CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2007-00035-00(0688-07)-2007

SUSPENSION PROVISIONAL - Recurso de reposición / RECURSO DE REPOSICION - Improcedente Observa la Sala, que la nulidad de los actos acusados, sólo puede ser decidida en la sentencia, en cuanto su legalidad ha de ser estudiada frente a todos los elementos probatorios que alleguen las partes, para poder establecer si en efecto, como lo afirma la Entidad, la inclusión en la Junta Directiva Sindical, sólo tuvo como propósito el beneficiar a las señoras MUÑOZ y BARROS, pues lo que hasta el momento se observa es que la decisión de inscribir a la Junta, frente a los requerimientos de las normas señaladas como violadas, se ciñó a la legalidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., noviembre veintinueve (29) de dos mil siete (2007).

Radicación número: 11001-03-25-000-2007-00035-00(0688-07)

Actor: CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR CAMPESINA - CONCAJA

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL - INSPECCION DE

TRABAJO DE LA COORDINACION, GRUPO TRABAJO Y EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL DE LA DIRECCION TERRITORIAL ATLANTICO En memorial que obra a folios 233-238 del expediente, el apoderado de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMPESINA - CONCAJA -, interpone recurso de reposición contra el auto de 21 de junio de 2007 proferido por esta subsección,

mediante el cual se admitió la demanda y se negó la suspensión provisional de las resoluciones 000429, 000735 y 001422, expedidas por el Inspector de Trabajo de la Coordinación, Grupo Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Dirección territorial Atlántico del Ministerio de la Protección Social. Considera la parte actora, que los argumentos expuestos en la solicitud de suspensión provisional, no fueron estudiados y que la providencia recurrida en cuanto afirmó “Tampoco existe prueba que demuestre que las señoras ANA MARÍA MUÑOZ BERNAL y CARMEN BARROS JIMÉNEZ hubieran sido despedidas por la Empresa, por el contrario la demandante pretende levantar ante los Juzgados Laborales 3 y 7 de la ciudad de Barranquilla, su fuero sindical”, entra en contradicción e implica una autorización tácita para el despido sin tener que esperar al resultado del proceso de levantamiento del fuero. Afirma la entidad que precisamente el respeto por la presunción de legalidad que reviste a los actos administrativos le ha impedido el derecho de despedir a dos personas que no tienen funciones por la extinción de sus cargos. Reitera la afirmación de que se vulneró el artículo 39 de la Constitución Política, en cuanto el derecho de asociación, sólo puede ser ejercido dentro de claros parámetros de ética y legalidad, los cuales no pueden utilizarse para fines personales. La afirmación según la cual el artículo 140 del C.S.T. autoriza al trabajador a percibir el salario aun cuando no haya prestación personal del servicio por disposición o culpa del empleador, es lamentablemente equivocada, por cuanto COMCAJA está enfrentada a una situación que no es su culpa y en consecuencia

está siendo arbitrariamente obligada a pagar salarios a dos personas que no prestan servicio alguno por estar presuntamente amparadas con un fuero sindical extinguido y espurio originado en los actos administrativos acusados por lo ilegal de su prórroga. Para resolver, se CONSIDERA Mediante los actos acusados, Resoluciones Nos. 000429 del 16 de mayo, 000735 del 12 de julio y 001422 de noviembre 14, todas de 2006, se inscribió en el Registro Sindical del Ministerio de la Protección Social la nueva junta directiva del Sindicato Nacional de Trabajadores de las Cajas de Compensación Familiar “SINTRACACOF”, elegida mediante Asamblea General Ordinaria, el 30 de abril de 2006. Como normas violadas, en el acápite correspondiente a la solicitud de suspensión provisional, la parte actora invocó las siguientes: - Artículos 353, 371, 388, 405 y 406 del C.S.T. - Artículos 2, 3, 44 incisos 1 y 3, y 45 del C.C.A. - Decreto 1194 de 1994, artículos 1º y 2º, incisos 3, 4 y 5. - Artículo 1519 del C.P.C. Examinados los actos acusados, frente a la anterior normatividad, encontró la Sala, que no se vislumbraba la violación flagrante de la misma, razón por la cual consideró no procedente la solicitud de suspensión provisional. En efecto, dicha solicitud se fundamentó, en esencia, en que las Resoluciones demandadas, dispusieron la inscripción de una Junta Directiva Sindical, elegida en

contravía de disposiciones estatutarias, legales y de orden constitucional, que la inclusión de las señoras ANA MARÍA MUÑOZ BERNAL y CARMEN BARROS JIMÉNEZ, como miembros de la Junta Directiva Sindical de SINTRACACOF, sólo tuvo como propósito un objetivo de orden personal, cual era que se les extendiera o prorrogara el fuero que venían detentando desde el 15 de diciembre de 2003, que para el 30 de abril de 2006 las afiliadas ya no pertenecían a la planta de personal de COMCAJA cuyo cierre se dio el 30 de septiembre de 2005 y el hecho de que continuaran devengando salarios, al tenor del artículo 140 del C.S.T., por haber estado amparadas por el fuero sindical para dicha fecha, no les otorgaba la calidad de trabajadoras por no existir el elemento “prestación personal del servicio”. Las normas que se señalaron como violadas del Código Sustantivo del Trabajo, se refieren al derecho de asociación sindical, a la comunicación que debe surtirse en caso de cambio total o parcial en la Junta Directiva de un sindicato, a las condiciones deben reunir los miembros de dichas juntas, qué se entiende por fuero sindical y quiénes están amparados por el fuero. A todas las anteriores disposiciones, en principio, se les dio cumplimiento y la Entidad tuvo en cuenta todos sus requerimientos, según se desprende de los actos acusados y por tal razón procedió a inscribir a las dos señoras varias veces mencionadas como miembros de la junta directiva sindical. Por su parte, las normas del Decreto 1194 de 1994, se refieren a cuestiones

simplemente formales, tales como que en el acta de elección se debe hacer constar el número total de afiliados a la organización, la votación secreta, además de establecer la presunción de que la elección de las juntas directivas sindicales se ajustó a la normatividad constitucional, legal y a los estatutos del sindicato. Confrontadas las anteriores disposiciones con los actos acusados, tampoco se observa la vulneración flagrante, exigida por el artículo 152 del C.C.A., para que proceda la suspensión provisional solicitada. No está de acuerdo la Sala con las expresiones del apoderado de la entidad demandante, en cuanto afirma que la providencia que recurre le da una autorización tácita para que por parte de COMCAJA se proceda a despedir a las

señoras MUÑOZ BERNAL y BARROS JIMÉNEZ.

Por el contrario, precisamente el respeto del fuero sindical, que está definido en el artículo 405 que la Entidad señala vulnerado, como aquella garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa previamente calificada por el juez del trabajo, llevó a la Sala a señalar que si estaba de por medio un proceso de levantamiento del mismo, autorización sin la cual un trabajador no puede ser despedido, no se puede afirmar que el empleado aforado no pertenece a la Entidad por cuanto precisamente, será el juez laboral quien autorice al patrono a despedir al trabajador, obrando, eso sí, causa justificada. Si la garantía del fuero sindical, hace que un empleado no pueda ser despedido

por ser necesaria la autorización judicial, entonces no es entendible la afirmación de que no se encuentra vinculada a la Entidad, tanto así que la Entidad se ha visto obligada a cancelarles salarios y prestaciones, vinculación que fue certificada por la Entidad demandante en enero de 2006, como lo afirma uno de los actos acusados, así: Que la Señora CARMEN ROSA BARROS JIMENES (sic), identificada con la cédula de ciudadanía … está vinculada a la Caja de Compensación Familiar Campesina -COMCAJASubsidio, mediante contrato a término indefinido desde el 19 de febrero de 1998. Desempeñó el cargo de … Teniendo en cuenta que la señora Barros está amparada por fuero sindical la empresa ha iniciado el proceso de levantamiento del mismo el cual se encuentra actualmente en curso ante la jurisdicción laboral de Barranquilla … (se resalta). Observa la Sala, que la nulidad de los actos acusados, sólo puede ser decidida en la sentencia, en cuanto su legalidad ha de ser estudiada frente a todos los elementos probatorios que alleguen las partes, para poder establecer si en efecto, como lo afirma la Entidad, la inclusión en la Junta Directiva Sindical, sólo tuvo como propósito el beneficiar a las señoras MUÑOZ y BARROS, pues lo que hasta el momento se observa es que la decisión de inscribir a la Junta, frente a los requerimientos de las normas señaladas como violadas, se ciñó a la legalidad. Por las razones que anteceden no se accede a la reposición solicitada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Segunda, Subsección “A” RESUELVE NO REPONER el auto de junio 14 de 2007 proferido por esta Subsección. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCIA

ALFONSO VARGAS RINCÓN

WILLIAM MORENO MORENO

Secretario