CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2006-00090-00(1478-06)-2007

PROVISION DE EMPLEOS EN LA RAMA EJECUTIVA - Criterios a tener en cuenta para empleos de libre nombramiento y remoción de grados inferiores a secretario general. Niega suspensión provisional por no desarrollar el concepto de violación de las normas invocadas / SUSPENSION PROVISIONAL - No procede por no precisar el concepto de violación de las normas invocadas / CONCEPTO DE VIOLACION - Obligatoriedad En forma reiterada esta Corporación ha sostenido que no basta con solicitar la medida provisoria sino que es deber procesal del demandante elaborar una construcción lógica jurídica para demostrar la infracción de las normas superiores alegadas. Para la Sala no surge a primera vista la infracción señalada por los demandantes, porque los artículos 5 y 47 de la ley 909 de 2004, invocados como vulnerados por el artículo 1º del decreto 1601 de 2005, señalan, en forma general, que se entiende por gerencia pública, empleos que comprende, tipo de vinculación, responsabilidades de quienes ocupan dichos cargos y enumera, entre otros, cuales son los cargos de dirección, conducción y orientación en los diferentes niveles de administración; mientras que la norma acusada se refiere a los criterios que se deben tener en cuenta para la provisión de empleos de libre nombramiento y remoción de la Rama Ejecutiva del orden nacional de grado inferior a Secretario General. Además, se advierte que los demandantes no desarrollaron el respectivo concepto de las normas superiores que consideran quebrantadas y en estos términos no es procedente ningún análisis relacionado con la solicitud de suspensión provisional, pues echa de menos la Sala el sustento

de modo expreso de la solicitud, como lo exige la disposición antes citada. En estas condiciones, no surge a primera vista la violación alegada haciéndose necesario realizar un estudio sistemático y coordinado de las disposiciones invocadas como violadas por el decreto acusado, de la demanda en todo su contexto y primordialmente de los antecedentes administrativos del acto controvertido, en orden a establecer si se dio o no la violación invocada, antecedentes éstos cuyo recaudo se produce con posterioridad a la admisión de la demanda. Esta Corporación ha sostenido reiteradamente que en la solicitud de suspensión provisional debe precisarse el concepto de la violación de las normas invocadas y que no basta con afirmar de manera general que el acto acusado viola normas de rango superior, sino que es necesario que se concreten las normas que se consideran conculcadas y se exponga el porqué de cada afirmación. Por las razones expuestas, la Sala denegará la medida cautelar solicitada y, por reunir los requisitos legales, se admitirá la demanda.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta

Sección.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil siete (2007).

Radicación número: 11001-03-25-000-2006-00090-00(1478-06)

Actor: JORGE MARIO BENITEZ PINEDO

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Jorge Mario Benítez Pinedo y Marcela Rodríguez Mejía, actuando en

nombre propio y en ejercicio de la acción de simple nulidad, solicitan que se suspenda provisionalmente las expresiones “de grado inferior al secretario general” contenidas en el artículo 1º del decreto No. 1601 de 2005, “por violar de forma flagrante los artículos 5 y 47 de la ley 909 de 2004” (fl. 2). PARA RESOLVER SE CONSIDERA El artículo 152 del C.C.A. dispone: “Procedencia de la suspensión. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida;

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. (…)” (Resaltado fuera del texto).

En forma reiterada esta Corporación ha sostenido que no basta con solicitar la medida provisoria sino que es deber procesal del demandante elaborar una construcción lógica jurídica para demostrar la infracción de las normas superiores alegadas. En este caso, los actores sustentan la medida, así: Ley 909 de 2004 Decreto 1601 de 2004 Artículo 47. 1. Los cargos que Artículo 1º: En la provisión de los conlleven ejercicio de responsabilidad empleos de libre nombramiento y directiva en la administración pública de remoción de la rama Ejecutiva del orden la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional de grado inferior a Secretario

nacional y territorial tendrán, a efectos General, sin perjuicio de la de la presente ley, el carácter de discrecionalidad propia de la naturaleza empleos de gerencia pública. del cargo, se tendrán en cuenta las competencias gerenciales, el mérito, la

2. Los cargos de gerencia pública son capacidad y experiencia, las calidades de libre nombramiento y remoción. No personales y su capacidad en relación obstante, en la provisión de tales con las funciones y responsabilidades empleos, sin perjuicio de las facultades del empleo. discrecionales inherentes a su naturaleza, los nominadores deberán sujetarse a las previsiones establecidas en el presente título.

3. La gerencia pública comprende todos los empleos del nivel directivo de las entidades y organismos a los cuales se les aplica la presente ley, diferentes de: a) En el nivel nacional a aquellos cuya nominación dependa del Presidente de la República. b) En el nivel territorial, a los empleos de secretarios de despacho, de director, gerente; rector de Institución de Educación Superior distinta a los entes universitarios autónomos.

Estos empleos comportan responsabilidad por la gestión y por un conjunto de funciones cuyo ejercicio y resultados son posibles de ser medidos y evaluados. Artículo 5º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: (…)

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o

directrices así: En la Administración Central del Nivel

Nacional: Ministro; Director de Departamento

Administrativo; Viceministro; Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación; Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General (….) En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional: Presidente, Director o Gerente General o Nacional; Vicepresidente, Subdirector o Subgerente General o Nacional; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Superintendente; Superintendente Delegado; Intendente; Director de Superintendencia; Secretario General (….) Para la parte actora, en este caso procede la suspensión provisional porque “la ley 909 de 2004 incluye dentro del nivel directivo el cargo de secretario general y al tiempo establece en su artículo 47 que los cargos que conlleven el ejercicio de responsabilidad directiva son de gerencia pública y al observar el decreto 1601 de 2005 encontramos que excluye de la gerencia pública el cargo de secretario general lo que constituye una violación flagrante de la ley 909 de 2004 y que se convierte en argumento suficiente para declara (sic) la nulidad de la norma acusada y su suspensión provisional mientras se tramita este proceso” (fl. 5). Para la Sala no surge a primera vista la infracción señalada por los demandantes, porque los artículos 5 y 47 de la ley 909 de 2004, invocados como vulnerados por el artículo 1º del decreto 1601 de 2005, señalan, en forma general,

que se entiende por gerencia pública, empleos que comprende, tipo de vinculación, responsabilidades de quienes ocupan dichos cargos y enumera, entre otros, cuales son los cargos de dirección, conducción y orientación en los diferentes niveles de administración; mientras que la norma acusada se refiere a los criterios que se deben tener en cuenta para la provisión de empleos de libre nombramiento y remoción de la Rama Ejecutiva del orden nacional de grado inferior a Secretario General. Además, se advierte que los demandantes no desarrollaron el respectivo concepto de las normas superiores que consideran quebrantadas y en estos términos no es procedente ningún análisis relacionado con la solicitud de suspensión provisional, pues echa de menos la Sala el sustento de modo expreso de la solicitud, como lo exige la disposición antes citada. En estas condiciones, no surge a primera vista la violación alegada haciéndose necesario realizar un estudio sistemático y coordinado de las disposiciones invocadas como violadas por el decreto acusado, de la demanda en todo su contexto y primordialmente de los antecedentes administrativos del acto controvertido, en orden a establecer si se dio o no la violación invocada, antecedentes éstos cuyo recaudo se produce con posterioridad a la admisión de la demanda. Esta Corporación ha sostenido reiteradamente que en la solicitud de suspensión provisional debe precisarse el concepto de la violación de las normas invocadas y que no basta con afirmar de manera general que el acto acusado viola normas de rango superior, sino que es necesario que se concreten las normas que se consideran conculcadas y se exponga el porqué de cada afirmación. Por las razones expuestas, la Sala denegará la medida cautelar

solicitada y, por reunir los requisitos legales, se admitirá la demanda. Por lo anterior, la Sala RESUELVE: Por reunir los requisitos legales, ADMITESE LA DEMANDA presentada, en ejercicio de la acción de simple nulidad consagrada en el artículo 84

del C.C.A., por JORGE MARIO BENITEZ PINEDO Y MARCELA RODRÍGUEZ

MEJIA. En virtud de lo anterior, se DISPONE: 1º. NOTIFIQUESE PERSONALMENTE al DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PUBLICA, de conformidad con lo establecido en el artículo 149 del C.C.A. 2º. NOTIFIQUESE PERSONALMENTE al AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO. 3º. FIJESE EL NEGOCIO EN LISTA por el término de diez (10) días, para los efectos previstos en el numeral 5º del artículo 207 del C.C.A., modificado por el artículo 58 de la ley 446 de 1998. 4º. FIJESE A COSTA DE LOS DEMANDANTES la suma de diez mil pesos ($ 10.000) para los gastos de notificaciones. Término diez (10) días. 5º. SOLICITESE a la entidad demandada el envío de los antecedentes administrativos del acto acusado, advirtiéndole que el desacato a ésta solicitud constituye falta disciplinaria. Término diez (10) días. 6º. DENIEGASE LA SUSPENSION PROVISIONAL del acto acusado. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en

sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE ANA MARGARITA OLAYA FORERO

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO BERTA LUCIA RAMÍREZ DE P.