CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2008-00044-00(1226-08)-2016

PENSION - RØgimen de transici(cid:243)n / REGIMEN DE TRANSICION - Traslado de rØgimen / TRASLADO DE REGIMEN - Quienes quieren regresar al rØgimen de prima media con prestaci(cid:243)n definida / FACULTAD REGLAMENTARIAExtralimitaci(cid:243)n del gobierno nacional / COSA JUZGADA - Identidad de objeto el cual fue resuelto en sentencia anterior por la Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado La doctrina ha sido unÆnime en seæalar que la cosa juzgada es el efecto primordial de la sentencia, entendida dicha figura, como la situaci(cid:243)n de estabilidad que engendra el pronunciamiento o decisi(cid:243)n, que no s(cid:243)lo permite actuar en consonancia con lo resuelto y ejecutarlo, sino que impide su ulterior discusi(cid:243)n en sede judicial, que es lo que se denomina la “excepción de cosa juzgada”. Atendiendo a lo expuesto se resalta, que la Secci(cid:243)n Segunda de la Corporaci(cid:243)n en sentencia de 6 de abril de 2011 y en sentencia de 23 de octubre de 2014, analiz(cid:243) las pretensiones de nulidad que ahora son planteadas en contra del texto del art(cid:237)culo 3 del Decreto No. 3800 de 2003. En el primer fallo, declar(cid:243) la nulidad de las expresiones “cumplan con los siguientes requisitos: “a)”, “y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el RØgimen de Prima

Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en éste último”, así como del inciso final que dispone que “Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrÆ en cuenta el valor del bono pensional”. Lo anterior en consideraci(cid:243)n a que el Gobierno Nacional en una clara extralimitaci(cid:243)n en el ejercicio de la facultad reglamentaria, impuso otras exigencias, para quienes tienen la intenci(cid:243)n de volver al RØgimen de Prima Media con Prestaci(cid:243)n Definida con los beneficios de la transici(cid:243)n. En efecto, los requisitos exigidos por el art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993, son s(cid:243)lo la edad -35 aæos, si es mujer y 40 aæos si, es hombre-, y el tiempo de servicios -15 aæos continuos o discontinuos-, que se deben aglutinar para el momento en el que entre en vigencia el Sistema General de Pensiones -1(cid:176) de abril de 1994-, y que otorgan el derecho al rØgimen de transici(cid:243)n. Pero, la norma acusada impuso, a quien aspira a obtener el reconocimiento del derecho, la obligaci(cid:243)n de trasladar el saldo de la cuenta de ahorro individual del RØgimen de Ahorro Individual con Solidaridad al RØgimen de Prima Media con Prestaci(cid:243)n Definida, sin que ese saldo pueda ser inferior al monto total del aporte legal que amparar(cid:237)a el riesgo de vejez si hubiere permanecido en el RPM con la inclusi(cid:243)n de los rendimientos financieros

correspondientes; lo que se traduce, en que si tales requisitos se incumplen, se pierde el derecho a trasladarse del RAIS al RPM con el beneficio del rØgimen de transici(cid:243)n. Este orden de ideas, y como quiera que en el presente asunto se demandan las mismas disposiciones cuya legalidad ya fue analizada en forma suficiente por la Secci(cid:243)n en las sentencias atrÆs transcritas, lo que se traduce en la identidad evidente en el objeto y en la causa petendi; es menester concluir, que ha operado el fen(cid:243)meno de la cosa juzgada y por tanto, ordenarÆ estarse a lo resuelto en ellas.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta

Secci(cid:243)n.

NOTA DE RELATORIA: Ver sentencias Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, de 6 de abril de 2011, Exp. 1095-07 y de 23 de octubre de 2014, Exp. 1975-08.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 3800 DE 2003 (29 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL - ARTICULO 3 (Anulada parcial)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

BogotÆ, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil diez y seis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 11001-03-25-000-2008-00044-00(1226-08)

Actor: NORMAN CA(cid:209)AVERAL OSPINA

Demandado: GOBIERNO NACIONAL Y MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Conoce la Sala en œnica instancia la acci(cid:243)n pœblica de nulidad instaurada por el ciudadano NORMAN CA(cid:209)AVERAL OSPINA contra el GOBIERNO NACIONALMINISTERIO DE LA PROTECCI(cid:211)N SOCIAL.

ANTECEDENTES En nombre propio y en ejercicio de la acci(cid:243)n pœblica de nulidad, consagrada en el art(cid:237)culo 84 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, el demandante solicit(cid:243), la declaratoria de nulidad del art(cid:237)culo 3” del Decreto No. 3800 de 29 de diciembre de 2003 “Por el cual se reglamenta el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003”, expedido por el Presidente de la Repœblica, con la firma de los Ministros de Hacienda y CrØdito Pœblico y de la Protecci(cid:243)n Social. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N Seæala el actor, que el art(cid:237)culo 3” del Decreto No. 3800 de 2003 infringe el literal e) del art(cid:237)culo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el art(cid:237)culo 2(cid:176) de la Ley 797 de 2003, norma en la que deber(cid:237)a fundarse, porque esta œltima establece, que el afiliado s(cid:243)lo se puede trasladar entre el rØgimen de ahorro individual y el rØgimen de prima

media o viceversa cada cinco aæos y que no se puede trasladar cuando le falten menos de diez aæos para cumplir la edad que le otorgue el derecho a la pensi(cid:243)n de vejez. Mientras que la norma acusada, agrega dos requisitos para que se aplique el rØgimen de transici(cid:243)n a los afiliados que se trasladen del rØgimen de ahorro individual al rØgimen de prima media, que son: uno, el traslado del saldo de la cuenta de ahorro individual, y otro, que ese saldo no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que se hubiere permanecido en el rØgimen de prima media con la inclusi(cid:243)n de los rendimientos que se hubieren obtenido en este œltimo. Agrega, que la norma acusada tambiØn infringe el inciso 5” del art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993, declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en la Sentencia C789 de 24 septiembre de 2002, en el entendido que existen dos condiciones para que los afiliados, que al 1(cid:176) de abril de 1994 ten(cid:237)an 15 aæos o mÆs de servicios cotizados, conserven el rØgimen de transici(cid:243)n al regresar al rØgimen de prima media, que son: el traslado de todo el ahorro que efectuaron en el rØgimen de prima media al rØgimen de ahorro individual y que dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el

rØgimen de prima media. Sin embargo, el dispositivo objetado impone como requisitos: el traslado del “saldo” del ahorro que efectuaron, y que el ahorro no sea inferior al monto “total” del aporte legal correspondiente “incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último”. Al respecto se debe tener en cuenta, que el ahorro, comprende las cotizaciones efectuadas por el afiliado, en tanto que el saldo individual, alude a las cotizaciones menos los gastos de administraci(cid:243)n, menos los seguros de pensiones de invalidez y sobrevivencia mÆs los rendimientos que la administradora de pensiones haya abonado a la cuenta de ahorro individual; pero, la Corte Constitucional nunca hizo alusi(cid:243)n a la inclusi(cid:243)n de los rendimientos obtenidos por el fondo de pensiones, a los cuales es ajeno el afiliado y que no son iguales o superiores a los que obtiene el Seguro Social, con lo que se otorga un trato discriminatorio y se desconoce el derecho al rØgimen de transici(cid:243)n de los afiliados a los fondos privados que obtuvieron menores rendimientos que los afiliados al I.S.S., lo que implica vulneraci(cid:243)n al derecho a la igualdad. Por su parte el monto total comprende el aporte de todo el tiempo transcurrido as(cid:237) no se haya tenido una relaci(cid:243)n laboral o ingreso como independiente. CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA El Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social sostiene, que el art(cid:237)culo 3(cid:176) del Decreto No.

3800 de 2003 no infringe el literal e) del art(cid:237)culo 13 de la Ley 100 de 1993 adicionado por el art(cid:237)culo 2(cid:176) de la Ley 797 de 2003, porque este œltimo, hace alusi(cid:243)n a las reglas de movilidad entre los reg(cid:237)menes de prima media con prestaci(cid:243)n definida y de ahorro individual con solidaridad, mientras que el primero, establece una excepci(cid:243)n a esas reglas de movilidad respecto de aquellas personas que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 contaran con 15 o mÆs aæos de servicio, de tal forma que habiØndose trasladado al rØgimen de ahorro individual puedan regresar al rØgimen de prima media con prestaci(cid:243)n definida, manteniendo los beneficios del rØgimen de transici(cid:243)n previo el cumplimiento de los requisitos all(cid:237) seæalados, conforme a lo resuelto por la Corte Constitucional en las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004. Tampoco el art(cid:237)culo 3(cid:176) del Decreto No. 3800 de 2003 vulnera el inciso 5(cid:176) del art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993, porque cuando dispone que el “saldo” del ahorro de la cuenta individual se traslada al I.S.S., como valor para mantener el rØgimen de transici(cid:243)n, ello no difiere de lo considerado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-789 de 2002 al ordenar el traslado de “todo” el ahorro efectuado en el rØgimen de

ahorro individual; pues, si la persona se traslada al rØgimen de ahorro individual con solidaridad y luego decide regresar al de prima media con prestaci(cid:243)n definida, durante el tiempo que permaneci(cid:243) en el primero, los riesgos de invalidez y sobrevivencia se encontraban resguardados por virtud de la prima que para tal efecto cubr(cid:237)a el administrador del fondo de pensiones a la aseguradora correspondiente. Lo mismo ocurre con los gastos de representaci(cid:243)n. De otro lado, el literal b) del Decreto No. 3800 de 1993 no desconoce lo preceptuado en el numeral 5(cid:176) del art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993, en los tØrminos expuestos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-789 de 2002; porque la norma objetada simplemente define la forma en la que debe operar el traslado de los recursos de los fondos privados hacia el Instituto de Seguros Sociales, al igual que la cuant(cid:237)a de los mismos, y respecto de esta œltima estableci(cid:243), que el monto del ahorro no puede ser inferior al monto total del aporte legal de haber permanecido en el rØgimen de prima media, que l(cid:243)gicamente incluye los rendimientos obtenidos en uno y otro rØgimen, porque no es l(cid:243)gico que el rØgimen de prima media administrado por el I.S.S., termine subsidiando a las personas que en ejercicio de la libertad de escogencia optaron por el de ahorro individual, y pensionarlas en las mismas condiciones de quienes mantuvieron fidelidad con

aquel. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N La parte actora y el Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social, guardaron silencio en esta etapa procesal. El Ministerio Pœblico estim(cid:243), que el Decreto acusado debe permanecer inc(cid:243)lume, porque el afiliado al ahorro individual al retornar al rØgimen de prima media debe regresar con el valor neto ahorrado, sin tener en cuenta los gastos de administraci(cid:243)n y las deducciones legales, pues el fondo de pensiones de ahorro individual necesariamente incurre en costos de manejo que no puede asumir exclusivamente, ademÆs, de que se trata de empresas auto sostenibles que deben generar rendimientos m(cid:237)nimos y realizar destinaciones legales de una parte de los aportes. En cuanto a la devoluci(cid:243)n de los aportes correspondientes al tiempo cotizado, se debe entender, tal como lo indic(cid:243) la Sentencia C-789 de 2002, en el sentido que la devoluci(cid:243)n corresponde al tiempo en el que se estuvo afiliado al ahorro individual y de ninguna manera al lapso en el que no se cotiz(cid:243), porque implica que el tiempo cotizado en el rØgimen de ahorro individual sirve para el de prima media, y que no se pierda por el s(cid:243)lo hecho del traslado de rØgimen. Y respecto a los rendimientos financieros, lo que realmente se persigue es que se devuelva el valor de los montos legales de cotizaci(cid:243)n para el riesgo de vejez, como si se hubiera cotizado al de prima media, con el objeto de no afectar la viabilidad y

sostenibilidad del sistema. CONSIDERACIONES PROBLEMA JUR˝DICO El presente asunto se centra en determinar, si el Gobierno Nacional excedi(cid:243) la potestad reglamentaria, cuando en el art(cid:237)culo 3(cid:176) del Decreto No. 3800 de 2003, impuso requisitos que, en sentir del demandante, no fueron exigidos por el literal e) del art(cid:237)culo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el art(cid:237)culo 2(cid:176) de la Ley 797 de 2003; normas referentes al rØgimen de transici(cid:243)n de los empleados, quienes luego de trasladarse del rØgimen de prima media con prestaci(cid:243)n definida -RPMal rØgimen de ahorro individual con solidaridad -RAIS-, deciden volver a aquel. Encuentra la Sala, que antes de adentrarse en el anÆlisis de la litis planteada, ha de considerar inicialmente, si en este asunto tiene ocurrencia el fen(cid:243)meno de la cosa juzgada contemplado por el art(cid:237)culo 175 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo1. Pues bien, la doctrina ha sido unÆnime en seæalar que la cosa juzgada es el efecto primordial de la sentencia, entendida dicha figura, como la situaci(cid:243)n de estabilidad que engendra el pronunciamiento o decisi(cid:243)n, que no s(cid:243)lo permite actuar en consonancia con lo resuelto y ejecutarlo, sino que impide su ulterior discusi(cid:243)n en sede judicial, que es lo que se denomina la “excepción de cosa juzgada”.

Este fen(cid:243)meno comporta efectos positivos, en cuanto atribuye un derecho e imposibilita que sobre el punto que se ha fallado se profiera nueva decisi(cid:243)n, y tiene efectos negativos, porque excluye que el mismo derecho pueda ser negado posteriormente. Ahora, tratÆndose del contencioso objetivo de nulidad, el asunto se sitœa entre los extremos del mantenimiento del acto impugnado o su anulaci(cid:243)n; es decir, el juzgador se encuentra entre la alternativa, de rechazar las peticiones de la demanda por no hallar fundados los motivos invocados al impetrar la nulidad, con lo que se confirma la validez del acto acusado o de anular total o parcialmente el acto. En este orden, en el contencioso de nulidad, dos son las identidades procesales que en conjunto demarcan los l(cid:237)mites de la cosa juzgada: una, el mismo objeto, es decir, la misma relaci(cid:243)n jur(cid:237)dica sobre la cual versa el derecho pretendido y otra, la misma causa petendi, vale decir, la misma raz(cid:243)n de hecho que se enuncia en la demanda como fundamento de la pretensi(cid:243)n. 1 Art(cid:237)culo 175. “La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrÆ fuerza de cosa juzgada erga omnes. // La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la causa petendi juzgada”. Atendiendo a lo expuesto se resalta, que la Secci(cid:243)n Segunda de la Corporaci(cid:243)n en

sentencia de 6 de abril de 20112 y en sentencia de 23 de octubre de 20143, analiz(cid:243) las pretensiones de nulidad que ahora son planteadas en contra del texto del art(cid:237)culo 3(cid:176) del Decreto No. 3800 de 2003. En el primer fallo, declar(cid:243) la nulidad de las expresiones “cumplan con los siguientes requisitos: “a)”, “y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el RØgimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en éste último”, as(cid:237) como del inciso final que dispone que “Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional”. Lo anterior en consideraci(cid:243)n a que el Gobierno Nacional en una clara extralimitaci(cid:243)n en el ejercicio de la facultad reglamentaria, impuso otras exigencias, para quienes tienen la intenci(cid:243)n de volver al RØgimen de Prima Media con Prestaci(cid:243)n Definida con los beneficios de la transici(cid:243)n. En efecto, los requisitos exigidos por el art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993, son s(cid:243)lo la edad -35 aæos, si es mujer y 40 aæos si, es hombre-, y el tiempo de servicios -15 aæos continuos o discontinuos-, que se deben aglutinar para el momento en el que entre en vigencia el Sistema General de Pensiones -1(cid:176) de abril de 1994-, y que otorgan el

derecho al rØgimen de transici(cid:243)n. Pero, la norma acusada impuso, a quien aspira a obtener el reconocimiento del derecho, la obligaci(cid:243)n de trasladar el saldo de la cuenta de ahorro individual del RØgimen de Ahorro Individual con Solidaridad al RØgimen de Prima Media con Prestaci(cid:243)n Definida, sin que ese saldo pueda ser inferior al monto total del aporte legal que amparar(cid:237)a el riesgo de vejez si hubiere permanecido en el RPM con la inclusi(cid:243)n de los rendimientos financieros correspondientes; lo que se traduce, en 2 Consejo de Estado. Secci(cid:243)n Segunda. Radicado interno No. 1095-2007. Demandante: Enrique Guar(cid:237)n `lvarez y Otro. Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Esta decisi(cid:243)n fue reiterada en la sentencia proferida el 12 de abril de 2012, con ponencia del mismo Consejero. 3 Consejo de Estado. Secci(cid:243)n Segunda. Radicado interno No. 1975-2008. Demandante: Jorge Luis Pab(cid:243)n Apicela Y otro. Consejera Ponente Dra. Bertha Luc(cid:237)a Ram(cid:237)rez de PÆez. que si tales requisitos se incumplen, se pierde el derecho a trasladarse del RAIS al RPM con el beneficio del rØgimen de transici(cid:243)n. Al respecto la Secci(cid:243)n Segunda en la referida sentencia, consider(cid:243): “Al efectuar la Sala una comparación entre las condiciones previstas por la Corte Constitucional al declarar exequibles los incisos 4 y 5 del art(cid:237)culo 36

de la Ley 100 de 1993 y los requisitos del art(cid:237)culo 3 del Decreto 3800 de 2003, en especial el literal b), objeto de la demanda, se encuentra que no hay identidad entre los mismos, ya que lo dispuesto en el decreto reglamentario resulta lesivo, en la mayor(cid:237)a de las ocasiones, para quienes tienen la intenci(cid:243)n de volver al RPM con los beneficios de la transici(cid:243)n, pues el saldo de la cuenta pensional, incluyendo sus rendimientos, no resulta suficiente para equiparar la rentabilidad que obtiene el fondo comœn que por ley -art. 52 L.100/93administra el Instituto de Seguros Sociales, entidad que conforme lo dispuesto en el art(cid:237)culo 155 de la Ley 1151 de 2006 se deberÆ liquidar y se crearÆ la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES. En efecto, al exigir el decreto reglamentario que para mantener el rØgimen de transici(cid:243)n es necesario que el saldo de la cuenta no sea inferior al monto total del aporte en caso de que hubieren permanecido en el RPM y agregar, ademÆs, que el cÆlculo del saldo se conforma “incluyendo los rendimientos que se hubieren obtenido en este último”, se coloca a quienes pretenden recuperar la transición en una condici(cid:243)n que, en palabras del actor, resulta en la prÆctica casi imposible de cumplir, si se tiene en cuenta que un sencillo anÆlisis financiero permitir(cid:237)a concluir que los rendimientos globales de los recursos del fondo comœn que estÆ conformado, entre otros, por los

aportes legales de todos los afiliados, resultan ser muy superiores a los obtenidos en cada una de las cuentas individuales e independientes del fondo de pensiones en el RAIS. De lo anterior se colige que el gobierno al dictar un decreto por el cual se reglamenta el literal e) del art(cid:237)culo 13 de la Ley 100 de 1993, incluy(cid:243) dentro del texto del mismo la forma como deber darse aplicaci(cid:243)n al rØgimen de transici(cid:243)n, situaci(cid:243)n que estÆ prevista en una norma diferente de la misma ley, vale decir, en el art(cid:237)culo 36. Adicionalmente, introdujo una restricci(cid:243)n que hace nugatoria en la prÆctica la conservaci(cid:243)n del rØgimen de transici(cid:243)n bajo las condiciones de la sentencia C-789-02, puesto que las personas beneficiarias de la transici(cid:243)n, a pesar de haber cotizado por m(cid:237)nimo 15 aæos al 1” de abril de 1994 y se trasladaron al RAIS, al no poder obtener en este rØgimen una pensi(cid:243)n que subjetivamente resulte suficiente para garantizar sus expectativas de vida, deciden regresar entonces al RPM, y terminan por soportar, como lo ha expresado la jurisprudencia constitucional, “una carga de solidaridad que desborda el equilibrio de las que regularmente deben asumir los ciudadanos”. Es que los afiliados al Sistema General de Pensiones œnicamente deben cumplir los requisitos establecidos expresamente por las normas legales, independientemente de la rentabilidad que se obtenga, pues dicha circunstancia es totalmente ajena al aportante, quien, sea de

paso decir, ni siquiera puede decidir la forma y condiciones en que van a ser invertidos los recursos de sus cotizaciones, pues son las sociedades administradoras de fondos de pensiones quienes, conforme lo dispuesto en los art(cid:237)culos 100 y siguientes de la Ley 100 de 1993 con las modificaciones efectuadas por la Ley 1328 de 2009 (arts. 51 y ss), invertirÆn los recursos del sistema bajo los l(cid:237)mites que para el efecto establezca el Gobierno Nacional a travØs de la hoy Superintendencia Financiera, garantizando en todo caso una rentabilidad m(cid:237)nima de cada uno de los fondos de pensiones determinada por el mismo gobierno. En ese orden de ideas y con independencia del debate surgido en torno a si el rØgimen de transici(cid:243)n constituye o no un derecho adquirido o tan solo una mera expectativa, en todo caso deben respetarse los lineamientos expuestos en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004 los cuales fueron reiterados recientemente en la sentencia de unificaci(cid:243)n 062 del 3 de febrero de 2010 providencia en la que, así mismo, se aclaró que “Ahora bien, es factible que la imposibilidad de satisfacer la exigencia de la equivalencia del ahorro no provenga, hoy en d(cid:237)a, de las reglas sobre la distribuci(cid:243)n del aporte contenidas en la ley 797 de 2003, sino que se derive de la diferencia en la rentabilidad que producen los dos reg(cid:237)menes pensionales sobre los dineros aportados, factor que estÆ asociado a circunstancias aleatorias propias del

mercado y al hecho de que en el rØgimen de prima media existe un fondo comœn y en el de ahorro individual uno personal” (Resalta la Sala). Fue as(cid:237) como determin(cid:243) los requisitos que nuevamente habilitan el traslado al RPM, sin perder el beneficio de la transici(cid:243)n, de la siguiente manera: “En síntesis, la Sala recuerda que los requisitos que debe cumplir un afiliado para trasladarse nuevamente al rØgimen de prima media con prestaci(cid:243)n definida sin perder el beneficio del rØgimen de transici(cid:243)n, son los siguientes: a) Que el afiliado tenga a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, esto es, al 1” de abril de 1994, o a la fecha en que haya entrado en vigencia en el respectivo nivel territorial, quince (15) aæos de servicios cotizados para la pensi(cid:243)n de vejez, equivalentes a setecientas cincuenta (750) semanas. b) Que traslade al Instituto de Seguros Sociales todos los aportes para pensi(cid:243)n que haya acumulado en su cuenta de ahorro individual. c) Que el ahorro efectuado en el RØgimen de Ahorro Individual con Solidaridad (aportes voluntarios y obligatorios), incluidos sus rendimientos y el valor correspondiente del Fondo de Garant(cid:237)a de Pensi(cid:243)n M(cid:237)nima del referido rØgimen, segœn lo previsto en el art(cid:237)culo 7 del Decreto 3995 de 20084 no resulte inferior al monto total que habr(cid:237)a obtenido en caso que

4 “Artículo 7°. Traslado de Recursos. El traslado de recursos pensionales entre regímenes, incluyendo los contemplados en este Decreto, as(cid:237) como de la historia laboral en estos casos, deberÆ realizarse en los tØrminos seæalados a continuaci(cid:243)n y en el art(cid:237)culo siguiente: Cuando se trate de una administradora del RAIS, deberÆ trasladar el saldo en unidades de los aportes efectuados a nombre del trabajador, destinados a la respectiva cuenta individual y al fondo de garant(cid:237)a de pensi(cid:243)n m(cid:237)nima del RAIS, multiplicado por el valor de la unidad vigente para las operaciones del d(cid:237)a en que se efectœe el traslado. Para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deberÆ incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS”. hubiere permanecido todo el tiempo en el RØgimen de Prima Media con Prestaci(cid:243)n Definida. La referida sentencia SU-062 de 2010 permite que el afiliado que no cumpla este œltimo requisito consigne a favor del Seguro Social o la entidad que administre el rØgimen de prima media, el valor de la diferencia entre el valor acumulado en la Administradora de Pensiones y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubiera permanecido en el rØgimen de prima media. En la Circular Externa No. 006 de 2011 de la Superintendencia Financiera se hace menci(cid:243)n a estos requisitos y se establecen dos meses como plazo razonable para el pago de tal diferencia, sin perjuicio que las entidades de pensiones establezcan uno diferente.

(…) “… el decreto reglamentario no incluy(cid:243) tales requisitos en la forma y condiciones establecidas por la Corte Constitucional, dado que, hizo referencia a la inclusión de “los rendimientos” y al “saldo de la cuenta”, lo que no está contemplado en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, ni mucho menos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, como ya se explicó”. (Resalta la Sala). Luego, en la Sentencia de 23 de octubre de 2014, la Secci(cid:243)n declar(cid:243) la nulidad del inciso 2(cid:176) del literal b) del art(cid:237)culo 3(cid:176) del Decreto No. 3800 de 2003, teniendo en cuenta que: “La nulidad del inciso 2° del literal b) habrá de decretarse, pues en él se establece que “el tiempo cotizado” al trasladarse del rØgimen de ahorro individual con solidaridad al rØgimen de prima media con prestaci(cid:243)n definida, solo serÆ computado en el evento de cumplir con los requisitos seæalados en los literales a) y b) del citado art(cid:237)culo 3(cid:176) del Decreto 3800 de 2003 cuya nulidad ya fue declarada en las sentencias anteriores ya mencionadas proferidas por esta Sección”. Este orden de ideas, y como quiera que en el presente asunto se demandan las mismas disposiciones cuya legalidad ya fue analizada en forma suficiente por la Secci(cid:243)n en las sentencias atrÆs transcritas, lo que se traduce en la identidad evidente en el objeto y en la causa petendi; es menester concluir, que ha operado

el fen(cid:243)meno de la cosa juzgada y por tanto, ordenarÆ estarse a lo resuelto en ellas. En mØrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci(cid:243)n Segunda, administrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- EST(cid:201)SE A LO RESUELTO en la sentencia de 6 de abril de 2011, proferida por esta Secci(cid:243)n en el proceso identificado con el radicado interno 10952007 en la que se declar(cid:243) la nulidad de las siguientes expresiones contenidas en el art(cid:237)culo 3(cid:176) del Decreto No. 3800 de 2003, “cumplan con los siguientes requisitos: “a)”, “y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el RØgimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en éste último”, as(cid:237) como del inciso final que dispone que “Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrÆ en cuenta el valor del bono pensional”. SEGUNDO.- EST(cid:201)SE A LO RESUELTO en la sentencia de 23 de octubre de 2014, proferida por esta Secci(cid:243)n en el proceso identificado con el radicado interno 1975-2008, en la que se declar(cid:243) la nulidad del inciso 2(cid:176) del literal b) del art(cid:237)culo 3(cid:176) del Decreto No. 3800 de 2003.

Recon(cid:243)cese personer(cid:237)a a la doctora Diana Marcela Roa Salazar en los tØrminos del poder conferido en los tØrminos del poder que obra a fls. 91 del expediente. En firme esta sentencia arch(cid:237)vese el expediente.

C(cid:211)PIESE, NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE.

Discutida y aprobada en sesi(cid:243)n de la fecha. SANDRA LISSET IBARRA V(cid:201)LEZ Presidente de la Secci(cid:243)n

GERARDO ARENAS MONSALVE WILLIAM HERN`NDEZ G(cid:211)MEZ

CARMELO PERDOMO CU(cid:201)TER GABRIEL VALBUENA HERN`NDEZ

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO En comisi(cid:243)n

Relator(cid:237)a: JORM/Lmr.