CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2006-00127-00(2009-06)-2006

SUSPENSION PROVISIONAL - Niega la suspensión del decreto relativo al concurso de carrera notarial: Documentación para acreditar requisitos, realización de la prueba y conformación y publicación de la lista de elegibles, porque no existe la manifiesta infracción de las normas invocadas / CONCURSO NOTARIAL - Niega suspensión provisional de normas relativas a este concurso De conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, procede la suspensión provisional, si la medida se solicita y sustenta de modo expreso en la demanda o por escrito separado presentado antes de su admisión y si la acción es de nulidad, cuando haya manifiesta infracción de las normas invocadas como fundamento de la suspensión por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. En el presente caso, la parte actora pide la suspensión provisional de los artículos 5º, 9º y 11 del Decreto 3454 del 3 de octubre de 2006 expedido por el Gobierno Nacional, “por el cual se reglamenta la Ley 588 de 2000”. Efectuada la respectiva comparación normativa, no se observa a primera vista que el decreto expedido por el Gobierno Nacional desconozca o infrinja de manera manifiesta las disposiciones invocadas en la solicitud de suspensión provisional. No aparece, ni por confrontación directa ni mediante documentos públicos que debieron haber sido aducidos con la solicitud por la parte demandante, aquella manifiesta infracción que el mencionado artículo 152 señala como necesaria para la viabilidad de la suspensión provisional. Como no se demostró la infracción manifiesta de las normas invocadas para pedir la suspensión provisional dentro de la oportunidad que la ley brinda para ello, la

medida así solicitada deberá denegarse y será entonces en la sentencia en donde se decidirá acerca de la legalidad del Decreto 3454 del 3 de octubre de 2006 (artículos 5º, 9º y 11) expedido por el Gobierno Nacional, previo análisis, desde luego, de las pruebas aportadas al proceso.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta

Sección.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil seis (2006).

Radicación número: 11001-03-25-000-2006-00127-00(2009-06)

Actor: RENE FELIPE ZARATE PRADO Demandado: GOBIERNO NACIONAL En ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo el señor RENE FELIPE ZARATE PRADO solicita que se declare la nulidad previa suspensión provisional de los artículos 5º, 9º y 11 del Decreto 3454 del 3 de octubre de 2006 expedido por el Gobierno Nacional “por el cual se reglamenta la Ley 588 de 2000”.

La parte actora para sustentar la medida elabora un cuadro comparativo entre la Ley 588 de 2000, el Decreto Ley 960 de 1970 y los artículos 5º, 9º y 11 del Decreto 3454 de 2006. Sostiene que de la simple comparación del texto legal (Ley 588 de 2000) con la

norma reglamentaria acusada (Decreto 3454 de 2006) se demuestra la infracción manifiesta. Lo anterior, en cuanto la ley dice que “el organismo rector de la carrera notarial realizará directamente los exámenes o evaluaciones académicas, o podrá hacerlo a través de universidades legalmente establecidas, de carácter público o privado”, mientras que el decreto acusado prescribe que “la realización de la prueba será contratada por el Consejo Superior de la Carrera Notarial con una entidad del Estado...” derogando las facultades del consejo que le han sido otorgadas por la ley, lo que implica una modificación a la ley. Señala que en cuanto a la calificación del concurso el decreto demandado habla solamente de estudios de postgrado dejando de lado los estudios de especialización o diplomados, en lo cual modifica la ley reglamentada en el sentido de limitar ese factor de evaluación y al no tener en cuenta el factor de capacitación y adiestramiento contenido en la Ley 588 de 2000. Dice que el Decreto 3454 de 2006 establece en su artículo 11 que “la lista de elegibles, una por cada circulo notarial, estará integrada por quienes hayan obtenido más de setenta y cinco (75) puntos en el proceso”. Que con lo anterior se invade la competencia del legislador, pues el nombramiento en propiedad de los notarios que prestan ese servicio público, se hará mediante concurso, y el ingreso a los cargos se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley, de manera que no puede el gobierno fijar como requisito para hacer parte de una lista de elegibles un puntaje mínimo de 75

puntos sobre 100, pues eso corresponde al legislador y por delegación, de acuerdo con el artículo 165 del Decreto Ley 960 de 1970 al Consejo Superior que “fijará las bases de cada concurso, con señalamiento de sus finalidades, requisitos de admisión...y sistema de calificación”, de donde se desprende por simple confrontación que el decreto acusado invade la competencia del legislador, o bien del Consejo Superior.

Para resolver se CONSIDERA: De conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, procede la suspensión provisional, si la medida se solicita y sustenta de modo expreso en la demanda o por escrito separado presentado antes de su admisión y si la acción es de nulidad, cuando haya manifiesta infracción de las normas invocadas como fundamento de la suspensión por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

No puede olvidarse que en tratándose de esta medida cautelar, el papel del juez contencioso se limita al simple cotejo de los actos impugnados frente a las normas que se invocan en la solicitud de suspensión provisional y si observa que una de ellas resulta violada en forma flagrante decretará la medida provisional. En el presente caso, la parte actora pide la suspensión provisional de los artículos 5º, 9º y 11 del Decreto 3454 del 3 de octubre de 2006 expedido por el Gobierno Nacional, “por el cual se reglamenta la Ley 588 de 2000”. DEL DECRETO 3454 DE 2006 “por el cual se reglamenta la Ley 588 de 2000 El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales, en especial las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la

Constitución Política, y CONSIDERANDO: Que el artículo 131 de la Constitución Política, desarrollado por la Ley 588 de 2000, dispone que el nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso público y abierto de méritos; Que el Decreto-ley 960 de 1970 señala los requisitos generales y los impedimentos para ser designado notario; Que la Ley 588 de 2000, en el parágrafo segundo de su artículo 4º, dispuso que no podrá concursar para el cargo de notario quien haya sido condenado penal, disciplinaria o administrativamente por conductas lesivas del patrimonio del Estado o por faltas como Notario consagradas en el artículo 198 del Decreto-ley 960 de 1970, en armonía con lo dispuesto en la Ley 734 de 2002; Que mediante Sentencia C-421 de 2006, la Corte Constitucional restableció la vigencia del artículo 164 del Decreto-ley 960 de 1970, mediante el cual se creó el Consejo Superior de la Carrera Notarial; Que dentro de las funciones del Consejo Superior está la de definir los parámetros y procedimientos dentro de los cuales va a desarrollarse el concurso público y abierto previsto en el artículo 131 de la Constitución para determinar la lista de elegibles que deberá ponerse a consideración de los respectivos nominadores para el nombramiento de notarios en propiedad, para lo cual es necesario que sus miembros cuenten con un marco regulatorio expedido por el Presidente de la República en ejercicio de su potestad reglamentaria; Que la Ley 588 de 2000 exige a los notarios prestar la garantía necesaria para la continuidad del servicio notarial, y faculta al organismo rector para reglamentar lo

relativo a dicha garantía. Que en consecuencia,

DECRETA:

... Artículo 5º. Documentación exigida para acreditar requisitos. En los términos de la Ley 588 de 2000 y del Decreto 960 de 1970, para acreditar el cumplimiento de los requisitos para aspirar al cargo de notario y la experiencia, títulos y obras que se pretendan hacer valer, se aceptarán los siguientes documentos: a) El tiempo de desempeño en el cargo de notario se acreditará con la certificación que expida la Superintendencia de Notariado y Registro; b) El tiempo de desempeño en el cargo de cónsul se acreditará con la certificación que expida el Ministerio de Relaciones Exteriores; c) El tiempo de ejercicio de autoridad civil o política, dirección administrativa, función judicial y legislativa o cargo del nivel directivo, asesor o ejecutivo, se acreditará con el certificado expedido por la autoridad competente de la respectiva entidad pública; d) El ejercicio de la profesión de abogado se acreditará con el desempeño habitual de cualesquiera actividades jurídicas, tanto independientes, como subordinadas, en cargo público o privado. Igualmente, para acreditar la calidad de abogado, deberá acompañar copia de la tarjeta profesional y del acta de grado o del título y certificación sobre su reconocimiento oficial; e) La cátedra universitaria se acreditará con el certificado expedido por la institución de educación superior donde la ejerce; f) El desempeño de funciones notariales y registrales se acreditará con el certificado expedido por la autoridad competente de la respectiva entidad pública o

privada; g) La publicación de obras en áreas del Derecho se acreditará con el certificado de registro de la obra expedida por la Dirección Nacional de Derechos de Autor. Se otorgarán los cinco (5) puntos a los aspirantes que puedan demostrar al menos la autoría de una (1) obra jurídica. h) Para acreditar estudios de postgrado, en los términos del artículo 10 de la Ley 30 de 1992, los aspirantes deberán aportar una copia del diploma y del acta de grado en tratándose de estudios adelantados en instituciones universitarias de educación superior domiciliadas en el país. En caso de que el título haya sido obtenido en el exterior, deberá aportar copia del título y certificado de convalidación expedido por el Ministerio de Educación. Por título de postgrado que se acredite debidamente, el aspirante tendrá derecho a diez puntos sin que en ningún caso se asigne por este concepto un puntaje superior. ... Artículo 9º. Realización de la prueba. La realización de la prueba será contratada por el Consejo Superior de la Carrera Notarial con una entidad del Estado de reconocida experiencia en la realización de pruebas de aptitudes y conocimientos. El formulario de la prueba será elaborado por dicha entidad de manera aleatoria y de acuerdo a las técnicas propias de este tipo de pruebas con base en un banco de preguntas que le aportará el Consejo Superior y que este, a su turno, recaudará entre las entidades y organismos que él determine. El cuestionario tendrá carácter secreto y reservado, y contendrá hasta el 15% de las preguntas contenidas en el banco de preguntas, el cual podrá ser público.

... Artículo 11. Conformación y publicación de la lista de elegibles. El puntaje final de los aspirantes será el que resulte de la suma de las calificaciones obtenidas en las distintas fases del concurso. Por tanto, la lista de elegibles, una por cada circulo notarial, estará integrada por quienes hayan obtenido más de setenta y cinco (75) puntos en el proceso. La lista de elegibles, con los puntajes obtenidos, será publicada en un diario de amplia circulación Nacional y en el sitio Web del Consejo Superior. Además, será comunicada a las autoridades mencionadas en el artículo 161 del Decreto-ley 960 de 1970 para que dentro de los treinta (30) días siguientes a dicha comunicación provean en propiedad los cargos de notarios. En todo caso la lista de elegibles tendrá la vigencia prevista en el artículo 3º de la Ley 588 de 2000.”.

Estima como normas violadas: - Artículo 2º de la Ley 588 de 2000: “Artículo 2°. Propiedad e interinidad. El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso de méritos.

En caso de vacancia, si no hay lista vigente de elegibles, podrá el nominador designar notarios en interinidad, mientras el organismo competente realiza el respectivo concurso. De igual modo se procederá cuando el concurso sea declarado desierto. El organismo rector de la carrera notarial realizará directamente los exámenes o evaluaciones académicas o podrá hacerlo a través de universidades legalmente establecidas, de carácter público o privado. Dichas pruebas estarán destinadas a medir los conocimientos de los concursantes.”

• Artículo 4º de la Ley 588 de 2000:

“Artículo 4°. Para la calificación de los concursos se valorará especialmente la experiencia de los candidatos, así como la capacidad demostrada en actividades relacionadas con el servicio notarial, antigüedad en el mismo, capacitación y adiestramiento que hubieren recibido en materias propias del notariado, obras de investigación y divulgación, estudios de postgrado y estudios de especialización o diplomados, particularmente los relacionados con el notariado, así como el ejercicio de la cátedra universitaria y la participación y desempeño en funciones de orden legislativo, gubernativo y judicial. Todos estos factores serán concurrentes. Las pruebas e instrumentos de selección son, en su orden:

1. Los análisis de méritos y antecedentes.

2. La prueba de conocimientos.

3. La entrevista.

El concurso se calificará sobre cien puntos, así: a) La prueba de conocimientos, tendrá un valor de 40 puntos, de los 100 del concurso. Los exámenes versarán sobre derecho notarial y registral. Las experiencias valdrán hasta treinta 35 puntos, así: Cinco (5) puntos por cada año o fracción superior a seis meses por el desempeño del cargo de notario, cónsul; dos (2) puntos por cada año o fracción superior a seis (6) meses en el ejercicio de autoridad civil o política, dirección administrativa, función judicial y legislativa o cargos del nivel directivo, asesor o ejecutivo; un (1) punto por cada año o fracción superior a seis (6) meses de ejercicio de la profesión de abogado; un (1) punto por cada año del ejercicio de la cátedra universitaria, un (1) punto por cada año o fracción superior a seis (6) meses de funciones notariales o registrales.

Especialización o postgrados diez (10) puntos. Autoría de obras en el área de derecho cinco (5) puntos. La entrevista, hasta diez (10) puntos y evaluará la personalidad, vocación de servicio y profesionalismo del aspirante. Parágrafo 1°. Para efectos del presente artículo, se contabilizará la experiencia en el ejercicio de la profesión de Abogado desde la fecha de obtención del respectivo título. Parágrafo 2°. Quien haya sido condenado penal, disciplinaria o administrativamente por conductas lesivas del patrimonio del Estado o por faltas como Notario consagradas en el artículo 198 del Decreto-ley 960 de 1970, no podrá concursar para el cargo de notario. Parágrafo 3°. El contenido de la prueba de conocimientos y criterio jurídico variará de acuerdo con la categoría del círculo notarial para el que se concurse.” - Artículo 165 del Decreto Ley 960 de 1970: “Artículo 165. Con suficiente anticipación el Consejo Superior fijará las bases de cada concurso, con señalamientos de sus finalidades, requisitos de admisión, calendario, lugares de inscripción y realización, factores que se tendrán en cuenta, manera de acreditarlos, y sistema de calificaciones, e indicará la divulgación que haya de darse a la convocatoria.”. Efectuada la respectiva comparación normativa, no se observa a primera vista que el decreto expedido por el Gobierno Nacional desconozca o infrinja de manera manifiesta las disposiciones invocadas en la solicitud de suspensión provisional. No aparece, ni por confrontación directa ni mediante documentos públicos que

debieron haber sido aducidos con la solicitud por la parte demandante, aquella manifiesta infracción que el mencionado artículo 152 señala como necesaria para la viabilidad de la suspensión provisional. En efecto, no podría deducirse de la simple confrontación de las normas legales invocadas, la ilegalidad de las previsiones contenidas en los artículos 5º, 9º y 11 del Decreto No. 3454 del 3 de octubre de 2006. No puede afirmarse que las disposiciones acusadas contraríen las normas invocadas, pues es la misma Constitución la que faculta al Gobierno Nacional para reglamentar las leyes. En el caso concreto, el gobierno reglamentó a través del decreto acusado la Ley 588 de 2000, por lo tanto, si en uso de tales atribuciones el gobierno incurrió en exceso de poder, será materia del estudio de fondo. Considera la Sala que la Ley 588 de 2000 consagra varios aspectos que deben ser analizados y evaluados en toda clase de concursos, y por ello era necesario fijar pautas en la realización de los mismos. Por el hecho de que el decreto demandado establezca que la lista de elegibles estará integrada por quienes hayan obtenido más de 75 puntos en el proceso, no puede afirmarse prima facie que se invada la competencia del legislador o del Consejo Superior. Como se señaló, se impone el estudio de fondo del asunto para determinar si tales normas se encuentran acorde a la normatividad legal existente. En esas condiciones, cuando aún no se cuentan con todos los elementos de juicio necesarios para establecer si en efecto se desconocieron o no las normas señaladas como violadas, es decir, con los antecedentes administrativos del acto

acusado, no es posible determinar sí en verdad el Gobierno Nacional se extralimitó en las competencias otorgadas, como lo afirma la parte actora. Se repite, el caso está rodeado de circunstancias fácticas y jurídicas cuya comprobación deberá hacerse en el momento procesal adecuado para establecer si la demandada incurrió en alguna prohibición consagrada en la Constitución Política y en la ley. Como no se demostró la infracción manifiesta de las normas invocadas para pedir la suspensión provisional dentro de la oportunidad que la ley brinda para ello, la medida así solicitada deberá denegarse y será entonces en la sentencia en donde se decidirá acerca de la legalidad del Decreto 3454 del 3 de octubre de 2006 (artículos 5º, 9º y 11) expedido por el Gobierno Nacional, previo análisis, desde luego, de las pruebas aportadas al proceso. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, RESUELVE 1.- Admítese la demanda presentada por el señor RENE FELIPE ZARATE PRADO. 2.- Notifíquese personalmente a los señores Ministro del Interior y de Justicia y Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, o a quienes hagan sus veces. 3.- Notifíquese personalmente al señor Procurador Delegado ante esta Corporación. 4.- Fíjese el negocio en lista por el término de diez (10) días para los efectos previstos en el numeral 5º del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 58 de la Ley 446 de 1998.

5.- Solicítese al Ministerio del Interior y de Justicia y al Departamento Administrativo de la Función Pública el envío de los antecedentes administrativos del acto acusado. 6.- Niégase la suspensión provisional solicitada de los artículos 5º, 9º y 11 del Decreto 3454 del 3 de octubre de 2006, expedido por el Gobierno Nacional, por el cual se reglamenta la Ley 588 de 2000. 7.- Conforme a lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, la parte demandante deberá depositar en la secretaría la suma de $20.000.oo. Término 10 días. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

JAIME MORENO GARCIA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PAEZ