenó la extinción de la pensión de jubilación reconocida a favor del actor a partir del 25 de septiembre de 2003. Ordénase la extinción de la pensión de jubilación reconocida a favor del Sr. HUGO ORLANDO HERNÁNDEZ RUIZ a partir del 1 de julio de 1998, en aplicación de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. Ordénase que de la asignación de retiro se descuenten las sumas ya pagadas por el Ministerio de Defensa Nacional al actor por concepto de la pensión de jubilación. Cópiese, notifíquese, cúmplase y, una vez en firme el anterior proveído, archívense las diligencias. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr.