CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2006-00062-00(1181-06)-2009

MIEMBROS DE BANDAS DE MUSICA DEL EJERCITO - Se asimilan a militares para efectos prestacionales. Regulación legal / MIEMBROS DE BANDAS DE MUSICA DEL EJERCITO - Se asimila a militares para efectos prestacionales. Solicitud con posterioridad a la derogación de la ley. Derechos consolidados La jurisprudencia reiterada de la Corporación, en especial la de la Sección Segunda, ha sido uniforme en sostener que los miembros de las bandas de guerra y de música del Ejército se reputan militares para los efectos de la ley 149 de 1896 y esta asimilación se refiere exclusivamente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales. Ahora, el actor solicitó la elaboración de la hoja de servicios después del reconocimiento de la pensión de jubilación el 30 de junio de 2005, reiteró la petición el 10 de marzo de 2006, obtuvo respuesta negativa mediante el oficio demandado 283041 de 8 julio de 2005, notificado mediante comunicación No. 252867 de 17 de marzo de 2006. En principio podría decirse que el acto enjuiciado es legal por haber sido expedido conforme a la Ley 928 de 2004 que derogó la Ley 103 de 1912, toda vez que la derogatoria empezó a regir a partir del 30 de diciembre de 2004, y la petición ante la entidad demandada es de 30 de junio de 2005 cuando la norma ya se encontraba derogada, imposibilitando su aplicación. No obstante, el derecho del actor a la asimilación de servicios prestados como personal civil de las bandas de músicos del Ejército Nacional a servicios militares ya se había consolidado en la medida en que sus servicios lo

fueron en vigencia de la Ley 103 de 1912, independientemente de la fecha de la reclamación presentada ante la entidad demandada.

FUENTE FORMAL: LEY 103 DE 1912 / LEY 928 DE 2004 / LEY 149 DE 1896

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ (E)

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil nueve (2009).- Radicación número: 11001-03-25-000-2006-00062-00(1181-06)

Actor: LUIS ALBERTO FLOREZ MENDEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL Decide la Sala la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por LUIS ALBERTO FLOREZ MENDEZ contra la Nación, Ministerio de Defensa,

Ejercito Nacional. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del oficio No. 283041 CE-DIPER-CVP 737 del 8 de julio de 2005, expedido por la Subdirección de Personal del Comando del Ejército Nacional, que le negó al actor la solicitud de elaboración de la Hoja de Servicios Militares. Como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene al Ministerio de Defensa Nacional expedirle la hoja de servicios militares en el grado que le corresponda, incluyendo los tiempos dobles y el servicio militar obligatorio y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de ley.

Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El demandante se vinculó al Ejército Nacional como músico militar el 13 de octubre de 1983 y fue retirado el 30 de marzo de 2004, por tener derecho a la pensión de jubilación. Mediante derecho de petición de 30 de junio de 2005 solicitó la elaboración de la Hoja de Servicios Militares, con fundamento en la ley 103 de 1912, sin obtener respuesta, por lo que reiteró la petición el 10 de marzo de 2006, la cual fue resuelta en forma negativa por el oficio demandado. Existe abundante jurisprudencia de esta Corporación sobre la vigencia de la Ley 103 de 1912, que ha ordenado la elaboración de las respectivas hojas de servicio. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Artículos 13, 23 y 58 de la Constitución Política; 1 de la ley 103 de 1912; 234 y 235 del Decreto ley 1211 de 1990; y, 16 del C.C.A. CONTESTACION DE LA DEMANDA La entidad demandada, mediante apoderada debidamente constituida, se opuso a las pretensiones de la demanda, aduciendo, en síntesis, que la Ley 103 de 1912 resulta inaplicable porque fue derogada por la Ley 928 de 2004. No existe violación del derecho a la igualdad en razón a que las prestaciones liquidadas al actor fueron con la normatividad aplicable a la labor realizada. Propone como excepciones la falta de agotamiento de la vía gubernativa por no interponer los recursos contra la decisión contenida en el Oficio No. 343226 de 1

de septiembre de 2000 y la denominada indebida formulación de la demanda, en razón a que la solicitud central esta en la asimilación a militar del actor como miembro de la banda de músicos en el grado que corresponda. Tal pretensión conlleva la realización de la hoja de servicios e implica un reajuste prestacional que no es indicado pero que constituye la finalidad última perseguida. Entonces la pretensión esta acompañada de una cuantía, por lo que existe una falta de competencia. En el evento en que no prospere la excepción deben negarse las pretensiones de la demanda porque la Ley 103 de 1912 fue derogada por la Ley 928 de 2004. (folios 38 a 57). CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Delegada en lo Contencioso se abstuvo de rendir concepto (folio 96). Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES El problema jurídico Consiste en determinar si hay lugar a la nulidad del acto administrativo acusado por el cual se negó al actor la solicitud de expedición de la hoja de servicios, quien ostentó la calidad de miembro de bandas de música del Ejército. CUESTION PREVIA Como ya lo precisó la Sala de Sección en sentencia del 16 de junio de 2005, 110010325000200300241-01 (2089-03), demandante: JAIME MARTINEZ OLIVARES, Magistrado Ponente Dr. JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE, el presente asunto constituye un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho

de carácter laboral sin cuantía porque el actor sólo pretende la modificación de la hoja de servicios, con la inclusión del grado en el escalafón militar que le corresponde de acuerdo con la antigüedad, para luego reclamar ante otro ente las prestaciones que eventualmente se deriven. La Ley 446 de 1998, en materia de competencias, se encontraba suspendida en su aplicación por el parágrafo del artículo 164, que fue derogado por la Ley 954 de 2005. Como ya lo indicó la Sala de Sección, la Ley 954 de 2005 omitió trasladar expresamente la competencia para el conocimiento de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, sin cuantía, en las que se controviertan actos expedidos por autoridades nacionales, de manera que dicha competencia continuó en esta Corporación.1. Ahora bien, los Jueces Administrativos entraron en funcionamiento el 1º de agosto de 2006, por ende, es procedente precisar si, efectivamente, este asunto debe ser remitido a otra autoridad judicial. De lo dispuesto en los artículos 36 y 42 de la Ley 446 de 1998 podría inferirse que, en principio, la Sección carece de competencia expresa para continuar con el conocimiento, en única instancia, de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho en las que se controviertan actos del orden nacional, de carácter laboral y sin cuantía, sin embargo, tal competencia continúa radicada en esta Corporación, por lo siguiente: El artículo 164 de la Ley 446 de 1998, en lo pertinente, establece: “ARTICULO 164. VIGENCIA EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. En los procesos iniciados ante la jurisdicción

contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación. 1Ver entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 16 de junio de 2005, 110010325000200300241-01 (2089-03), Demandante: JAIME MARTINEZ OLIVARES, Magistrado Ponente

Dr. JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE.

Los procesos de única instancia que cursan actualmente en el Consejo de Estado y que conforme a las disposiciones de esta ley correspondan a los Tribunales en única instancia, serán enviados a éstos en el estado en que se encuentren, salvo que hayan entrado al despacho para sentencia. Los procesos en curso que eran de única instancia ante el Consejo de Estado o ante los Tribunales y que quedaren de doble instancia se deberán enviar en el estado en que se encuentren al competente, según esta ley, salvo que hayan entrado al despacho para sentencia. Los procesos en curso que a la vigencia de esta ley eran de doble instancia y quedaren de única, no serán susceptibles de apelación, a menos que ya el recurso se hubiere interpuesto. [...].”. (Destacado no es del texto). Por su parte, el artículo 266 del C.C.A., preceptúa: “Art. 266.- Vigencia. En los procesos iniciados antes de la vigencia del

presente estatuto, los recursos interpuestos, los términos que hubieren comenzado a correr, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, empezó a correr el término o principió a surtirse la notificación. Los procesos de única instancia que cursan actualmente en el Consejo de Estado y que conforme a las disposiciones de este Código correspondan a los tribunales en única instancia, serán enviados a éstos en el estado en que se encuentren, siempre que no se haya dictado auto de citación para sentencia. Los procesos existentes que eran de única instancia ante el Consejo de Estado y que según este Código deban tener dos, seguirán siendo conocidos y fallados por dicha corporación.”. (Destacado no es del texto). Conforme a lo expuesto, para la Sala, en aplicación del artículo 266 del C.C.A., en concordancia con el inciso primero del artículo 164 de la Ley 446 de 1998, los procesos de única instancia que actualmente vienen siendo conocidos por esta Corporación deben continuar su trámite hasta que se profiera el fallo. Ello es así en aplicación de la transición procesal2 que rige en materia procesal administrativa, contenida en las normas indicadas, pues no resultaría razonable que un proceso iniciado ante esta jurisdicción y cuya norma general prevé que se debe continuar hasta el fallo deba ser sometido nuevamente a otro trámite 2 Ver auto del 12 de octubre de 2006 ya citado. diferente al que la ley preexistente le había fijado, además de que el principio y garantía de la perpetuatio jurisdictionis establece sólo de manera excepcional la

posibilidad de variar el juez en cuyo conocimiento está el asunto. Esta posición se torna aún más válida en el presente caso, que si se remitiera a Jueces Individuales y de inferior jerarquía, porque comporta una mejor garantía para el administrado que el asunto sea definido por esta Corporación, que desempeña las funciones de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo (artículo 237 de la Carta Política). De la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa la entidad demandada planteó la excepción por no interponer los recursos contra la decisión contenida en el Oficio No. 343226 de 1 de septiembre de 2000; empero, la Sala advierte que dicho oficio no obra en el expediente, ni fue demandado, lo cual no permite entrar a decidir de fondo la excepción. Aclara la Sala que el oficio citado por la administración es disímil al demandado por el actor. De las pruebas obrantes en el expediente se establece que solicitó la elaboración de la hoja de servicios el 30 de junio de 2005, reiteró la petición el 10 de marzo de 2006, obtuvo respuesta negativa mediante el oficio demandado 283041 de 8 julio de 2005, notificado mediante comunicación No. 252867 de 17 de marzo de 2006, sin indicar recurso alguno (fls. 2 a 9). En estos casos el artículo 135, in fine, del C.C.A. permite acudir directamente a la acción judicial al señalar: “Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos.”. Por lo anterior no hay lugar a la prosperidad de la excepción.

EL FONDO DEL ASUNTO Se pretende en el sub examine la nulidad del oficio No. 283041 CE-DIPER-CVP 737 del 8 de julio de 2005 por el cual se le negó al actor, quien ostentó la calidad de miembro de bandas de música del Ejército, la expedición de su hoja de servicios. El apoderado del demandante impetró la elaboración de la hoja de servicios con fundamento en los artículos 1º de la ley 103 de 1912, 23 de la Carta Política y demás normas concordantes del Código Contencioso Administrativo. El artículo 1º de la Ley 103 de 1912 estableció: “Los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputarán militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, y se les computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las Bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1896, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la Ley 17 de 1907…” La jurisprudencia reiterada de la Corporación3, en especial la de la Sección Segunda, ha sido uniforme en sostener que los miembros de las bandas de guerra y de música del Ejército se reputan militares para los efectos de la ley 149 de 1896 y esta asimilación se refiere exclusivamente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales. En efecto, esta Corporación, con ponencia del Dr. Diego Younes Moreno, en sentencia de 20 de agosto de 1993, Expediente No. 5625, actores: Ana Flórez Tovar y otros, expuso: “Sobre el particular la Sala Plena del Consejo en fallo de 18 de

septiembre de 1979, exp. 10035, con ponencia del Dr. Carlos

Betancur Jaramillo dijo: (…) Las transcripciones precedentes muestran cómo los miembros de las bandas de guerra del ejército se reputan militares para los efectos de la Ley 149 de 1896 y esta asimilación se refiere exclusivamente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales, y así como los militares propiamente tales trasmiten sus derechos prestacionales a sus causahabientes, igual cosa sucede con los civiles asimilados legalmente a aquellos”. “5) Igual criterio expuso esta Sala en sentencia de 10 de Agosto de 1973, con ponencia del Dr. Eduardo Aguilar Vélez, en uno de cuyos apartes dijo: 3 La Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia de 9 de marzo de 1994, expediente número S185, con ponencia del Doctor Carlos Betancur Jaramillo, reiteró el criterio de la asimilación a militares de los servicios prestados por los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional. “Para la Sala la cuestión no ofrece mayor problema: Los miembros de las Bandas de música del ejército se reputan militares para efectos de obtener la pensión. Si esto es así y normas posteriores a la Ley 103 de 1912, dispusieron que tales pensiones pudieran ser trasmitidas a los beneficiarios de los militares, resulta obvio y claro que esto comprende a las personas que se reputaban militares.

Así se desprende de los antecedentes que dieron origen a la Ley de

1912. A los miembros de las bandas de música al servicio del ejército debe considerárseles como militares en servicio activo.

Ahora bien; a la muerte de un oficial que se encuentre en goce de sueldo de retiro, sus hijas célibes, a falta de la cónyuge y de hijos menores, tienen derecho a percibir las dos terceras partes (2/3) de la asignación de retiro que correspondía al militar.”. Con la hoja de vida que obra de folios 63 a 65 del expediente quedó demostrado que el demandante laboró como músico y que el último lugar donde prestó sus servicios fue en el “Batallón de A.S.P.C. No. 5 MERCEDES ABREGO” y por ello se reputa como militar durante ese lapso para todos los efectos prestacionales, según lo define la ley y lo sostiene la jurisprudencia. Alega la entidad demandada que la Ley 103 de 1912 fue derogada por la Ley 928 de 2004, por lo que no puede ser aplicada al caso. De acuerdo con los artículos 71 y 72 del Código Civil, la derogación de las normas es expresa cuando la nueva norma dice que deroga la antigua y es tácita cuando contiene disposiciones incompatibles o que no pueden conciliarse con la ley anterior, o porque regula íntegramente el tema al que se refería la norma pretérita4. En el mismo sentido la Corte Suprema de Justicia ha señalado: "Poniendo en relación los artículos 71 y 72 del Código Civil con el 3º de la Ley 153 de 1887, por la forma en que ella se produce, la derogación de una ley puede ser expresa, tácita y orgánica. Es de la primera especie cuando la nueva ley suprime formalmente la anterior; es de la segunda, cuando la norma posterior contiene disposiciones incompatibles con las de la antigua;

y es de la tercera, cuando una ley nueva regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería. La derogación tácita encuentra su 4 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 730 del 17 de octubre de 1995. M.P. Cesar Hoyos Salazar. Levantada la reserva mediante Auto del 6 de marzo de 2000. fundamento o razón de ser en que, existiendo dos leyes contradictorias de diversas épocas, tiene que entenderse que la segunda ha sido dictada por el legislador con el propósito de modificar o corregir la primera; y el de la orgánica, en que si el legislador ha redisciplinado toda la materia regulada por una norma precedente, forzoso es suponer que ha partido de otros principios directrices, los cuales, en sus variadas y posibles aplicaciones, podrían llevar a consecuencias diversas y aún opuestas a las que se pretenden si se introdujera un precepto de la ley antigua, aunque no fuere incompatible con las normas de la ley nueva5.” Para resolver, se tiene que la Ley 928 de 2004, estableció: “ARTICULO 1o. OBJETIVO. Derógase la Ley 103 de 1912, "por la cual se aclara el sentido de algunas disposiciones sobre pensiones y recompensas" y las Leyes 102 de 1927, 107 de 1928 y 45 de 1931, en cuanto se relacionen con la asimilación de servicios prestados por personal civil de las bandas de músicos del Ejército Nacional a servicios militares y demás normas que sobre la materia se hayan proferido con posterioridad para su aclaración, adición, desarrollo o aplicación". (subrayado fuera del texto)

ARTICULO 2o. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación.”. De la lectura de la norma transcrita la Sala encuentra que le asiste razón a la entidad demandada en su argumento de que la Ley 103 de 1912 fue derogada expresamente por la Ley 928 de 2004. Sin embargo el artículo 2º, consagra que la ley rige a partir de la fecha de su promulgación6, esto es que la derogatoria tiene efectos hacia el futuro. Procede estudiar, entonces, si la situación jurídica alegada por el actor se encuentra consolidada bajo la vigencia de la ley anterior, pues la ley nueva no puede desconocer los efectos que produjo la norma derogada durante su vigencia. Ello en razón a que la derogación “consiste en la eliminación de la validez de una norma por otra7”, sin que signifique que desaparezcan los efectos jurídicos producidos en su vigencia. 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 28 de marzo de 1984. 6 La Ley 928 de 2004, fue promulgada en el Diario Oficial No. 45.777 el 30 de diciembre de 2004. 7 Aquiló Regla, Josep: La derogación de normas en la obra de Hans, Kelsen. Pág 224. Allí cita la obra de Kelsen, Hans, La teoría pura del derecho (trad. de Roberto J. Vernengo), ed. UNAM, México, 1982, pág. 68. Así lo ha sostenido el Consejo de Estado en sentencia de Sala Plena de 14 de enero de 1991, exp. S-157, Ponente: Dr. CARLOS ARTURO ORJUELA

GONGORA, Actor: CARLOS GUSTAVO ARRIETA PADILLA, en donde, expreso: “La derogatoria expresa o tácita no impide la proyección en el tiempo y en el espacio de los efectos que haya generado el acto, la cual se extiende a los actos de contenido particular expedidos durante su vigencia y es precisamente en consideración a tales efectos que debe haber un pronunciamiento de fondo.”. La Ley 103 de 1912 dispuso que los miembros de las Bandas de música del ejército se reputan militares para efectos de obtener la pensión. Así se desprende de los antecedentes que dieron origen a la Ley de 1912. A los miembros de las bandas de música al servicio del ejército debe considerárseles como militares en servicio activo. En el sub lite el actor ingresó al Ejercito Nacional el 13 de octubre de 1983 y fue retirado el 30 de marzo de 2004, fecha esta en que se le reconoció la pensión de jubilación8 como personal civil; el cargo desempeñado fue el de músico, y la última unidad donde prestó sus servicios fue en el “Batallón de A.S.P.C. No. 5 MERCEDES ABREGO” y por ello se reputa como militar durante ese lapso para todos los efectos prestacionales, de conformidad con la Ley 103 de 1912, en razón a que la citada ley se encontraba vigente al momento en que el actor adquirió el derecho pensional. Ahora, el actor solicitó la elaboración de la hoja de servicios después del reconocimiento de la pensión de jubilación el 30 de junio de 2005, reiteró la petición el 10 de marzo de 2006, obtuvo respuesta negativa mediante el oficio demandado

283041 de 8 julio de 2005, notificado mediante comunicación No. 252867 de 17 de marzo de 2006 (fls. 2 a 9). En principio podría decirse que el acto enjuiciado es legal por haber sido expedido conforme a la Ley 928 de 2004 que derogó la Ley 103 de 1912, toda vez que la derogatoria empezó a regir a partir del 30 de diciembre de 2004, y la petición ante la 8 El Ministerio del Defensa Nacional reconoció pensión de jubilación a Luis Alberto Florez Méndez, mediante Resolución No. 1831 de 30 de julio de 2004, a partir del 30 de marzo de 2004. (fls. 70 a 71) entidad demandada es de 30 de junio de 2005 cuando la norma ya se encontraba derogada, imposibilitando su aplicación. No obstante, el derecho del actor a la asimilación de servicios prestados como personal civil de las bandas de músicos del Ejército Nacional a servicios militares ya se había consolidado en la medida en que sus servicios lo fueron en vigencia de la Ley 103 de 1912, independientemente de la fecha de la reclamación presentada ante la entidad demandada. Por ello, en aplicación de los principios de equidad y justicia procede el respeto de las situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de una ley anterior, es decir que la ley nueva no puede desconocer los efectos que produjo la norma derogada o modificada durante su vigencia. Ahora bien, como la Hoja de Servicios constituye un documento previo e indispensable para la obtención de la asignación de retiro, quien pretenda el reconocimiento de esta prestación debe iniciar el trámite para la elaboración de la

Hoja de Servicios en el Ministerio de Defensa Nacional y este no puede negar su expedición puesto que el Ministerio no es la autoridad administrativa facultada para decidir si una persona tiene o no derecho a la asignación de retiro ya que, según las voces del artículo 234 del Decreto 1211 de 1990, esta facultad corresponde única y exclusivamente a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Así las cosas el actor tiene derecho a que la parte demandada elabore su Hoja de Servicios para poder continuar con el trámite administrativo a que haya lugar para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro. En estas condiciones, la Sala declara no probada las excepciones propuestas por la entidad demandada y accede a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Decláranse no probadas las excepciones propuestas. SEGUNDO. Declárase la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 283041 CE-DIPER-CVP 737 del 8 de julio de 2005, expedido por la Subdirección de Personal del Comando del Ejército Nacional, que le negó a LUIS ALBERTO FLOREZ MENDEZ la elaboración de la Hoja de Servicios Militares TERCERO. Como consecuencia de la anterior declaración se ordena al Ministerio de Defensa Nacional expedir la Hoja de Servicios Militares, en el grado que le corresponda al actor de acuerdo con la antigüedad en el servicio, incluyendo los

tiempos dobles y el servicio militar obligatorio, en caso de haberlo prestado, de acuerdo con lo que conste en el expediente administrativo. Cópiese, notifíquese, y una vez en firme el anterior proveído, archívense las diligencias. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ (E) GERARDO ARENAS MONSALVE