CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2006-00086-00(1474-06)-2007

MODIFICACION DE LA ESTRUCTURA DE BANCAFE - Niega suspensión provisional al no aparecer de manera ostensible la transgresión de las normas invocadas / SUSPENSION PROVISIONAL - Niega la suspensión del acto que modifica algunos aspectos de la estructura de Bancafé, por no aparecer manifiesta la violación de norma superior De conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos es menester que la trasgresión de las normas superiores invocadas surja de manera ostensible, es decir, de la simple comparación entre éstas y el acto acusado, sin necesidad de profundos razonamientos, evento que no se presenta en el caso sub lite, pues tal quebranto no se aprecia prima facie, ya que los argumentos expuestos por el demandante en la solicitud de suspensión provisional imponen el examen de fondo del asunto. De la confrontación de los textos pretranscritos, es claro que en efecto el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución política consagra que el Presidente de la República, puede modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley. A su vez, el artículo 1° del Decreto 092 del 7 de febrero de 2000, señala que el Banco Cafetero S.A, se encuentra sometido al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, excepto en cuanto al régimen de personal que será el previsto en el artículo 29 de sus estatutos y el de las actividades propias del giro ordinario de sus negocios que se sujetarán a las disposiciones de

derecho privado. Deben entonces analizarse con detenimiento las normas demandadas, a saber Decreto 092 del 7 de febrero de 2000 y el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política, para establecer si realmente con la expedición del decreto mencionado, se vulnero la facultad consagrada en la ley, que en sentir del peticionario, surgió al excepcionarse del régimen jurídico natural y obvio de los trabajadores oficiales, a los trabajadores del Banco. En este orden de ideas, habrá de negarse la suspensión provisional solicitada y habida consideración de que la demanda reúne los requisitos legales, se ordenará su admisión.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta

Sección.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil siete (2007).

Radicación número: 11001-03-25-000-2006-00086-00(1474-06)

Actor: ARIEL HERNANDEZ SERNA Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO El ciudadano Ariel Hernández Serna, instaura acción de nulidad por inconstitucionalidad contra el artículo 1° del Decreto 092 del 2 de febrero de 2000, publicado en el Diario Oficial N°. 43882 del 7 de febrero del mismo año, proferido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante el cual se modifican

algunos aspectos de la estructura del Banco Cafetero S.A., Bancafé, como quiera que en su parecer dicho texto es inconstitucional. SUSPENSION PROVISIONAL La parte actora en la demanda (fl. 43) solicita la suspensión provisional de la disposición acusada, en los siguientes términos: “La suspensión provisional en esta acción de nulidad se fundamenta en que el acto acusado contraría de manera clara, ostensible, flagrante y manifiesta lo dispuesto en varias normas superiores. En este caso en particular, la contravención de las normas se verifica así:

1. El régimen jurídico de las empresas industriales o comerciales del Estado que son parte de la rama Ejecutiva, descritas en la Constitución, lo establece la Ley y es por ello por lo que no es posible que un decreto firmado por el Presidente de la República incluya dentro de su texto una excepción al régimen personal basándose para ello en la remisión para que se aplique un artículo determinado de los estatutos de dicha empresa industrial y comercial, estatutos que son un documento privado realizado por un grupo de particulares reunidos en Asamblea que decidieron registrarlo como escritura pública en notaria, y en el momento en que se protocolizó dicha escritura el capital del Estado en dicha sociedad era superior al 90%. No puede elevarse al rango de la Ley una escritura pública y si que menos es posible pretender que sea esta la que determine el régimen jurídico aplicable a los contratos de trabajo de un ente industrial y comercial de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

Entonces, podemos afirmas que se desconoció el contenido de

los artículos 115 y 122 constitucionales, pues la función pública es reglada y de reserva exclusiva del legislador.

2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 y siguientes del C.C.A., atentamente solicito a esa Honorable Corporación decretar la suspensión provisional del decreto demandado, por ser manifiestamente violatorio del artículo 113 de la Ley 106 de 1993, pues, mientras en esta se previó que el Contralor General puede asignar prima técnica a los funcionarios que desempeñen los cargos comprendidos en los niveles director – asesor, nivel ejecutivo y los de nivel profesional, en el decreto demandado se restringió a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los Despachos...” Señala que al expedirse el artículo 1° del decreto 092 de 2000 se vulneraron los artículos 6, 13, 53, 150 numerales 1°, 2°, 10 literal f), y en especial el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política. Manifiesta que al sancionarse el aparte demandado, el Presidente de la República se extralimitó en el ejercicio de sus funciones ya que leída la norma con la integración de los estatutos del Banco puede concluirse que: El Banco Cafetero S.A., es una empresa sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del estado, excepto en cuanto al régimen de personal que será aplicable a los empleados particulares sin que en esta excepción se entiendan incluidos los cargos de Presidente Contralor del Banco, generando una desigualdad entre trabajadores oficiales de diferentes entes de la Rama, ya que el resto de

trabajadores oficiales tendrían un régimen de personal y los del Bancafé otro, diferenciación que no esta fundamentada, ni justificada. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con el artículo 152 del C.C.A., para que proceda la suspensión provisional, tratándose de la acción de simple nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. El decreto 092 del 7 de febrero de 2000, “por el cual se modifican algunos aspectos de la estructura del Banco Cafetero S.A, Bancafé”, fue expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 16 dela artículo 189 de la Constitución Política , y el artículo 54 de la Ley 489 de 1998.

Reza el texto del acto acusado: “El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 54 de la Ley 489 de 1998, DECRETA: Artículo 1º. El Banco Cafetero S.A., Bancafé, es una sociedad por acciones, de economía mixta del orden nacional, de la especie de las anónimas, vinculada al Ministerio de Hacienda y crédito Público, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado Excepto en cuanto al régimen de personal que será el previsto en el artículo 29 de sus estatutos y el de las actividades propias del giro ordinario de

sus negocios que se sujetarán a las disposiciones de derecho privado. Artículo 2°. La dirección y administración del Banco Cafetero S.A., Bancafé, corresponderá a la Asamblea General de Accionistas, a la Junta Directiva y al Presidente. El Banco cafetero S.A.,Bancafé, tendrá un revisor fiscal, y un Contralor general o Auditor Interno en los términos establecidos en Ley 87 de 1993. Artículo 3°. La Junta Directiva del Banco Cafetero S.A., Bancafé estará integrada por cinco miembros con sus respectivos suplentes personales, así: El Ministro de Hacienda Y Crédito Público o su Delegado, quien la presidirá; los demás miembros serán designados por el Presidente de República. Los miembros de la Junta Directiva tendrán un periodo de un (1) año. Artículo 4°. El presidente del Banco Cafetero S.A., Bancafé es agente del Presidente de la República, de su libre nombramiento y remoción. Artículo 5°. Las acciones del Banco Cafetero S.A., Bancafé, serán nominativas y estarán divididas en dos clases: Clase “A”, las acciones que pertenezcan a las personas jurídicas de derecho público y al Fondo nacional del Café administrado por la federación Nacional de Cafeteros, y Clase “b”, las que correspondan a los demás accionistas. Artículo 6°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias...” (negrillas de la Sala) La disposición constitucional invocada, y en la cual se fundamentó el Gobierno para expedir el citado decreto, es del siguiente tenor:

“Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad

Administrativa: (…)

16. Modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley.” De conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos es menester que la trasgresión de las normas superiores invocadas surja de manera ostensible, es decir, de la simple comparación entre éstas y el acto acusado, sin necesidad de profundos razonamientos, evento que no se presenta en el caso sub lite, pues tal quebranto no se aprecia prima facie, ya que los argumentos expuestos por el demandante en la solicitud de suspensión provisional imponen el examen de fondo del asunto.

De la confrontación de los textos pretranscritos, es claro que en efecto el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución política consagra que el Presidente de la República, puede modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley. A su vez, el artículo 1° del Decreto 092 del 7 de febrero de 2000, señala que el Banco Cafetero S.A, se encuentra sometido al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, excepto en cuanto al régimen de personal que será el previsto en el artículo 29 de sus estatutos y el de las actividades propias del giro ordinario de sus negocios que se sujetarán a las

disposiciones de derecho privado. Deben entonces analizarse con detenimiento las normas demandadas, a saber Decreto 092 del 7 de febrero de 2000 y el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política, para establecer si realmente con la expedición del decreto mencionado, se vulnero la facultad consagrada en la ley, que en sentir del peticionario, surgió al excepcionarse del régimen jurídico natural y obvio de los trabajadores oficiales, a los trabajadores del Banco. En este orden de ideas, habrá de negarse la suspensión provisional solicitada y habida consideración de que la demanda reúne los requisitos legales, se ordenará su admisión. Por lo expuesto, la Sala R E S U E L V E ADMITESE la demanda instaurada en ejercicio de la acción de nulidad por inconstitucionalidad por el ciudadano ARIEL HERNÁNDEZ SERNA contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público en virtud de lo cual se DISPONE:. 1º NOTIFIQUESE PERSONALMENTE al Ministro de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del C.C.A. 2º NOTIFIQUESE PERSONALMENTE al Agente del Ministerio Público. 3º Fíjese el negocio en lista por el término de diez (10) días, para los efectos previstos en el numeral 5º del artículo 207 del C.C.A., modificado por el artículo 58 de la Ley 446 de 1998

4º DENIEGASE LA SUSPENSION PROVISIONAL SOLICITADA.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en

sesión celebrada en la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE JAIME MORENO GARCIA

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PAEZ