CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2008-00025-00(0650-08)-2008

SUSPENSION PROVISIONAL - No procede por cuanto de la simple comparación con las normas no surge manifiesta transgresión / EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DEL ORDEN TERRITORIAL - Niega suspensión provisional respecto de decreto que reglamenta la evaluación y reelección de gerentes o directores de las empresas sociales del estado del orden territorial De conformidad con el artículo 152 del C.C.A., para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos es menester que la trasgresión de las normas superiores invocadas surja de manera ostensible, es decir, de la simple comparación entre éstas y el acto acusado, sin necesidad de profundos razonamientos, evento que no se presenta en el caso sub lite, pues tal quebranto no se aprecia prima facie, ya que los argumentos expuestos por el demandante en la suspensión provisional imponen el examen de fondo del asunto. Para la Sala es claro que, en el caso sub lite, para llegar a una decisión respecto de la vulneración alegada por el peticionario, es necesario analizar con detenimiento el acto acusado, a saber, el Decreto 357 del 8 de febrero de 2008 y la Ley 1122 de 2007, para establecer si realmente con la expedición del Decreto mencionado el Gobierno Nacional se extralimitó en el ejercicio de sus funciones al reglamentar la evaluación y reelección de Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado del orden Territorial. En este orden de ideas, habrá de negarse la suspensión provisional solicitada y habida consideración de que la demanda reúne los requisitos legales, se ordenará su admisión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 11001-03-25-000-2008-00025-00(0650-08)

Actor: JAIME HERNANDEZ GONZALEZ Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL El ciudadano Jaime Hernández González, instaura acción pública de nulidad contra los artículos 10° y 11° inciso segundo del decreto 357 del 8 de febrero de 2008 expedido por el Presidente de la República, por medio del cual se reglamenta la evaluación y reelección de Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado del orden territorial.

SUSPENSIÓN PROVISIONAL La parte actora considera que en el sublite aparece prima facie, la manifiesta infracción entre el acto acusado y las facultades otorgadas al presidente de la república en los numerales 11 del artículo 189 de la C.P y 28 de la ley 1122 de 2007. Señala que la Ley delegó al Gobierno Nacional únicamente para reglamentar los indicadores de evaluación, más no para determinar las causas, motivos o circunstancias mediante las cuales se podían remover o retirar a los Directores o Gerentes de las Empresas Sociales del Estado, facultad ésta que por competencia es única y exclusiva del Congreso de la Republica, tal como quedo consignado en las sentencias C - 655 de 2000 y C – 953 de 2007. PARA RESOLVER SE CONSIDERA Las disposiciones invocadas como violadas y las acusadas en su

parte pertinente, preceptúan: Decreto N°. 357 de 8 de febrero de Ley 1122 de 2007 2008 Artículo 28. DE LOS GERENTES

DE LAS EMPRESAS SOCIALES

Artículo 10°.- RETIRO DEL

DEL ESTADO.

SERVICIO DE LOS DIRECTORES O

Los Gerentes de las Empresas GERENTES DE LAS EMPRESAS Sociales del Estado serán SOCIALES DEL ESTADO. nombrados por períodos Una vez en firme el resultado institucionales de cuatro (4) años, insatisfactorio de la evaluación mediante concurso de méritos que ordinaria o extraordinaria, dentro de deberá realizarse dentro de los tres los cinco (5) días hábiles siguientes, meses, contados desde el inicio del la Junta Directiva deberá solicitar al período del Presidente de la nominador, con carácter obligatorio República o del Jefe de Entidad para éste, la remoción del Gerente o Territorial respectiva, según el caso. Director aún sin terminar su período. Para lo anterior, la Junta Directiva La designación de un nuevo Gerente conformará una terna, previó o Director, para el tiempo faltante proceso de selección de la cual, el conforme a los períodos nominador, según estatutos, tendrá institucionales, se realizará que nombrar el respectivo gerente atendiendo lo dispuesto en el artículo selección de la cual, el nominador, 28 de la Ley 1122 de 2007 o la según estatutos, tendrá que nombrar norma que la modifique, adicione o el respectivo Gerente. sustituya.

Los Gerentes de las Empresas ARTÍCULO 11°.- EVALUACIÓN Sociales del Estado podrán ser PARA REELECCIÓN DEL elegidos por una sola vez, cuando la DIRECTOR O GERENTE. Junta Directiva así lo proponga al Los Directores o Gerentes de las nominador, siempre y cuando Empresas Sociales del Estado cumpla con los indicadores de podrán ser reelegidos por una sola evaluación conforme lo señale el vez, cuando la Junta Directiva así lo reglamento, previo concurso de proponga al nominador, siempre y méritos. cuando se haya realizado la En caso de vacancia absoluta del evaluación correspondiente del gerente deberá adelantarse el mismo decreto y la misma haya sido proceso de selección y el período del satisfactoria. gerente seleccionado culminará al Si los resultados de la evaluación vencimiento del período son satisfactorios, la Junta Directiva, constitucional. Cuando la vacancia dentro de los cinco (5) días hábiles se produzca a menos de doce meses siguientes a la evaluación, podrá de terminar el respectivo periodo, el proponer al nominador la reelección presidente de la República o el Jefe del Director o Gerente. El jefe de la de la administración Territorial a la entidad territorial, dentro de los cinco que pertenece la ESE, designará (5) días hábiles siguientes al recibo gerente. de la solicitud podrá aceptar la Parágrafo Transitorio. de las ESE de reelección o negarla. En este último los niveles Departamental, Distrital y caso, deberá solicitar a la Junta Municipal cuyo período de tres años Directiva que proceda con el termina el (31) de diciembre de 2006

concurso. o durante el año 2007 continuarán PARAGRAFO TRANSITORIO.- Si ejerciendo el cargo hasta el 31 de durante los seis (6) meses siguientes marzo de 2008. a la expedición del presente decreto, Los gerentes de las ESE nacionales se tramita la reelección de Directores que sean elegidos por concurso de o Gerentes de las Empresas méritos o reelegidos hasta el 31 de Sociales del Estado y el Ministerio de diciembre de 2007, culminarán su la Protección Social, la Junta periodo el 6 de noviembre de 2010. Directiva deberá previamente Cuando se produzcan cambios de proceder a la evaluación de su gerente durante este período, su gestión, teniendo como insumo las nombramiento no podrá superar el 6 metas y compromisos establecidos de noviembre de 2010 y estarán en la matriz de condonabilidad que sujetos al cumplimiento de los hace parte integral de dichos reglamentos que para el efecto convenios en lo relacionado con la expida el Ministerio de Protección gestión de la empresa. Si los Social. resultados de la evaluación son Para el caso de los Gerentes de las satisfactorios la Junta Directiva podrá ESE Departamentales, Distritales o proponer al nominador la reelección Municipales que a la vigencia de la del Director o Gerente y éste podrá presente ley hayan sido nombrados aceptarla o negarla en los términos por concurso de méritos o establecidos en el presente artículo. reelegidos, quienes los reemplacen para la culminación del periodo de cuatro años determinados en esta ley, serán nombrados por concurso de méritos por un período que culminará el 31 de marzo de 2012.

Todos los gerentes de la ESE nacionales iniciarán períodos iguales el 7 de noviembre de 2010. En sentir del peticionario el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 357 de 2008, se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, pues de conformidad con el artículo 28 de la ley 1122 de 2007, únicamente tenía competencia para reglamentar los indicadores de evaluación de los Directores o Gerentes y no para removerlos de sus cargos, ni para proponerle al nominador la reelección del Director o Gerente, cuando estos hubieren cumplido con los resultados de evaluación en forma satisfactoria, ni mucho menos la facultad de aceptar o negar la reelección de los mismos. La suspensión provisional en los procesos de nulidad se encuentra condicionada a que el acto acusado contrarié de manera clara, ostensible, flagrante o manifiesta lo dispuesto en normas superiores; el requisito enunciado se debe constatar con el simple cotejo de las normas que se confrontan o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud; de requerirse un estudio de fondo, debe el juez administrativo agotar el procedimiento pertinente y diferir el pronunciamiento sobre la validez del acto acusado para el momento en que se dicte sentencia. De conformidad con el artículo 152 del C.C.A., para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos es menester que la trasgresión de las normas superiores invocadas surja de manera ostensible, es decir, de la simple comparación entre éstas y el acto acusado, sin necesidad de profundos razonamientos, evento que no se presenta en el caso sub lite, pues tal quebranto no se aprecia prima facie, ya que los argumentos expuestos por el demandante en

la suspensión provisional imponen el examen de fondo del asunto. Para la Sala es claro que, en el caso sub lite, para llegar a una decisión respecto de la vulneración alegada por el peticionario, es necesario analizar con detenimiento el acto acusado, a saber, el Decreto 357 del 8 de febrero de 2008 y la Ley 1122 de 2007, para establecer si realmente con la expedición del Decreto mencionado el Gobierno Nacional se extralimitó en el ejercicio de sus funciones al reglamentar la evaluación y reelección de Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado del orden Territorial. En este orden de ideas, habrá de negarse la suspensión provisional solicitada y habida consideración de que la demanda reúne los requisitos legales, se ordenará su admisión. Por lo expuesto, la Sala R E S U E L V E ADMITESE la demanda instaurada en ejercicio de la acción de pública de nulidad por el ciudadano JAIME HERNÁNDEZ GONZÁLEZ contra la Nación – Ministerio de la Protección Social en virtud de lo cual se DISPONE: 1º. NOTIFIQUESE PERSONALMENTE al Ministro de la Protección Social, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del C.C.A. 2º. NOTIFIQUESE PERSONALMENTE al Agente del Ministerio Público. 3º. Fíjese el negocio en lista por el término de diez (10) días, para los efectos previstos en el numeral 5º del artículo 207 del C.C.A., modificado por el artículo 58 de la Ley 446 de 1998

4º. DENIEGASE LA SUSPENSION PROVISIONAL SOLICITADA.

5º. Solicítese a la demandada el envío de los antecedentes administrativos del acto acusado. Adviértasele que el desacato constituye falta disciplinaria. Término diez (10) días. 6°. Con el fin de surtir las notificaciones personales de rigor, debe el demandante suministrar la suma de $10.000, dentro del término de diez (10) días contados a partir de la notificación de esta providencia. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARNAGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

JAIME MORENO GARCÍA