CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2008-00062-00(1778-08)-2008

RETIRO DEL SERVICIO POR PENSION - Requisitos / SERVIDORES JUDICIALES - Retiro del servicio por cumplimiento de requisitos para pensión / SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia por no existir manifiesta contradicción alegada Si bien la suspensión provisional fue solicitada en el escrito introductorio de la demanda de manera expresa y debidamente sustentada, de la confrontación del Acuerdo demandado y las normas aducidas como trasgredidas, no se colige que exista, prima facie, la manifiesta contradicción alegada. En efecto, el aspecto puesto a consideración de esta Sala a través del presente líbelo, sobre el retiro de servidores judiciales vinculados por el régimen de carrera judicial por el cumplimiento de los requisitos para la pensión de vejez, compromete un análisis mas profundo que no es propio del presente momento procesal. Es menester escudriñar en las causales de nulidad aducidas por el actor, la intención del legislador, la habilitación de las autoridades administrativas para reglamentar y efectuar el retiro en el caso planteado, y la jurisprudencia que al respecto se haya proferido, análisis que sólo es procedente al emitir sentencia de mérito. Vistos los anteriores aspectos encuentra la Sala la improcedencia de la medida precautoria solicitada, en vista de que no se observan los requisitos exigidos por la norma para que fuera posible decretar la cesación provisional de los efectos del acto administrativo demandado, en consecuencia, la suspensión provisional deprecada por el actor será negada, y como quiera que la demanda reúne los requisitos de ley, se dispondrá su admisión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., (2) de octubre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 11001-03-25-000-2008-00062-00(1778-08)

Actor: LUIS EDUARDO PEÑUELA CRUZ Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA El ciudadano Luis Eduardo Peñuela Cruz, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita la nulidad, previa suspensión provisional, del Acuerdo No. PSAA06-3360 de 15 de marzo de 2006, “por el cual se adopta el programa de retiro de los servidores judiciales vinculados

por el régimen de carrera judicial que cumplen los requisitos para obtener su pensión de vejez” expedido por el Consejo Superior de la Judicatura. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL El demandante solicita la suspensión provisional del acto acusado por su manifiesta contrariedad con el artículo 149 de la Ley 270 de 1996 y el Acuerdo 1911 de 2003 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura y por la aplicación indebida del artículo 9°, parágrafo 3° de la Ley 797 de 2003. Arguye que la Ley 797 de 2003 no es aplicable para regular el retiro por pensión de los empleados de la Rama Judicial, por su calidad de ley ordinaria, la cual no puede anteponerse a una especial (Ley 270 de 1996), es decir, la regulación del tema no

es competencia del legislador ordinario porque la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en el referido artículo 149, regula el retiro en las condiciones anotadas. En ese sentido, precisa que el Consejo Superior de la Judicatura debió abstenerse de proferir el Acuerdo demandado con inclusión de una nueva causal de retiro para regular la situación de los empleados de la Rama Judicial con derecho a pensión. Que a su vez, el acto demandado desconoce el alcance de la sentencia de exequibilidad C-037 de 1996, proferida por la Corte Constitucional sobre el numeral 6° del artículo 149 de la Ley 270 de 1996, que debe interpretarse en el sentido de que pueden retirarse voluntariamente los trabajadores que hubieran cumplido los requisitos legales para obtener su pensión de jubilación, por llegar a una edad o a condiciones laborales que ameriten su reemplazo. De otro lado, indica que el acto acusado desbordó los lineamientos trazados a través del Acuerdo No. 1911 de 2003, en el cual se faculta a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para ejercer la facultad de retiro de los servidores judiciales inmersos en la causal prevista en el artículo 9°, parágrafo 3° de la Ley 797 de 2003. Que el Acuerdo en comento fue declarado ajustado a derecho por el Consejo de Estado mediante sentencia de 27 de octubre de 2005, y en él solamente se facultaba al Consejo Superior de la Judicatura para ordenar el retiro y no para expedir el acto de retiro en el caso citado. Sostiene que el acto objeto de la litis desconoce el papel de las autoridades nominadoras otorgado por los artículos 131 y 149 de la Ley 270 de 1996 y el

Decreto 1660 de 1989, artículo 114, numeral 5, anulando la función nominadora concedida por el citado artículo 131 de la Ley 270, pretendiendo dar validez a un acuerdo que desconoce normas de alcance superior y vulnera el principio de jerarquía normativa. Para resolver se, CONSIDERA Se trata de determinar si el Acuerdo PSAA06-3360 de 15 de marzo de 2006, se encuentra prima facie, en contradicción con la Ley 270 de 1996, artículo 149 numeral 6°, la Ley 797 de 2003 artículo 9°, parágrafo 3°, y el Acuerdo 1911 de 2003 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, de forma que sea procedente la suspensión provisional. Aspectos generales de la suspensión provisional La figura de la suspensión provisional de los actos administrativos, de conformidad con el artículo 152 del C.C.A., es procedente siempre y cuando la medida se solicite o se sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, exista una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud y se demuestre, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto causa, en caso de tratarse de una acción distinta a la nulidad. El caso concreto Mediante el Acuerdo demandado, El Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa, adoptó el programa de retiro de los servidores judiciales vinculados por el régimen de carrera judicial que cumplan los requisitos para obtener su pensión de vejez, con fundamento en las atribuciones constitucionales y legales

conferidas especialmente por los artículos 85 de la Ley 270 de 1996 y el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003. El actor afirma de una parte, que el acto acusado aplicó indebidamente el artículo 9°, parágrafo 3° de la citada Ley 797 de 2003, del siguiente tenor: “LEY 797 DE 2003 (Enero 29) Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. (...) ARTÍCULO 9o. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: (…) PARÁGRAFO 3o. <Parágrafo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá

solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.” Por otro lado, increpa que el Acuerdo en cuestión se halla en manifiesta contrariedad con el artículo 149 de la Ley 270 de 1996: “LEY 270 DE 1996 (Marzo 7)

ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA (…) ARTÍCULO 149. RETIRO DEL SERVICIO. La cesación definitiva de

las funciones se produce en los siguientes casos: (…)

6. Retiro con derecho a pensión de jubilación. (…)” Por último, arguye que desconoce los lineamientos trazados por el Consejo Superior de la Judicatura mediante el Acuerdo 1911 de 2003, por el cual se reglamenta la aplicación del artículo 9º, parágrafo 3º, de la Ley 797 de 2003.

Si bien la suspensión provisional fue solicitada en el escrito introductorio de la demanda de manera expresa y debidamente sustentada, de la confrontación del Acuerdo demandado y las normas aducidas como trasgredidas, no se colige que exista, prima facie, la manifiesta contradicción alegada. En efecto, el aspecto puesto a consideración de esta Sala a través del presente líbelo, sobre el retiro de servidores judiciales vinculados por el régimen de carrera judicial por el cumplimiento de los requisitos para la pensión de vejez, compromete un análisis mas profundo que no es propio del presente momento procesal. Es menester escudriñar en las causales de nulidad aducidas por el actor, la intención del

legislador, la habilitación de las autoridades administrativas para reglamentar y efectuar el retiro en el caso planteado, y la jurisprudencia que al respecto se haya proferido, análisis que sólo es procedente al emitir sentencia de mérito. Vistos los anteriores aspectos encuentra la Sala la improcedencia de la medida precautoria solicitada, en vista de que no se observan los requisitos exigidos por la norma para que fuera posible decretar la cesación provisional de los efectos del acto administrativo demandado, en consecuencia, la suspensión provisional deprecada por el actor será negada, y como quiera que la demanda reúne los requisitos de ley, se dispondrá su admisión. Por lo expuesto, la Sala

R E S U E L V E:

1. ADMITESE LA DEMANDA presentada por el ciudadano Luis Eduardo Peñuela Cruz, en ejercicio de la acción pública de nulidad, contra la Nación – Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura.

2. NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE a la parte demandada. Para el efecto, debe el demandante suministrar la suma de diez mil pesos ($10.000), dentro del término de diez (10) días contados a partir de la notificación de esta providencia.

3. NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE al Agente del Ministerio Público.

4. FÍJESE EL NEGOCIO EN LISTA por el término de diez (10) días, para los efectos previstos en el numeral 5º del artículo 207 del C.C.A.

5. DENIÉGASE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL del acto administrativo acusado.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO