CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2008-00025-00(0650-08)-2016

COSA JUZGADA - Concepto. Efectos. La doctrina ha sido unÆnime en seæalar que la cosa juzgada es el efecto primordial de la sentencia, entendida dicha figura, como la situaci(cid:243)n de estabilidad que engendra el pronunciamiento o decisi(cid:243)n, que no s(cid:243)lo permite actuar en consonancia con lo resuelto y ejecutarlo, sino que impide su ulterior discusi(cid:243)n en sede judicial, que es lo que se denomina la “excepción de cosa juzgada”. La cosa juzgada tiene efectos positivos, en cuanto atribuye un derecho e imposibilita que sobre el punto que se ha fallado se profiera nueva decisi(cid:243)n y tiene efectos negativos, porque excluye que el mismo derecho pueda ser negado posteriormente. COSA JUZGADA - Requisitos / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD TratÆndose del contencioso objetivo de nulidad, el asunto se sitœa entre los extremos del mantenimiento del acto impugnado o su anulaci(cid:243)n; es decir, el juzgador se encuentra entre la alternativa, de rechazar las peticiones de la demanda por no hallar fundados los motivos invocados al impetrar la nulidad, con lo que se confirma la validez del acto acusado o de anular total o parcialmente el acto. En este orden, en el contencioso de nulidad, dos son las identidades procesales que en conjunto demarcan los l(cid:237)mites de la cosa juzgada: una, el mismo objeto, es decir, la misma relaci(cid:243)n jur(cid:237)dica sobre la cual versa el derecho

pretendido y otra, la misma causa petendi, vale decir, la misma raz(cid:243)n de hecho que se enuncia en la demanda como fundamento de la pretensi(cid:243)n. Este orden de ideas, y como quiera que en el presente asunto se demandan las mismas disposiciones cuya legalidad ya fue analizada en forma suficiente por la Secci(cid:243)n en la sentencia atrÆs transcrita, lo que se traduce en la identidad evidente en el objeto y en la causa petendi; es menester concluir, que ha operado el fen(cid:243)meno de la cosa juzgada y por tanto, ordenarÆ estarse a lo resuelto en ella. NOTA DE RELATOR˝A: Sobre la sentencia que estudi(cid:243) la nulidad de los art(cid:237)culos 10 y 11 del Decreto 317 de 2008, Consejo de Estado, Sala Plena de la Secci(cid:243)n Segunda, sentencia de 23 de octubre de 2009, C.P., Bertha Luc(cid:237)a Ram(cid:237)rez de PÆez, Rad. 0819-10.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCI(cid:211)N A

Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERN`NDEZ

BogotÆ D.C., veintitrØs (23) de junio de dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 11001-03-25-000-2008-00025-00(0650-08)

Actor: JAIME ARTURO HERN`NDEZ GONZ`LEZ

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCI(cid:211)N SOCIAL Conoce la Sala en œnica instancia la acci(cid:243)n pœblica de nulidad instaurada por el ciudadano JAIME ARTURO HERN`NDEZ GONZ`LEZ contra el GOBIERNO

NACIONAL - MINISTERIO DE LA PROTECCI(cid:211)N SOCIAL.

ANTECEDENTES En nombre propio y en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad consagrada en el Art(cid:237)culo 84 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, el seæor JAIME ARTURO HERN`NDEZ GONZ`LEZ solicit(cid:243), con petici(cid:243)n de suspensi(cid:243)n provisional, la declaratoria de nulidad del art(cid:237)culo 10(cid:176) y del inciso 2” del art(cid:237)culo 11 del Decreto No. 357 de 8 de febrero de 2008 “Por medio del cual se reglamenta la evaluaci(cid:243)n y reelecci(cid:243)n de Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado del orden territorial”, expedido por el Presidente de la Repœblica, con la firma del Ministro de la Protecci(cid:243)n Social y del Director del Departamento Administrativo de la Funci(cid:243)n Pœblica. El demandante inicialmente indic(cid:243), que el Congreso expidi(cid:243) la Ley 1122 de 2007, con el objeto de introducir algunas modificaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y en el inciso 2” de su art(cid:237)culo 28, estableci(cid:243) la reelecci(cid:243)n de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado -E.S.E.-, por una

sola vez, cuando la Junta Directiva as(cid:237) lo proponga al nominador, siempre y cuando cumplan con los indicadores de evaluaci(cid:243)n, conforme lo seæala el reglamento o previo concurso de mØritos. Esta disposici(cid:243)n fue reglamentada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto No. 357 de 2008 en los art(cid:237)culos 10(cid:176) y 11. TEXTO DE LAS NORMAS ACUSADAS Decreto No. 357 de 2008: “Artículo 10. Retiro del servicio de los Directores o Gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Una a vez en firme el resultado insatisfactorio de la evaluaci(cid:243)n ordinaria o extraordinaria, dentro de los cinco (5) d(cid:237)as hÆbiles siguientes, la Junta Directiva deberÆ solicitar al nominador, con carÆcter obligatorio para Øste, la remoci(cid:243)n del Gerente o Director aœn sin terminar su per(cid:237)odo. La designaci(cid:243)n de un nuevo Gerente o Director, para el tiempo faltante conforme a los periodos institucionales, se realizarÆ atendiendo lo dispuesto por el art(cid:237)culo 28 de la Ley 1122 de 2007 o la norma que la modifique, adicione o sustituya”. “Artículo 11. Evaluaci(cid:243)n para reelecci(cid:243)n del Director o Gerente. Los Directores o Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrÆn ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva as(cid:237) lo proponga al nominador, siempre y cuando se haya realizado la evaluaci(cid:243)n correspondiente del plan de gesti(cid:243)n conforme a lo seæalado en el

presente decreto y la misma haya sido satisfactoria. Si los resultados de la evaluaci(cid:243)n son satisfactorios, la Junta Directiva, dentro de los cinco (5) d(cid:237)as hÆbiles siguientes a la evaluaci(cid:243)n, podrÆ proponer al nominador la reelecci(cid:243)n del Director o Gerente. El jefe de la entidad territorial, dentro de los cinco (5) d(cid:237)as hÆbiles siguientes al recibo de la solicitud podrÆ aceptar la reelecci(cid:243)n o negarla. En este œltimo caso, deberÆ solicitar a la Junta Directiva que proceda con el concurso. (Inciso acusado). ParÆgrafo transitorio. Si Durante los seis (6) meses siguientes a la expedici(cid:243)n del presente decreto, se tramita la reelecci(cid:243)n de Directores o Gerentes de las Empresas Sociales del Estado que hayan sido objeto de convenios de desempeæo suscritos entre las Entidades Territoriales y/o las Empresas Sociales del Estado y el Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social, la Junta Directiva deberÆ previamente proceder a la evaluaci(cid:243)n de su gesti(cid:243)n, teniendo como insumo las metas y compromisos establecidos en la matriz de condonabilidad que hace parte integral de dichos convenios en lo relacionado con la gesti(cid:243)n de la empresa. Si los resultados de la evaluaci(cid:243)n son satisfactorios la Junta Directiva podrÆ proponer al nominador la reelecci(cid:243)n del Director o Gerente y este podrÆ aceptarla o negarla en los tØrminos establecidos en el presente artículo”.

En sentir del actor dichas disposiciones transgreden el inciso 2(cid:176) del art(cid:237)culo 28 de la Ley 1122 de 2007, que reza: Art(cid:237)culo 28. De los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado serÆn nombrados por periodos constitucionales de cuatro (4) aæos, mediante concurso de mØritos que deberÆ realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del per(cid:237)odo del Presidente de la Repœblica o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, segœn el caso. Por o anterior, la Junta Directiva conformarÆ una terna, previo proceso de selecci(cid:243)n de la cual, el nominador, segœn estatutos, tendrÆ que nombrar el respectivo Gerente. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrÆn ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva as(cid:237) lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluaci(cid:243)n conforme lo seæale el Reglamento, o previo concurso de mØritos. En caso de vacancia absoluta del gerente deberÆ adelantarse el mismo proceso de selecci(cid:243)n y el per(cid:237)odo del gerente seleccionado culminarÆ al vencimiento del per(cid:237)odo institucional. Cuando la vacancia se produzca a menos de doce meses de terminar el respectivo per(cid:237)odo, el Presidente de la Repœblica o el jefe de la administraci(cid:243)n territorial a la que pertenece la ESE,

designarÆ gerente. (…)”. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE SU VIOLACI(cid:211)N Cit(cid:243) como normas violadas los art(cid:237)culos 189 numeral 11 de la Carta Pol(cid:237)tica; 28 de la Ley 1122 de 2007; 158 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo; y las Sentencias C-665 de 2000 y C-953 de 2007. Argument(cid:243), que con la expedici(cid:243)n del Decreto No. 357 de 2008, el Presidente de la Repœblica se extralimit(cid:243) en el ejercicio de sus funciones y se excedi(cid:243) en su facultad reglamentaria, habida cuenta que de conformidad con el art(cid:237)culo 28 de la Ley 1122 de 2007, œnicamente le asist(cid:237)a competencia para reglamentar los indicadores de evaluaci(cid:243)n, a fin de que con ese procedimiento, los Directores o Gerentes de las E.S.E., pudieran ser sometidos a valoraci(cid:243)n por parte de las Juntas Directivas y as(cid:237) determinar su reelecci(cid:243)n. En efecto, los art(cid:237)culos 10(cid:176) y 11 del aludido Decreto fueron mÆs allÆ, pues ademÆs, reglamentaron el retiro o remoci(cid:243)n de los Directores o Gerentes, en el evento en el que sea insatisfactoria su evaluaci(cid:243)n y si es satisfactoria, le otorg(cid:243) potestad a las Juntas Directivas para proponer o no su reelecci(cid:243)n, con el

agravante de que si estas œltimas aprueban la reelecci(cid:243)n, es facultativo del nominador aceptar o negar la misma. Luego de transcribir apartes de las sentencias C-665 de 2000 y C-953 de 2007 indic(cid:243) que: “A pesar de los pronunciamientos claros y contundentes por parte de la Corte Constitucional, en el sentido de que la facultad para remover o retirar del servicio a los Directores o Gerentes de las Empresas Sociales del Estado, es competencia exclusiva del Congreso de la Repœblica, el Gobierno Nacional reproduce nuevamente la facultad de remoci(cid:243)n de los directores o gerentes de la (sic) Empresas Sociales del Estado, en las normas acusadas, violando flagrantemente el art(cid:237)culo 158 del C.C.A. que proh(cid:237)be la reproducción de un acto anulado (…). CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA El Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social, se opuso a las pretensiones del actor. Al efecto inform(cid:243), que fue la Ley 1151 de 2007 en su art(cid:237)culo 32, la que estableci(cid:243) en relaci(cid:243)n con la remoci(cid:243)n de los Directores o Gerentes, el Plan de Gesti(cid:243)n como instrumento tØcnico de evaluaci(cid:243)n acogido por la Junta Directiva, que debe ser ejecutado durante el per(cid:237)odo para el cual fueron designados dichos servidores y que en caso de evaluaci(cid:243)n insatisfactoria, determina precisamente su remoci(cid:243)n; lo

anterior, sin que sea el Congreso de la Repœblica, como lo seæala el demandante, quien directamente destituya a los Directores o Gerentes. Y fue el Decreto No. 357 de 2008, el que al reglamentar los aspectos definidos por el Legislador, se limit(cid:243) a hacerlos operativos, en las condiciones y bajo los lineamientos por Øl establecidos, definiendo la presentaci(cid:243)n del Plan de Gesti(cid:243)n, su contenido, su adopci(cid:243)n y la posibilidad de modificarlo, al igual que la presentaci(cid:243)n de los Informes de Gesti(cid:243)n por parte del Director o Gerente para los fines de la evaluaci(cid:243)n peri(cid:243)dica, las evaluaciones ordinarias y extraordinarias y la remoci(cid:243)n por evaluaci(cid:243)n insatisfactoria. Entonces, el Decreto Reglamentario acusado, contempla una previsi(cid:243)n contenida en el art(cid:237)culo 32 de la Ley 1151 de 2007, como es, el retiro de Directores o Gerentes por evaluaci(cid:243)n insatisfactoria; por manera que, no se trata de la reproducci(cid:243)n de un acto administrativo ni de una falta de competencia por parte del Gobierno Nacional. En lo que concierne a la evaluaci(cid:243)n de la gesti(cid:243)n y sus consecuencias indic(cid:243), que cuando el actor seæala, que el Gobierno Nacional œnicamente tiene competencia para reglamentar los indicadores de evaluaci(cid:243)n de los Directores o Gerentes, ello conduce a que dichos indicadores no tengan efecto prÆctico alguno, salvo para el caso de su reelecci(cid:243)n, y no puede perderse de vista, que en lo que ataæe a los

fines que le son esenciales al Estado Social de Derecho, nada mÆs acertado que contemplar la evaluaci(cid:243)n, como mecanismo a travØs del cual de manera objetiva se establece si los servidores cumplen con la labor encomendada. La previsi(cid:243)n de dispositivos a travØs de los cuales se pueda medir y monitorear una gesti(cid:243)n, implica correlativamente que exista un esquema de consecuencias, ya sean positivas o negativas para el evaluado, pues no basta con que acredite las condiciones, conocimiento y capacidades, sino que es necesario calificarlas respecto de su permanencia en el cargo. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N La parte actora guard(cid:243) silencio en esta etapa procesal. La parte demandada se limit(cid:243) a transcribir los argumentos expuestos en el escrito de contestaci(cid:243)n de la demanda. CONCEPTO DEL MINISTERIO P(cid:218)BLICO El Procurador Tercero Delegado ante la Corporaci(cid:243)n, inicialmente indic(cid:243), que el inciso 2” del art(cid:237)culo 11 del Decreto No. 357 de 2008, goza de plena presunci(cid:243)n de legalidad, en tanto que regul(cid:243) el procedimiento a seguir respecto de la calificaci(cid:243)n satisfactoria de la evaluaci(cid:243)n de Gerentes o Directores de las E.S.E., a fin de ejecutar lo establecido por el art(cid:237)culo 28 de la Ley 1122 de 2007, habiendo sido expedido por el Gobierno Nacional en uso de las facultades otorgadas por el numeral 11 del art(cid:237)culo 189 Superior. Dicho precepto de ninguna manera estÆ

abordando o arrogÆndose competencias o funciones que no le corresponden, por el contrario, estÆ facilitando los medios y proporcionando los instrumentos para que la Junta Directiva de la Entidad, ejerza sus funciones como evaluadora y calificadora del Plan de Gesti(cid:243)n que deben ejecutar los Directores o Gerentes de las E.S.E. Referente al art(cid:237)culo 10(cid:176) del Decreto acusado, que regula el retiro del servicio de los Directores o Gerentes y las consecuencias del resultado insatisfactorio de la evaluaci(cid:243)n a las que son sometidos indic(cid:243), que fue expedido con fundamento en lo dispuesto por el art(cid:237)culo 32 de la Ley 1151 de 2007 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, norma que a su vez fue declarada inexequible por inconstitucionalidad sobreviniente; con lo que desapareci(cid:243) del ordenamiento jur(cid:237)dico el fundamento de derecho de la disposici(cid:243)n acusada y en ese orden, fenece la regulaci(cid:243)n dispuesta por la misma, motivo por el cual se debe declarar su nulidad. CONSIDERACIONES CUESTI(cid:211)N PRELIMINAR El accionante solicita en la demanda la declaratoria de nulidad del art(cid:237)culo 10(cid:176) y del inciso 2” del art(cid:237)culo 11 del Decreto No. 357 de 8 de febrero de 2008 “Por medio del cual se reglamenta la evaluaci(cid:243)n y reelecci(cid:243)n de Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado del orden territorial”, expedido por el

Presidente de la Repœblica, con la firma del Ministro de la Protecci(cid:243)n Social y del Director del Departamento Administrativo de la Funci(cid:243)n Pœblica. Estima que las referidas disposiciones transgreden el art(cid:237)culo 28 de la Ley 1122 de 2007, por extralimitaci(cid:243)n en el ejercicio de la facultad de reglamentaci(cid:243)n, habida cuenta que al Presidente de la Repœblica s(cid:243)lo le asiste competencia para reglamentar los indicadores de evaluaci(cid:243)n y no obstante, estos preceptos reglamentan de igual manera, el retiro de esos servidores cuando el resultado es insatisfactorio y otorgan potestad a la Junta Directiva para proponer al nominador su reelecci(cid:243)n, ademÆs, atribuyen a este œltimo la facultad para aceptar o negar la reelecci(cid:243)n cuando el resultado es satisfactorio; funciones que le corresponde establecer al Congreso de la Repœblica por medio de la ley. Encuentra la Sala, que antes de adentrarse en el anÆlisis de la litis planteada, ha de considerar inicialmente, si en este asunto tiene ocurrencia el fen(cid:243)meno de la cosa juzgada. La doctrina1 ha sido unÆnime en seæalar que la cosa juzgada es el efecto primordial de la sentencia, entendida dicha figura, como la situaci(cid:243)n de estabilidad que engendra el pronunciamiento o decisi(cid:243)n, que no s(cid:243)lo permite actuar en consonancia con lo resuelto y ejecutarlo, sino que impide su ulterior discusi(cid:243)n en

sede judicial, que es lo que se denomina la “excepción de cosa juzgada”. La cosa juzgada tiene efectos positivos, en cuanto atribuye un derecho e imposibilita que sobre el punto que se ha fallado se profiera nueva decisi(cid:243)n y tiene efectos negativos, porque excluye que el mismo derecho pueda ser negado posteriormente. Ahora, tratÆndose del contencioso objetivo de nulidad, el asunto se sitœa entre los extremos del mantenimiento del acto impugnado o su anulaci(cid:243)n; es decir, el juzgador se encuentra entre la alternativa, de rechazar las peticiones de la demanda por no hallar fundados los motivos invocados al impetrar la nulidad, con lo que se confirma la validez del acto acusado o de anular total o parcialmente el acto. En este orden, en el contencioso de nulidad, dos son las identidades procesales que en conjunto demarcan los l(cid:237)mites de la cosa juzgada: una, el mismo objeto, es decir, la misma relaci(cid:243)n jur(cid:237)dica sobre la cual versa el derecho pretendido y otra, la 1Entre otros autores tanto extranjeros como nacionales que se han pronunciado acerca de esta figura jur(cid:237)dica se encuentran los profesores Vedel, Georges (1958). Derecho administrativo. Traducci(cid:243)n de la sexta edici(cid:243)n francesa. Biblioteca jur(cid:237)dica Aguilar. River(cid:243), Jean, (1984). Derecho administrativo. Traducci(cid:243)n de la novena edici(cid:243)n. Venezuela. Universidad Central. L(cid:243)pez Blanco, HernÆn Fabio. (2007). Instituciones de derecho

procesal civil colombiano. BogotÆ: Dupre Editores. PÆgs. 633 a 647. Betancur Jaramillo, Carlos. (1999). Derecho procesal administrativo. Medell(cid:237)n: Seæal Editora. PÆgs. 454 a 464. misma causa petendi, vale decir, la misma raz(cid:243)n de hecho que se enuncia en la demanda como fundamento de la pretensi(cid:243)n. Pues bien, en el proceso radicado No. 819-2010, la Secci(cid:243)n Segunda de la Corporaci(cid:243)n, con ponencia de la Dra. Bertha Luc(cid:237)a Ram(cid:237)rez de PÆez, profiri(cid:243) sentencia con fecha 23 de octubre de 2014, en la que se analizaron las pretensiones de nulidad que fueron planteadas, precisamente, en contra de los art(cid:237)culos 7(cid:176), 8(cid:176), 9(cid:176), 10(cid:176) y 11 del Decreto No. 357 de 2008. En el referido fallo, se declararon ajustados a Derecho el art(cid:237)culo 7(cid:176), que norma lo concerniente al tØrmino de 15 d(cid:237)as con el que cuenta la Junta Directiva para evaluar el cumplimiento del plan de gesti(cid:243)n del Gerente de la E.S.E.; el art(cid:237)culo 8(cid:176), relativo a la evaluaci(cid:243)n ordinaria del plan de gesti(cid:243)n de este servidor; y, el art(cid:237)culo 9(cid:176), que regula la evaluaci(cid:243)n extraordinaria de dicho plan. La legalidad de estos preceptos se fundament(cid:243) en que son consecuentes con la

directriz que traz(cid:243) el Legislador en el art(cid:237)culo 32 de la Ley 1151 de 2007, en el sentido de asignar a las Juntas Directivas la funci(cid:243)n de definir y evaluar el plan de gesti(cid:243)n de los Gerentes; con lo que hacen ejecutable la funci(cid:243)n asignada por la Ley a las Juntas, para examinar esos planes de gesti(cid:243)n a travØs de los Acuerdos, que a su turno, se constituyen en garant(cid:237)a al debido proceso de los funcionarios calificados. De igual manera en dicha decisi(cid:243)n fue objeto de estudio el art(cid:237)culo 10(cid:176), que regul(cid:243) el retiro de los Gerentes de las E.S.E., por parte de la Junta Directiva, cuando es insatisfactoria la evaluaci(cid:243)n de su plan de gesti(cid:243)n. Esta norma dispuso: “Artículo 10. Retiro del servicio de los Directores o Gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Una a vez en firme el resultado insatisfactorio de la evaluaci(cid:243)n ordinaria o extraordinaria, dentro de los cinco (5) d(cid:237)as hÆbiles siguientes, la Junta Directiva deberÆ solicitar al nominador, con carÆcter obligatorio para Øste, la remoci(cid:243)n del Gerente o Director aœn sin terminar su per(cid:237)odo. La designaci(cid:243)n de un nuevo Gerente o Director, para el tiempo faltante conforme a los periodos institucionales, se realizarÆ atendiendo lo dispuesto por el art(cid:237)culo 28 de la Ley 1122 de 2007 o la norma que la

modifique, adicione o sustituya”. La Sala en la sentencia en menci(cid:243)n, declar(cid:243) la nulidad del anterior precepto, en consideraci(cid:243)n a que su tenor literal es reproducci(cid:243)n exacta de la œltima parte del art(cid:237)culo 32 de la Ley 1151 de 2007, que a su vez, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-953 de 2007, en consideraci(cid:243)n a que impuso el retiro del Gerente de la E.S.E., como sanci(cid:243)n de plano sin el respectivo debido proceso administrativo, con lo que por ende vulnera su debido proceso. Ello sumado a que incurre en exceso de la facultad reglamentaria, pues el tema que regula es de reserva legal, porque el art(cid:237)culo 210 de la Carta Pol(cid:237)tica dispuso expresamente, que le compete a la Ley, establecer para las entidades descentralizadas2, su rØgimen jur(cid:237)dico y la responsabilidad de sus presidentes, directores o Gerentes. El art(cid:237)culo 11, contempla la evaluaci(cid:243)n para efecto de la reelecci(cid:243)n del Gerente de la E.S.E., de la siguiente manera: “Artículo 11. Evaluaci(cid:243)n para reelecci(cid:243)n del Director o Gerente. Los Directores o Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrÆn ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva as(cid:237) lo proponga al nominador, siempre y cuando se haya realizado la evaluaci(cid:243)n correspondiente del plan de gesti(cid:243)n conforme a lo seæalado en el presente

decreto y la misma haya sido satisfactoria. Si los resultados de la evaluaci(cid:243)n son satisfactorios, la Junta Directiva, dentro de los cinco (5) d(cid:237)as hÆbiles siguientes a la evaluaci(cid:243)n, podrÆ proponer al nominador la reelecci(cid:243)n del Director o Gerente. El jefe de la entidad territorial, dentro de los cinco (5) d(cid:237)as hÆbiles siguientes al recibo de la solicitud podrÆ aceptar la reelecci(cid:243)n o negarla. En este œltimo caso, deberÆ solicitar a la Junta Directiva que proceda con el concurso. ParÆgrafo transitorio. Si Durante los seis (6) meses siguientes a la expedici(cid:243)n del presente decreto, se tramita la reelecci(cid:243)n de Directores o Gerentes de las Empresas Sociales del Estado que hayan sido objeto de convenios de desempeæo suscritos entre las Entidades Territoriales y/o las Empresas Sociales del Estado y el Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social, la Junta Directiva deberÆ previamente proceder a la evaluaci(cid:243)n de su gesti(cid:243)n, teniendo como insumo las metas y compromisos establecidos en la matriz de condonabilidad que hace parte integral de dichos convenios en lo relacionado con la gesti(cid:243)n de la empresa. Si los resultados de la evaluaci(cid:243)n son satisfactorios la Junta Directiva podrÆ proponer al nominador la reelecci(cid:243)n del Director o Gerente y este podrÆ aceptarla o negarla en los tØrminos establecidos en el presente artículo”. En la decisi(cid:243)n en comento, la Sala consider(cid:243) sobre la legalidad de esta

disposici(cid:243)n, porque cuando regula la reelecci(cid:243)n del Gerente de la E.S.E., no hace otra cosa que reiterar y desarrollar lo dispuesto por la Ley 1122 de 2007, que en su art(cid:237)culo 28 indica, que cuando el Gerente cumpla con los indicadores 2 Precisamente, las E.S.E. en los tØrminos del art(cid:237)culo 194 de la Ley 100 de 1993, que fue reglamentado por el Decreto 1876 de 1994, se constituyen dentro del sistema de salud, en una categor(cid:237)a especial de entidad pœblica descentralizada, con personer(cid:237)a jur(cid:237)dica, patrimonio propio y autonom(cid:237)a administrativa, creadas o reorganizadas por el Legislador, las Asambleas o los Concejos, segœn el nivel territorial en el que operen, con el objeto de prestar de manera directa el servicio de salud como servicio pœblico que corresponda proporcionar a la Naci(cid:243)n o a las entidades territoriales. de evaluaci(cid:243)n, la Junta Directiva puede proponer al nominador su reelecci(cid:243)n. AdemÆs, los tØrminos que este art(cid:237)culo asigna para el trÆmite de la reelecci(cid:243)n, no hacen otra cosa que operativizar la orden de la Ley. Y, la decisi(cid:243)n del nominador de aceptar o no la propuesta de la Junta Directiva de reelegir al Gerente, es una consecuencia l(cid:243)gica ante el cumplimiento de su plan de gesti(cid:243)n. A esta altura cabe resaltar, que en aquella oportunidad la inconformidad frente a

esta norma, referida a que incurre en exceso en el ejercicio de la facultad reglamentaria cuando otorga potestad a las Juntas Directivas para proponer la reelecci(cid:243)n de los Directores o Gerentes3, es la misma que en este asunto se plantea, de manera que, se estÆ ante la presencia de la cosa juzgada no solo formal sino ademÆs material. Resulta entonces imprescindible para la Sala, transcribir los apartes pertinentes de la decisi(cid:243)n que fue emitida por la Secci(cid:243)n, en la que respecto a la nulidad del art(cid:237)culo 10(cid:176) y la legalidad del art(cid:237)culo 11 del Decreto No. 357 de 2008, se consider(cid:243): “El artículo 32 de la Ley 1151 de 2007 en su parte final, creó una causal de retiro del servicio para el Director o Gerente, generada por el resultado insatisfactorio de la evaluaci(cid:243)n ordinaria o extraordinaria, y conmin(cid:243) a la Junta Directiva a solicitar al nominador con carÆcter obligatorio para Øste, la remoci(cid:243)n de dicho funcionario. Esta causal de retiro fue declarada inexequible por la Corte Constitucional como ya se dijo en un aserto precedente, porque esa disposici(cid:243)n conten(cid:237)a una sanci(cid:243)n de plano sin el correspondiente debido proceso administrativo; no obstante, observa la Sala que tal norma fue reproducida en el art(cid:237)culo 10(cid:176) del Decreto 357 de 2008. En efecto, all(cid:237) se prevØ la misma causal de retiro por resultado insatisfactorio de

la evaluaci(cid:243)n ordinaria o extraordinaria del Gerente o Director as(cid:237): “(…)” Transcribe el art(cid:237)culo 10. La reproducci(cid:243)n de la norma declarada inconstitucional es raz(cid:243)n suficiente para anular esa disposici(cid:243)n, no obstante, considera la Sala importante dejar en claro que hay razones adicionales para tomar esta decisi(cid:243)n como se pasa a explicar. Las causales de retiro del servicio, ingreso, permanencia y evaluaci(cid:243)n, hacen parte del rØgimen jur(cid:237)dico de los empleados en general y, por ende, de su estructura orgÆnica. Para el caso particular de la salud, la Carta Pol(cid:237)tica ha dispuesto que la ley establecerÆ para las entidades descentralizadas su rØgimen jur(cid:237)dico y la responsabilidad de sus Presidentes, Directores o Gerentes, tal y como lo prescribe el art(cid:237)culo 210 ib. “ARTICULO 210. Las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios s(cid:243)lo pueden ser creadas por ley o por autorizaci(cid:243)n de Østa, con fundamento en los 3 En efecto, dijo el actor “(…) la reglamentación demandada es una usurpación de funciones por el Gobierno Nacional ya que de ella se desprenden consecuencias jur(cid:237)dicas como la permanencia, remoci(cid:243)n o reelecci(cid:243)n del Gerente o Director de las Empresas Sociales del Estado, (…)”. principios que orientan la actividad administrativa. Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que seæale la ley. La ley establecerÆ el rØgimen jur(cid:237)dico de las entidades descentralizadas y la

responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes”. Es indefectible entonces, que el rØgimen de responsabilidades tiene reserva de ley, vale decir, que su competencia solo ataæe al Legislador. En el preciso tema de las conductas objeto de sanci(cid:243)n, tanto en la sentencia C953 de 2007 citada y en la C-665 de 20004, la Corte Constitucional al hacer el estudio de exequibilidad del art(cid:237)culo 192 de la Ley 100 de 1993, dej(cid:243) perfectamente definida la competencia con la siguiente afirmaci(cid:243)n: “Desde luego, como acaba de decirse, es el legislador -y no el Gobiernoel llamado a tipificar las conductas objeto de sanci(cid:243)n, lo que aparece claro en el art(cid:237)culo 29 de la Constituci(cid:243)n. La adscripci(cid:243)n de competencia al Ejecutivo para hacerlo, sin l(cid:237)mite de tiempo y sin los requisitos del art(cid:237)culo 150, numeral 10, de la Constituci(cid:243)n, ademÆs de vulnerar el principio de legalidad y el debido proceso, representa un inadmisible traslado de funciones legislativas al Presidente de la República”. Al prever el art(cid:237)culo 10(cid:176) del Decreto 357 de 2008 una causal de retiro por valoraci(cid:243)n insatisfactoria de los Directores o Gerentes de las Empresas Sociales del Estado, el Gobierno Nacional estÆ creando una causal de exclusi