CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2006-00086-00(1474-06)-2008

BANCO CAFETERO - Creación, transformación, régimen de personal, vinculación de sus servidores públicos Naturaleza jurídica del Banco Cafetero: Según consta, fue creado en virtud de lo dispuesto en el Decreto 2314 del 4 de septiembre de 1953, mediante Acta de Organización de 8 de octubre del mismo año, protocolizada en escritura Pública No. 585 de 5 de marzo de 1954 corrida en la Notaría 5 de Bogotá. En el año de 1969 mediante Decreto 886, fueron aprobados los estatutos y se estableció que su naturaleza jurídica sería la de Empresa Industrial y Comercial del Estado, por consiguiente, la afiliación del banco al Fondo Nacional del Café, integró la rama ejecutiva del poder público dado el margen los recursos. Luego fue transformada en Sociedad de Economía Mixta del Orden Nacional, vinculada al Ministerio de Agricultura, mediante Decreto 1748 de 1991 y ratificada mediante los Decretos 663 de 1993, y Ley 510 de 1999. En igual sentido, el Decreto 092 del 2 de febrero de 2000, la define como una sociedad por acciones de economía mixta del orden nacional, de la especie de las anónimas, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado. Composición accionaria: En principio fue creada por la Federación Nacional de Cafeteros, con cargo al -Fondo Nacional del Café- como su único accionista y así se mantuvo hasta el 4 de julio de 1994 cuando fue capitalizado por el sector privado, representado por FIDUCOR S.A. con una participación que superó el 10%, iniciando con el 14.27% según certificado visto. En el año de 1999

el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, FOGAFIN, capitaliza BANCAFE cambiando la contribución accionaria del banco en un porcentaje de participación para el Fondo de casi el 100%. De su régimen de personal: Desde su creación, Bancafé tuvo para sus trabajadores el régimen de una Empresa Industrial y Comercial del Estado. Pues bien, según el Decreto Ley 3130 de 1968 –vigente hasta el año 1998en su artículo 1, estas entidades integraban las denominadas Empresas Oficiales descentralizadas, cuya función principal consistía en realizar actividades industriales y comerciales regidas por las reglas del derecho privado (art. 6 Decreto Ley 1051 de 1968); en cuanto cumplían funciones administrativas las cuales realizaban por excepción, eran gobernadas por el derecho público (art. 31 Decreto 3130 de 1968). Ahora, en relación a las personas naturales que prestaban sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales de Estado, existían dos categorías según lo establecido por el Decreto 3135 del 1968, artículo 5, inciso 2: Trabajadores oficiales, vinculados por contrato de trabajo. Empleados públicos, vinculados por una relación general, objetiva y reglamentaria.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta

Sección. BANCO CAFETERO - Sus trabajadores son trabajadores particulares a partir del 4 de julio de 1994 por ser los aportes estatales inferiores al noventa por ciento / TRABAJADORES PARTICULARES - Bancafé. Capitalización por el sector privado La Corte suprema de Justicia ha venido reiterando el criterio según el cual, como

las sociedades de economía mixta se rigen por las reglas del derecho privado, ello incluye lo referente al estatuto laboral de sus servidores, los cuales serían, trabajadores particulares, pues solo por excepción cuando el aporte oficial es o excede del 90% del capital social, sus actividades se regulan por los preceptos aplicables a las empresas industriales y comerciales del Estado y, en consecuencia, sus empleados serán, por regla general, trabajadores oficiales. En el caso sub judice, BANCAFE fue creado como una Empresa Industrial y Comercial del Estado, por tanto sus trabajadores eran oficiales y por excepción los de manejo y confianza, empleados públicos. A partir del año de 1991 al transformase en sociedad de economía mixta, con el objetivo no de descentralizar un servicio, sino participar en el campo propio de la iniciativa privada como la banca; no modifica su régimen, porque se aplica el artículo 3 del Decreto 130 de 1976 que señala: “Las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación o de sus entidades descentralizadas fuere igual o superior al noventa por ciento del capital social, se sujetan a las normas previstas para las empresas industriales y comerciales del Estado”. Posteriormente cuando es capitalizado por el sector privado representado por FIDUCOR S.A., en participación que superó el 10% de las acciones, el régimen jurídico se modificó y sus trabajadores pasaron de oficiales a particulares. La H. Corte Constitucional en sentencia de tutela sobre el punto específico en sentencia T-1027 de 2006. Así mismo lo hizo la Corte Suprema de Justicia en sentencias de la Sala de Casación Laboral de agosto de

1976, reiterada el 7 de junio de 1989; sentencia de 1o de marzo de 2000, M.P. Rafael Méndez Arango proferida dentro del proceso adelantado por Alicia Garzón Báez - Radicación 13182 y sentencia de 30 de mayo de 2003, M. P. Isaura Vargas Díaz, dentro del expediente No.20069, en la cual sostuvo lo siguiente: “… Importa hacer notar que desde la contestación de la demanda BANCAFE alegó en su defensa que" a partir del 4 de julio de 1994, el BANCO CAFETERO tiene una naturaleza jurídica de Sociedad de economía mixta, pero con capital estatal inferior al. 90% por tal razón las relaciones laborales de ésta con sus trabajadores a partir de la fecha se rigen con las normas del sector privado"; afirmación que halla respaldo probatorio en el certificado de folio 112, del que es dable deducir que, a lo sumo, para el 5 de julio de 1994 la participación estatal en esta entidad bancaria sería del 85,11 %.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta

Sección. BANCO CAFETERO - Transformación de su naturaleza por capitalización de Fogafín, de sociedad de economía mixta a empresa estatal / TRABAJADORES DE BANCAFE - Conservación de la calidad de particulares al pasar de sociedad mixta a empresa industrial / TRABAJADORES PARTICULARES DE BANCAFE - No cambia la naturaleza de su vinculación por capitalización de Fogafín del ciento por ciento / BANCAFE - Naturaleza jurídica de sus trabajadores

Hasta aquí no habría duda sobre el régimen laboral de sus trabajadores, no obstante esta se presenta, cuando en el año de 1999 lo capitaliza FOGAFIN adquiriendo un 100% de participación, según consta en el expediente; sin embargo, encuentra la Sala que el régimen jurídico de sus empleados no se modifica de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 28.3 del Decreto Legislativo 2331 de 1998, el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional y que dispone: 28.3. Adiciónase el numeral 4 del artículo 320 del Decreto 663 de 1993 con los siguientes incisos: "Cuando quiera que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras adquiera acciones, o en general, realice ampliaciones de capital en entidades financieras, que de acuerdo con la Ley cambien de naturaleza por dicha adquisición de acciones o ampliación de capital, los trabajadores de tales entidades no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del Fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación. “Lo anterior, sin perjuicio de los eventos en los cuales, de acuerdo con la ley y los estatutos de la entidad con sus correspondientes modificaciones, cargos de dirección o confianza deban ser desempeñados por empleados públicos, los cuales se sujetarán en todo caso, al régimen previsto para este tipo de empleados". Si bien FOGAFIN da origen a la oficialización de la entidad financiera, BANCAFE mantiene el régimen de derecho privado en las relaciones

laborales con sus trabajadores, las cuales continúan rigiéndose por el Código Sustantivo del Trabajo, en virtud de lo señalado en el Decreto precedentemente citado y en el Decreto 910 de 2000, así lo sostuvo el H. Consejo de Estado en concepto de Radicación No. 1436. En síntesis, no fue el Decreto 092 de 2000 el que modificó el régimen laboral de los trabajadores del Banco como se analizó en los acápites anteriores, sino que, el sistema de personal de empleados particulares –como regla generalviene desde que BANCAFE modificó su composición accionaria de capital social a partir del 4 de julio de 1994, cuya naturaleza de Sociedad de Economía Mixta estaba compuesta por capital estatal inferior al 90%, por tal razón sus relaciones eran regidas por el derecho laboral y así se mantuvo de acuerdo al Art. 28.3 del Decreto 2331 de 1998, que adicionó el numeral 4 del artículo 320 del Decreto 663 de 1993 y que encuentra su concordancia con lo señalado en el art. 1 del Decreto demandado y 29 de los Estatutos de Bancafé. Esto nos lleva a concluir que el Decreto 092, contrario al análisis del demandante no desconoció el numeral 2 del artículo 150 Constitucional, ni derogó los artículos 4 y 492 del Código Sustantivo del Trabajo, porque no lo podía modificar como se verá en el acápite siguiente. Finalmente, no pasa inadvertido para la Sala que en reciente pronunciamiento la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, respecto a los trabajadores amparados por

el régimen de transición señaló: “Resumiendo: el cambio de la composición accionaria de Bancafé producida desde el 28 de septiembre de 1999, no modifica, respecto a sus trabajadores amparados por el régimen de transición, los beneficios de la pensión de jubilación oficial, quienes quedaron, asimismo, abrigados por el manto de las disposiciones legales que gobernaban su situación pensión a 31 de marzo de 1994”.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta

Sección. ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACION NACIONAL - Competencia del legislador para fijar principios y reglas a los que se debe sujetar el ejecutivo Puede observarse, contrastando el texto de la Ley 489 de 1998 artículo 54 con el numeral 7 de artículo 150 superior, que la competencia atribuida a la ley comporta y determina la estructura de la administración Nacional y la formulación de los elementos de esa estructura, aplicada a la definición de las tipologías de entidades y organismos administrativos Nacionales, entre tanto, al Presidente de la República conforme con las previsiones de los numerales 15 y 16 del artículo 189: “suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales” o modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales” pero solo de conformidad con la ley” (num. 15 Art. 189 C.P.) o con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley” (num. 16 Art. 189 C.P.), le atribuye una función enteramente condicionada a la voluntad anterior del legislador. Con el fundamento anotado, se

puede colegir que solo la ley puede señalar los principios y reglas generales con sujeción a los cuales el ejecutivo puede modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás organismos administrativos Nacionales; lo cual encuadra dentro del concepto de leyes o normas marco, por lo que la función del Gobierno solo debe moverse dentro de los principios y reglas generales descritas por el legislador. Así lo ha sostenido la Corte Constitucional, al señalar el carácter restringido del Ejecutivo de conformidad a la competencia conferida en los numerales del artículo 189, las cuales no pueden ser ejercidas directa o indirectamente, ni discrecionalmente, ni mientras no se expidan las leyes que señalen sus límites con claridad.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta

Sección. ESTRUCTURA ORGANICA DE LA ENTIDAD - Aspectos que comprende / ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACION NACIONAL - Sujeción a la Ley Marco o Cuadro. Ley 489 de 1998 En relación con la noción de estructura orgánica de un organismo o entidad administrativa, cabe recordar que de conformidad con el artículo 50 de la Ley 489 de 1998, comprende la determinación de los siguientes aspectos: denominación, naturaleza y régimen jurídico, sede, integración de su patrimonio, señalamiento de los órganos superiores de dirección y administración, forma de integración y designación de sus titulares, y el ministerio o departamento administrativo al cual estarán adscritos. Se trata pues, de un concepto integral que fusiona en su conjunto elementos funcionales, administrativos, financieros y jurídicos. Sobre

este aspecto ha explicado la jurisprudencia de la H. corte Constitucional que “la función de determinar la estructura de la administración nacional, no se agota con la creación, supresión o fusión de los organismos que la integran, “sino que abarca proyecciones mucha más comprensivas que tienen que ver con el señalamiento de la estructura orgánica de cada uno de ellos, la precisión de sus objetivos, sus funciones generales y la vinculación con otros organismos para fines de control, así como regular los asuntos relacionados con el régimen jurídico de los trabajadores, con la contratación y con las materias de índole presupuestal y tributario, entre otras”. En el análisis de exequibilidad sobre el artículo 54 de la Ley 489 de 1998, la Corte Constitucional indicó que en los numerales a, e, f, j, k, l, y m, trazó los principios y reglas generales con sujeción a los cuales el Gobierno puede modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y los demás organismos del orden Nacional, contenido que le ha dado el rango jurídico de norma marco o cuadro NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Sección. BANCAFE - Nulidad parcial del Decreto 092 de 2000 al modificar el régimen laboral de los trabajadores / TRABAJADORES OFICIALES - Nulidad parcial de decreto al modificar régimen sin sujeción a la ley Competencia del Gobierno Nacional: Señala el actor que con el artículo demandado del Decreto 092 de 2000, se violó el numeral 16 del artículo 189 de la Carta Magna, según el cual, una de las funciones del Presidente es la potestad de

modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos Nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la Ley, de manera que concluye el Censor que en este caso es la Ley 489 de 1998, la que debe regir en lo referente a la modificación de la estructura interna de Bancafé, por tratarse de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, por lo tanto en virtud de los artículos 38 y 97 de la citada ley y los artículos 115 y 150 de la Constitución, es atribución exclusiva e indelegable del Congreso de la República, sin que pueda predicarse una excepción al régimen de personal. Señala que el fundamento Constitucional y Legal expuesto por el Presidente de la República en el Decreto demandado, -numeral 16 del artículo 189y el artículo 54 de la Ley 489 de 1998, no contemplan la posibilidad de modificar la planta de personal, ni podía a través de unos Estatutos contenidos en una escritura pública darle el alcance de una norma nacional. Visto lo anterior, y reparando de manera particular en los criterios que facultan al Gobierno para modificar la estructura de los organismos administrativos del orden Nacional entre otros, se extraña el principio que orienta la modificación del régimen laboral de los empleados, de contera que, cualquier reforma sobre este aspecto, debe ser autorizada por Ley, de lo que concluye la Sala que no podía el Presidente de la República por medio del Decreto 092 de 2000, remitir la aplicación del régimen de personal a los estatutos, por tanto habrá que declarar la nulidad del aparte demandado, advirtiendo si, que el régimen laboral aplicable es el contenido en la Ley, de acuerdo a la exposición que se hizo en esta providencia en el acápite

correspondiente al régimen laboral.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta

Sección.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., Veintiuno (21) de agosto de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 11001-03-25-000-2006-00086-00(1474-06)

Actor: ARIEL HERNANDEZ SERNA

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO DEMANDA La parte actora, obrando en nombre propio e invocando el Articulo 97 del Código Contencioso Administrativo, solicita a esta Corporación se declare la nulidad por Inconstitucionalidad con suspensión provisional, del Decreto Numero 092 de 2000 expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Publico, en su artículo Primero que consagra: “El Banco Cafetero S.A., Bancafé, es sociedad por acciones, de economía mixta del orden nacional, de la especie de las anónimas, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Publico, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del estado, excepto en cuanto al régimen de personal que será previsto en el articulo 29 de sus estatutos y el de las actividades propias del giro ordinario de sus negocios que se sujetaran a disposiciones del derecho privado.”

(subrayado fuera del texto) El texto acusado fue aportado por la parte demandante al folio 1 y el

Diario Oficial que contiene su publicación es visible a los folios 78 a 80. Alega el demandante que las normas acusadas son violatorias de los artículos 6, 13, 53, 115, 122, 150 numerales 1, 2, 7, 10 y 19 de la Constitución Nacional, por cuanto Bancafé, tratándose de una Sociedad de Economía Mixta Anónima sometida al régimen jurídico de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, con el 99.99% de composición accionaría a favor del Estado Colombiano por medio de FOGAFIN, hace parte de la Rama Ejecutiva del Poder Publico, por ello, solo la Ley puede establecer el régimen jurídico aplicable a su personal y no una remisión gubernamental por medio de un Decreto, a los estatutos de la entidad. Aduce que se desconocen con el acto enjuiciado los artículos 4 y 492 del Código Sustantivo del Trabajo, en tanto el primero de ellos expresamente prohíbe someter a los dictados del C. S. T., a los Trabajadores Oficiales como lo son las personas que laboran en el Bancafé servidores del Estado -Rama Ejecutivaque deberán regirse por las normas aplicables a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado. Resalta que el Decreto 092 de 2000 en su articulo 1, cuando exceptúa del régimen aplicable a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado lo referido al régimen de personal remitiéndolo a los estatutos, incurre en incompetencia funcional, ya que no es Código, ni es Ley de aquellas derivadas de

una facultad extraordinaria, ni fue creado mediante potestades delegatarias por el Congreso de la República. Señala que el precepto demandado desconoce las normas generales dictadas por el Congreso que fijan los criterios a los que ha de sujetarse el Gobierno para establecer el régimen de personal de los trabajadores oficiales al servicio de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y flagrantemente el artículo 150 numeral 1 de la Constitución Política, pues reformó y derogó Leyes de competencia constitucional del Legislador. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por conducto de apoderado contestó la demanda aduciendo que a partir del 04 de julio de 1994, el Banco Cafetero tiene naturaleza jurídica de Sociedad de Economía Mixta pero con una participación Estatal inferior al 90%, por ello las relaciones laborales con sus trabajadores a partir de esa fecha se rigen por el derecho privado. Señala además que el Presidente de la Republica goza de facultades Constitucionales y Legales para modificar la estructura de las entidades administrativas Nacionales, adoptar su planta de personal y suprimir cargos de establecimientos públicos descentralizados, facultades analizadas y confirmadas por la jurisprudencia del Consejo de Estado. Así mismo, el articulo 54 de la Ley 489 de 1998 establece unos principios y reglas generales con sujeción a las cuales el Gobierno Nacional puede modificar, variar, transformar o renovar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás organismos administrativos del orden Nacional conforme a las previsiones del numeral 16 del articulo 189 de la

Constitución Política. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Tanto demandante como demandado no presentaron alegatos de conclusión. CONCEPTO MINISTERIO PÚBLICO Considera la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, que las súplicas no tienen vocación de prosperidad, dado que el acto demandado se profirió por autoridad competente, la que atendió los principios legales propios de la materia atinente a la reestructuración administrativa. Señala que no existe incompetencia por parte del Presidente de la Republica para emitir esta clase de actos, pues la Ley 489 de 1998 a tono con la Constitución de 1991, dispuso de manera general la nueva estructura administrativa, por intermedio de su articulo 121 genero la derogatoria de las disposiciones que le fueren contrarias, esto es, que respecto al Banco Cafetero S.A., quedo sometido a las nuevas regulaciones y, en este orden de ideas, como Sociedad por Acciones, de economía mixta –anónima - sometida al régimen de Empresa Industrial y Comercial del Estado – con las excepciones relacionadas con su personal y con el giro ordinario de sus negocios adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Publico, debía adecuarse a lo previsto respecto de estos entes en el artículo 85 y siguientes de la Ley 489; y, en segundo término, que en tratándose de esta clase de entidad descentralizada la jurisprudencia ha convenido que el Presidente de la República si es competente para dictar los actos administrativos necesarios a su adecuación a la nueva estructura. En este orden de ideas, la Ley 489 de 1998 en el articulo 54 señala

los principios y reglas generales a los cuales debe ceñirse el Gobierno Nacional para modificar, es decir, variar, transformar o renovar la organización o estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás organismos del orden nacional, dentro de los cuales están las sociedades de economía mixta y las empresas industriales del estado, pues estas últimas forman parte del sector descentralizado por servicios, de acuerdo a lo dispuesto en el literal f) del numeral 2° del articulo 38 de la Ley 489 de 1998. En tal sentido, el Presidente de la República como máxima autoridad administrativa puede modificar la estructura de los diferentes organismos que integran la Rama Ejecutiva del poder público siguiendo los principios señalados por el legislador en el artículo 54 de la Ley 489 de 1998. De acuerdo a los antecedentes se decide la demanda previa las siguientes: CONSIDERACIONES Problema Jurídico: consiste en definir si el Presidente de la República a través de Decreto Presidencial proferido en virtud del numeral 16 del artículo 189 de la Carta Política, y el artículo 54 de la Ley 489 de 1998, tenía competencia para modificar el régimen de personal del Banco Cafetero sometido al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, remitiéndolo a la regulación estatutaria. Para resolver los cargos propuestos la Sala analizará: la naturaleza del Banco Cafetero, su composición accionaria, el régimen laboral, su evolución jurídica, la competencia del Gobierno Nacional para en su condición de jefe supremo de la Administración Nacional, organizar la rama Ejecutiva. (i) Naturaleza jurídica del Banco Cafetero:

Según consta al fl.2, fue creado en virtud de lo dispuesto en el Decreto 2314 del 4 de septiembre de 1953, mediante Acta de Organización de 8 de octubre del mismo año, protocolizada en escritura Pública No. 585 de 5 de marzo de 1954 corrida en la Notaría 5 de Bogotá. En el año de 1969 mediante Decreto 886, fueron aprobados los estatutos y se estableció que su naturaleza jurídica sería la de Empresa Industrial y Comercial del Estado, por consiguiente, la afiliación del banco al Fondo Nacional del Café, integró la rama ejecutiva del poder público dado el margen los recursos.1 Luego fue transformada en Sociedad de Economía Mixta del Orden Nacional, vinculada al Ministerio de Agricultura, mediante Decreto 1748 de 1991 y ratificada mediante los Decretos 663 de 1993, y Ley 510 de 1999. En igual sentido, el Decreto 092 del 2 de febrero de 2000, la define como una sociedad por acciones de economía mixta del orden nacional, de la especie de las anónimas, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado. (ii) Composición accionaria En principio fue creada por la Federación Nacional de Cafeteros, con cargo al -Fondo Nacional del Café- como su único accionista y así se mantuvo hasta el 4 de julio de 1994 cuando fue capitalizado por el sector privado, 1 Decreto 2078 de 1940. Sobre la naturaleza jurídica del Fondo Nacional del Café. representado por FIDUCOR S.A. con una participación que superó el 10%,

iniciando con el 14.27% según certificado visto al folio 20. En el año de 1999 el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, FOGAFIN, capitaliza BANCAFE cambiando la contribución accionaria del banco en un porcentaje de participación para el Fondo de casi el 100%. (iii) De su régimen de personal Desde su creación, Bancafé tuvo para sus trabajadores el régimen de una Empresa Industrial y Comercial del Estado. Pues bien, según el Decreto Ley 3130 de 1968 –vigente hasta el año 1998en su artículo 1, estas entidades integraban las denominadas Empresas Oficiales descentralizadas, cuya función principal consistía en realizar actividades industriales y comerciales regidas por las reglas del derecho privado (art. 6 Decreto Ley 1051 de 1968); en cuanto cumplían funciones administrativas las cuales realizaban por excepción, eran gobernadas por el derecho público (art. 31 Decreto 3130 de 1968). Ahora, en relación a las personas naturales que prestaban sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales de Estado, existían dos categorías según lo establecido por el Decreto 3135 del 1968, artículo 5, inciso 2: Trabajadores oficiales, vinculados por contrato de trabajo. Empleados públicos, vinculados por una relación general, objetiva y reglamentaria. En materia laboral, surgieron dudas acerca de la calidad de los empleados en las sociedades de economía mixta, que fueron resueltas por esta Corporación mediante sentencia del 18 de noviembre de 1970, según la cual pueden presentarse tres posibilidades:

1. En aquellas sociedades en que la participación económica estatal

sea menor del 50% de su capital social, los empleados se consideran particulares, sujetos por tanto, íntegramente al Código Sustantivo del Trabajo y a la jurisdicción laboral común.

2. En aquellas sociedades en que la participación estatal sea igual o superior al 50% y menor del 90% del capital social, los empleados tienen la calidad de trabajadores oficiales, sometidos, en consecuencia, a una mezcla de derecho laboral administrativo y de derecho laboral común, lo mismo que a la jurisdicción laboral común.

3. En aquellas sociedades en que la participación estatal sea igual o superior al 90% del capital social, la mayoría de los empleados serán trabajadores oficiales, pero los de dirección o confianza que se señalen en los estatutos serán empleados públicos, sometidos, por lo mismo, al derecho público y a la jurisdicción contenciosoadministrativo2.

No obstante lo anterior, la Corte suprema de Justicia ha venido reiterando el criterio según el cual, como las sociedades de economía mixta se rigen por las reglas del derecho privado, ello incluye lo referente al estatuto laboral de sus servidores, los cuales serían, trabajadores particulares, pues solo por excepción cuando el aporte oficial es o excede del 90% del capital social, sus actividades se regulan por los preceptos aplicables a las empresas industriales y comerciales del Estado y, en consecuencia, sus empleados serán, por regla general, trabajadores oficiales3 En el caso sub judice, BANCAFE fue creado como una Empresa Industrial y Comercial del Estado, por tanto sus trabajadores eran oficiales y por excepción los de manejo y confianza, empleados públicos.

A partir del año de 1991 al transformase en sociedad de economía mixta, con el objetivo no de descentralizar un servicio, sino participar en el campo propio de la iniciativa privada como la banca; no modifica su régimen, porque se aplica el artículo 3 del Decreto 130 de 1976 que señala: “Las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación o de sus entidades descentralizadas fuere igual o superior al noventa por ciento del capital social, se sujetan a las normas previstas para las empresas industriales y comerciales del Estado” 2 Rodríguez, Libardo. Derecho Administrativo. Editorial Temis, Santafé de Bogotá, D.C. 1994, páginas 104 y 105 3 C.S.J. sentencia 28septiembre 1988, SCL, exp. 2084; C.S.J. sent. 9 julio 1993, SCL, exp 5928; y C.S.J. sent. 3 abril 2000, SCL exp. 11.715 Posteriormente cuando es capitalizado por el sector privado representado por FIDUCOR S.A4., en participación que superó el 10% de las acciones según consta a los folios 14 a 28, el régimen jurídico se modificó y sus trabajadores pasaron de oficiales a particulares. La H. Corte Constitucional en sentencia de tutela sobre el punto específico señaló5: “A juicio de esta Sala, la sentencia de la Corte Suprema, mantuvo una reiterada posición respecto al régimen laboral de los trabajadores de las sociedades de economía mixta, tesis que se ha mantenido hasta la actualidad, y no como 10 (sic) presenta el accionante con citas aisladas de sentencias de esa

Corporación, cuyo alcance no corresponde a la real jurisprudencia sobre la materia. Por 10 (sic) tanto, como se verá, no existió en este caso, violación del principio de igualdad en la aplicación de la ley, no se ignoraron los precedentes judiciales que le