CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2008-00009-00(0097-08)-2008

ACTOS ADMINISTRATIVOS DE RECONOCIMIENTO PENSIONAL - Acción de nulidad y restablecimiento. Procedencia / FALLECIMIENTO DE LA PARTE DEMANDADA - No da lugar al cambio de naturaleza de la acción por la entidad demandante Al tratarse el presente asunto de una solicitud de nulidad de actos administrativos que reconocen pensión de jubilación a favor de un particular, se cumplen todos los requisitos antes descritos para presentar una demanda en uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la modalidad de acción de lesividad, consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y no siendo posible hacer mutar su naturaleza jurídica a acción de simple nulidad pues estas características son intrínsecas de cada asunto, de conformidad con los postulados legales. Se hace claridad que por la circunstancia de haber fallecido la parte demandada, no hace posible variar la naturaleza de la acción, dado que esta situación sobreviniente no cambia las condiciones de expedición del acto y los motivos por los cuales fue demandado; es decir, que la legalidad de dichas Resoluciones en primera instancia es competencia del Tribunal Administrativo d e Cundinamarca, entidad que ha venido conociendo el proceso, y en cuyo fallo deberán resultar o no anulados los actos demandados, e incluso es posible ordenar a los herederos de la señora María Esther del Hierro de Cadavid a restablecer a la parte actora las sumas de dinero pagadas en exceso, si hubiere logrado probarse la mala fe de la demandada al devengar dichas mesadas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "B"

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 11001-03-25-000-2008-00009-00(0097-08)

Actor: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO

Demandado: MARIA ESTHER DEL HIERRO CAVIADES ARTEAGA APELACIÓN INTERLOCUTORIO De conformidad con el auto de noviembre 1 de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Folio 237) debe la Sala entrar a estudiar la admisibilidad de la acción de simple nulidad que fue remitida a esta Corporación por competencia, según lo solicitado en el escrito de corrección de sentencia que obra a folio 230 del expediente y que varía la naturaleza de la acción, al haber fallecido la parte demandada del proceso.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el Fondo de Previsión Social del Congreso acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de solicitar que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones proferidas por el Fondo de Previsión del Congreso de la República: la No. 1080 de 1 de diciembre de 1993 por medio de la cual se ordenó la afiliación a este fondo a la señora María Esther del Hierro Caviades Arteaga en calidad de sustituta pensional del congresista José Aurelio Caviades Arteaga; la No. 1587 de 30 de diciembre de 1994 por la cual se le reconoció un reajuste especial equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que devengaba un congresista para 1994, con efectividad al 1 de enero de este año; la No. 233 de 28 de febrero

de 1996 por la cual el Fondo de Previsión Social del Congreso reconoció un reajuste especial de la pensión a la demandada para los años 1992 y 1993 en porcentaje equivalente al 75% del salario devengado por un congresista en ejercicio para 1992; la No. 1694 de 30 de diciembre de 1996 por la cual le fueron reconocidos a la demandada intereses moratorios causados sobre el monto del reajuste especial reconocido por los años 1992 y 1993. Posteriormente la parte actora solicita corregir la demanda y restringirla a la acción de simple nulidad debido a que la demandada falleció. Al respecto hace la Sala las siguientes CONSIDERACIONES Observa la Sala, que el presente asunto constituye una acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral con cuantía, cuya competencia de conformidad con el artículo 129 del C.C.A. corresponde a los Tribunales Administrativos en primera instancia. Ahora bien, habiendo fallecido la parte demandada, el actor pretende variar la naturaleza jurídica de la acción, por medio de una corrección de demanda, y de éste modo renunciar al restablecimiento del derecho y obtener únicamente la anulación de los actos acusados. Al respecto habrá de precisar la Sala, que la acción de simple nulidad y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se diferencian en una serie de aspectos sustanciales: en cuanto a la titularidad de la acción, se observa que la de nulidad es una acción pública, abierta a todas las personas, cuyo ejercicio no necesita del ministerio de un abogado; en tanto que el uso de la acción de nulidad y

restablecimiento está condicionado a la existencia de un interés particular, de manera que podrá ejercerla quien considere que su derecho ha sido lesionado y siendo necesario para tal efecto el apoderamiento de un profesional del derecho. En cuanto a la oportunidad para ejercer la respectiva acción, la de nulidad no tiene término de caducidad, de manera que puede utilizarse en cualquier momento con el fin de garantizar la legitimidad del ordenamiento jurídico, mientras que la de restablecimiento del derecho, debe ser presentada ante el juez en un término que fija la Ley, aunque en aquellos asuntos en que se tratan prestaciones periódicas no habría caducidad debido a que éstas se causan mes a mes. En relación con los efectos de la sentencia, la que se produce en proceso de nulidad los tiene “erga omnes”, si la decisión es anulatoria; en caso contrario, cuando no se accede a las pretensiones de la demanda, esos efectos se limitarán a los motivos de nulidad invocados por la parte actora; mientras que en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, la sentencia tiene efectos inter partes y respecto de terceros interesados. Otros rasgos de estas dos acciones tienen que ver con el hecho de que la de nulidad no es desistible, cualquier persona puede coadyuvar o impugnar la demanda, lo que no sucede con la de nulidad y restablecimiento del derecho, que sí es desistible, con el cumplimiento de los requisitos de Ley, y solamente a los terceros interesados les es permitido participar en un proceso de esa naturaleza. También se diferencian en cuanto a los motivos determinantes de la acción y las finalidades que a ella ha señalado la Ley, los elementos que sirven para

identificarla jurídicamente y para calificar su procedencia. Al respecto se ha dicho, que los únicos motivos determinantes de la acción de simple nulidad son los de tutelar el orden jurídico y la legalidad abstracta contenida en esos estatutos superiores, y que sus finalidades son las de someter a la administración pública al imperio del derecho objetivo. “Los motivos y finalidades del actor deben estar en consonancia con los motivos y finalidades que las normas legales asignan a la acción”1 En ese sentido, las acciones de simple nulidad y las de nulidad y restablecimiento se distinguen en cuanto a que la primera busca la tutela del orden jurídico abstractamente considerado, sobre la base del principio de jerarquía normativa, lo cual origina un proceso que, en principio, no lleva implícito un litigio o contraposición de pretensiones; en tanto que la segunda, tiene por objeto la garantía de derechos particulares, vulnerados por actuaciones de la Administración, lo cual se logra mediante el restablecimiento del derecho o el resarcimiento del daño2. Ahora, al tratarse el presente asunto de una solicitud de nulidad de actos administrativos que reconocen pensión de jubilación a favor de un particular, se cumplen todos los requisitos antes descritos para presentar una demanda en uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la modalidad de acción de lesividad, consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y no siendo posible hacer mutar su naturaleza jurídica a acción de simple nulidad pues estas características son intrínsecas de cada asunto, de conformidad con los postulados legales. Se hace claridad que por la circunstancia de haber fallecido la parte demandada,

no hace posible variar la naturaleza de la acción, dado que esta situación sobreviniente no cambia las condiciones de expedición del acto y los motivos por los cuales fue demandado; es decir, que la legalidad de dichas Resoluciones en primera instancia es competencia del Tribunal Administrativo d e Cundinamarca, entidad que ha venido conociendo el proceso, y en cuyo fallo deberán resultar o no anulados los actos demandados, e incluso es posible ordenar a los herederos de la señora María Esther del Hierro de Cadavid a restablecer a la parte actora las sumas de dinero pagadas en exceso, si hubiere logrado probarse la mala fe de la demandada al devengar dichas mesadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Segunda Subsección “B”, 1 Sentencia de agosto 10 de 1961, Consejo de Estado MP: Carlos Gustavo Arrieta Alandete. 2 Sentencia de 4 de marzo de 2003, Consejo de Estado. MP Manuel Santiago Urueta Ayola (IJ 030) RESUELVE NEGAR la corrección de demanda solicitada por la parte demandante y en consecuencia ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca seguir conociendo del presente asunto. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ Ausente por comisión de servicios

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

GERARDO ARENAS MONSALVE