CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2008-00127-00(2741-08)-2017

INCREMENTO DE PENSIÓN DE VEJEZ Y PENSIÓN DE INVALIDEZ – Regulación normativa / PENSIÓN DE INVALIDEZ, VEJEZ Y MUERTE – De origen no profesional / INCREMENTO PENSIONAL SOBRE LA PENSIÓN MINIMA LEGAL – Hijos menores, inválidos no pensionados de cualquier edad / INCREMENTO DE PENSIÓN DE VEJEZ Y PENSIÓN DE INVALIDEZ – No forman parte integrante Fue el referido Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios el que expidió el Acuerdo 049 de 1 de febrero de 1990, en uso de la atribución conferida por el literal e) del artículo 43 del Decreto Ley 1650 de 1977, a través del cual aprobó su propio reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional, con el fin, entre otros, de unificar la regulación existente sobre dichos temas. Y en su artículo 21, tal como quedó visto en acápite anterior determinó que las pensiones mensuales de invalidez y de vejez se incrementarán en un 7% sobre la pensión mínima legal, por cada uno de los hijos o hijas menores de 16 años o de 18 años si son estudiantes o por cada uno de los hijos inválidos no pensionados de cualquier edad, siempre que dependan económicamente del beneficiario y en un 14% sobre la pensión mínima legal, por el cónyuge o compañero o compañera del beneficiario que dependa económicamente de éste y que no disfrute de una pensión. Estos incrementos mensuales de las pensiones de invalidez y de vejez por estos conceptos, no podrán exceder del 42% de la pensión mínima legal. Y en el artículo 22

estableció, que estos incrementos no forman parte integrante de la pensión de invalidez o de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales y que el derecho a ellos subsiste mientras perduren las causas que les dieron origen, además, que el director general del Instituto de Seguros Sociales establecerá los mecanismos necesarios para su control. Este Acuerdo 49 de 1990 fue aprobado a través del Decreto 758 de 1990, emitido por la ministra de Trabajo y Seguridad Social. Como se infiere del anterior recuento legal, el seguro social obligatorio fue establecido con el fin de que los trabajadores obtuvieran amparo contra varios riesgos, entre ellos, el de invalidez y vejez de origen común. Para ejercer la dirección y vigilancia de esos seguros sociales, se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales que contaba con un Consejo Directivo, que cuando pasó a ser Instituto de Seguros Sociales se denominó Consejo Nacional Directivo, órgano al que le correspondía aprobar los reglamentos relacionados con las condiciones generales y los términos necesarios para el reconocimiento y la efectividad de las referidas prestaciones a favor de sus afiliados. En ejercicio de esas funciones este Consejo expidió el Acuerdo 049 de 1990 que, tal como se señaló con anterioridad, en sus artículos 21 y 22 ordenó que las pensiones de invalidez y de vejez del jubilado se debían incrementar, siempre que sus hijos, cónyuge o compañero o compañera permanente se encontraran enfrentando especiales circunstancias relacionadas con la edad, capacidad o dependencia económica respecto de ese pensionado; que subsisten mientras perduren esas causas que

les dieron origen; y que por supuesto, no forman parte integrante de esas pensiones de invalidez y de vejez.

FUENTE FORMAL: LEY 90 DE 1946 / DECRETO 3041 DE 1966 / ACUERDO 224 DE 1966 / LEY 1650 DE 1977 / ACUERDO 049 DE 1990

INCREMENTO DE PENSIÓN DE VEJEZ Y PENSIÓN DE INVALIDEZ – Antecedente jurisprudencial de la Corte Constitucional / INCREMENTO DE PENSIÓN DE VEJEZ Y PENSIÓN DE INVALIDEZ –No prescriben con el paso del tiempo Así se tiene, que la sentencia SU 310 de 2017 fue proferida por la Corte Constitucional con el fin de unificar la jurisprudencia en torno a los incrementos pensionales por persona a cargo de que tratan los artículos 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990, en el sentido de que no prescriben con el paso del tiempo, porque el derecho a los mismos subsiste mientras perduren las causas que les dieron origen, y por tanto, las autoridades judiciales al igual que las administrativas están en la obligación de proteger a los jubilados al igual que a sus familiares beneficiarios de esos incrementos, en cumplimiento del deber de solidaridad en la medida en que todos ellos son sujetos de especial protección por parte del Estado y en garantía de la vida digna y el mínimo vital del núcleo familiar. Todo lo anterior, acorde con los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital, a la dignidad humana, a la irrenunciabilidad social de los jubilados, a la imprescriptibilidad de los derechos pensionales y a la solidaridad, y de conformidad con los principios de

favorabilidad y de in dubio pro operario. NOTA DE RELATORIA: Sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU 310 DE 2017, sobre incremento de la pensión de invalidez y de vejez INCREMENTO DE PENSIÓN DE VEJEZ Y PENSIÓN DE INVALIDEZ – Ley 100 de 1993 / LEY 100 DE 1993 – Estableció un nuevo sistema de seguridad social en salud y a los riesgos profesionales, y creó el régimen de prima media con prestación definida / INCREMENTO DE PENSIÓN DE VEJEZ Y PENSIÓN DE INVALIDEZ – No fue derogada por la Ley 100 de 1993 / DEROGATORIA ORGANICA – Los incrementos pensionales no desaparecieron con la expedición de la Ley 100 de 1993 [E]s evidente que la Ley 100 de 1993 estableció un nuevo sistema de seguridad social integral con el fin de unificar la normativa concerniente a las pensiones, a la seguridad social en salud y a los riesgos profesionales, y creó el régimen de prima media con prestación definida a través del cual se puede obtener el reconocimiento de las pensiones de vejez y de invalidez; régimen, al que son aplicables las disposiciones que venían rigiendo relacionadas con los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta naciente ley, pero sin que en esta nueva ley se regule la materia concerniente a los incrementos pensionales por personas a cargo. Además si bien es cierto, la Ley 100 de 1993 determinó que derogaba todas las disposiciones que le fueran contrarias o que la modificaran, así mismo es preciso tener en cuenta, que también determinó

acerca de la salvaguarda de los derechos adquiridos y del régimen de transición; lo que significa, que se constituye en deber legal el respeto por el derecho adquirido, que le asiste a los jubilados por invalidez o por vejez al amparo el Acuerdo 49 de 1990, al reconocimiento y pago de los incrementos por familiares a cargo, siempre que se presenten esas especiales circunstancias en estos últimos, que se determinan expresamente en dicho acuerdo. Y, sin que se pueda pasar por alto que los incrementos fueron regulados con suficiencia por el Acuerdo 049 de 1990, en tanto que como quedó visto en el anterior acápite, estableció lo concerniente a su naturaleza, a sus destinatarios, a los porcentajes en los que se deben reconocer, y aún más a su control, mientras que la Ley 100 de 1993 no hizo alusión a los mismos ni a sus aspectos carácteristicos y determinantes. Por manera, que al no haber sido regulada en forma integral por la Ley 100 de 1993, la materia referida a los incrementos, y por el respeto a los derechos adquiridos de quienes se jubilaron por invalidez o por vejez de conformidad con lo ordenado por el Acuerdo 049 de 1990, es evidente que no se produjo su derogatoria orgánica. INCREMENTO DE PENSIÓN DE VEJEZ Y PENSIÓN DE INVALIDEZ – Derogatoria orgánica / REGIMEN DE TRANSICIÓN - Regulada su situación pensional según lo estipulado por el Acuerdo 49 de 1990 / ACUERDO 49 DE 1990 - Otorga el derecho al reconocimiento y pago a los incrementos, siempre que cumplan con los requisitos que este acuerdo estipula /

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Incremento de pensión de vejez y pensión de invalidez [N]o se puede afirmar válidamente, que los pensionados por cuenta del Instituto de Seguros Sociales en vigencia de la Ley 100 de 1993 tienen un trato diferenciado frente a los jubilados de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 por aplicación del régimen de transición; porque en efecto se está ante la presencia de dos situaciones completamente diferentes, en tanto que están regidas por normas distintas. En otras palabras, los jubilados del Seguro Social por aplicación del régimen de transición ven regulada su situación pensional según lo estipulado por la norma anterior, es decir por el Acuerdo 49 de 1990, que les otorga el derecho al reconocimiento y pago a los incrementos, siempre que cumplan con los requisitos que este acuerdo estipula. Situación que indudablemente difiere de quienes son jubilados por el Seguro Social en vigencia de la Ley 100 de 1993, quienes indefectiblemente se tienen que someter a la misma, siempre que no sean beneficiarios del régimen de transición, porque no tienen el derecho adquirido a jubilarse conforme al régimen anterior, y por lo tanto su situación pensional se regula exclusivamente por la Ley 100 de 1993. Y en cuanto a la aplicación del principio de favorabilidad es evidente que tal como lo consideró la Corte Constitucional en la Sentencia SU 310 de 2017, tiene absoluta aplicación en el caso de los incrementos de la mano del principio de in dubio pro operario, en la medida en que siempre se ha de preferir la situación o el estado de cosas más favorable a los trabajadores. Sin que además se pueda afirmar

válidamente, tal como se explicó, que se está ante la presencia de un conflicto entre la aplicación de la Ley 100 de 1993 que está vigencia y del Acuerdo 49 de 1990 que no lo está, porque como se indicó este último sigue produciendo efectos por virtud del régimen de transición. INCREMENTO DE PENSIÓN DE VEJEZ Y PENSIÓN DE INVALIDEZ – Los incrementos por personas a cargo no forman parte de la pensión de vejez o de invalidez, en razón a que claramente son independientes de cada una de estas jubilaciones / DERECHO AL INCREMENTO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ Y PENSIÓN DE INVALIDEZ - Surge para el pensionado pero siempre que sus familiares se encuentren en las especiales circunstancias de edad o discapacidad que habiliten su reclamo por parte del beneficiario de la pensión Tal como se manifestó en apartados precedentes, no queda la menor duda de que la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 estableció el régimen de transición, como mecanismo para proteger los derechos de quienes se jubilan por cuenta del Instituto de Seguros Sociales por invalidez o vejez bajo el amparo del Acuerdo 049 de 1990, y en tal razón se les deben respetar los requisitos de edad, de tiempo y monto de la pensión fijados por este último. Aspecto que es totalmente diferente al contemplado por el artículo 22 de este acuerdo, en el que de forma expresa se ordena, que los incrementos por personas a cargo no forman parte de la pensión de vejez o de invalidez, en razón a que claramente son independientes de cada una de estas jubilaciones, en la medida en que el derecho al

reconocimiento de los mismos surge para el pensionado, pero siempre que sus familiares se encuentren en las especiales circunstancias de edad o discapacidad que habiliten su reclamo por parte del beneficiario de la pensión, tal como la Corte Constitucional lo determinó en la sentencia SU 310 de 2017. Entonces, siendo la pensión de vejez y la de invalidez figuras totalmente diferentes a los incrementos por personas a cargo, es indudable que no existe conexión entre el reconocimiento del derecho pensional en razón del Acuerdo 049 de 1990 y esos aumentos que tienen relación directa con los familiares del pensionado. INCREMENTO DE PENSIÓN DE VEJEZ Y PENSIÓN DE INVALIDEZ – Derecho adquirido / SITUACIONES JURÍDICAS CONSOLIDADAS – Permanecen vigentes como parte integrante del régimen de transición BENEFICIARIO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ Y PENSIÓN DE VEJEZ – Conforme al régimen anterior consagrado en el Acuerdo 049 de 1990 En conclusión, de conformidad con los derechos y los principios que consagra la Constitución Política en lo que atañe a los derechos laborales, que están orientados a que no se desconozcan o lesionen las situaciones jurídicas consolidadas conforme a la normativa anterior, con el fin de que impere el respeto por los derechos adquiridos; se debe tener en cuenta, que los incrementos por personas a cargo que en el pasado fueron establecidos por el Consejo Nacional del Instituto de los Seguros Sociales a través de los artículos 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990, aún permanecen vigentes como parte integrante del régimen de transición que estableció la Ley 100 de 1993 en su artículo 36. Lo anterior

implica que quien es beneficiario de la pensión de invalidez o de la pensión de vejez conforme al régimen anterior consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, tiene derecho al reconocimiento y pago de los incrementos siempre y cuando reúna los requisitos para el efecto, que son los contemplados en su artículo 21, y sin que sea posible aplicar el término de prescripción trienal a las peticiones que se presenten en torno a este reconocimiento, aunque si se debe aplicar dicha prescripción a las mesadas correspondientes, tal como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia SU 310 de 2017. En otras palabras, a quienes les asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación o de invalidez antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, tienen derecho al incremento de las mismas, siempre que sus familiares, es decir sus hijos o su cónyuge o compañero o compañera permanente, se encuentren en las precisas condiciones que el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 determina, esto es, que se trate de hijos menores de 16 años, o de hijos de 18 años que se encuentren estudiando, o hijos de cualquier edad en condición de invalidez y que dependan económicamente del beneficiario de la pensión, o cónyuge o compañero o compañera permanente que dependa económicamente del jubilado y que además no disfrute de ninguna pensión. (…) En cuanto a su pago, según lo ordenado por la Corte Constitucional en la Sentencia SU 310 de 2017, es al Gobierno Nacional a través de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y del Trabajo, a quien le corresponde adoptar las medidas adecuadas y necesarias para asegurar que

Colpensiones, cuente con la capacidad financiera necesaria para asumir los costos derivados de la protección efectiva de los derechos fundamentales. Lo anterior no sin antes precisar que a quienes les asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación o de invalidez a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir quienes son beneficiarios de la misma, no tienen derecho a los incrementos de que trata el Acuerdo 049 de 1990, NORMA DEMANDADA: DECRETO 758 DE 1990 (11 de abril) GOBIERNO NACIONAL – ARTICULO 21 (NO NULO) / DECRETO 758 DE 1990 (11 de abril) GOBIERNO NACIONAL – ARTICULO 22 (NO NULO)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-25-000-2008-00127-00(2741-08)

Actor: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS) Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL La Sala conoce en única instancia del proceso de nulidad instaurado por el Instituto de Seguros Sociales (ISS) contra la Nación, Ministerio de la Protección

Social. ANTECEDENTES El Instituto de Seguros Sociales en ejercicio de la acción pública de nulidad que consagra el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicitó con

petición de suspensión provisional, la declaratoria de nulidad de los artículos 21 y 22 del Decreto 758 de 1990 «Por el cual se aprueba el Acuerdo Número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios», expedido por el presidente de la República con la firma de la entonces ministra de Trabajo y Seguridad Social. En sentir del instituto las referidas disposiciones deben ser declaradas nulas por inconstitucionalidad, porque los incrementos pensionales que consagran, no forman parte de las prestaciones que reconoce la Ley 100 de 1993 y tampoco están contenidos en su artículo 36, porque para la aplicación del régimen de transición solo tuvo en cuenta la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto; por tanto, según las reglas de la hermenéutica de que trata la Ley 153 de 1887, estos incrementos desaparecieron de la vida jurídica a partir del 1 de abril de 1994, cuando cobró vigencia la referida Ley 100 de 1993. Además, si se entiende que al entrar a regir la Ley 100 de 1993 no se produjo la derogatoria de los aludidos incrementos, se incurre en un contrasentido respecto de la filosofía y contenido del actual sistema pensional que, tal como lo determinó el Ministerio de la Protección Social en el concepto 1001000OAJ de 30 de enero de 2003, debe obedecer a la no vulneración del principio constitucional de sostenibilidad financiera, consagrado por el Acto Legislativo 1 de 2005 modificatorio del artículo 48 de la Constitución Política. Igualmente, aunque en criterio de la posición mayoritaria de la Sala de Casación

Laboral de la Corte Suprema de Justicia, esos incrementos se encuentran vigentes para los pensionados del instituto que estén en régimen de transición, y que en caso de duda frente a su aplicación se debe acudir al principio de favorabilidad; lo cierto es, que este principio supone un conflicto entre normas jurídicas que se encuentran vigentes, situación que no ocurre en este caso. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE SU VIOLACIÓN En sentir del Instituto de Seguros Sociales los preceptos objeto de acusación transgreden los artículos 13, 53, 48, 345 y 355 de la Constitución Política. La vulneración al artículo 13 constitucional radica en que si tal como lo argumenta la Corte Suprema de Justicia, los incrementos se deben conceder a los beneficiarios del régimen de transición pensionados antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 con los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 del instituto de Seguros Sociales; ello implica que se están excluyendo a aquellas personas que también obtienen su pensión por cuenta del mismo instituto, pero luego de entrar a regir la referida ley. Así mismo, se debe tener en cuenta que cuando la Ley 100 de 1993 estableció el régimen de transición en su artículo 36, estipuló que sus beneficiarios tendrían derecho al régimen anterior, pero únicamente en cuanto a la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la pensión sin aludir a los restantes requisitos, precisamente en la búsqueda por la protección al derecho a la igualdad de todos los afiliados, en desarrollo del principio de progresividad. También es necesario advertir, que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993

era el Consejo Nacional de los Seguros Sociales Obligatorios el organismo que tenía a su cargo la formulación de las políticas y normas del Instituto de Seguros Sociales, sin que en la actualidad a este instituto se le pueda imponer el pago de los incrementos, so pena de transgredir su derecho a la igualdad frente a las demás entidades administradoras del régimen de prima media con prestación definida, a quienes no les asiste esa obligación. Los incrementos en cuestión igualmente se oponen a lo dispuesto por el artículo 48 superior modificado por el Acto Legislativo 1 de 2005, porque si bien es cierto, su contenido y finalidad se enmarcaban dentro de un antiguo sistema pensional con baja cobertura, incapacidad financiera y deficiente prestación de servicios asistenciales y económicos para hijos menores, dependientes e inválidos y cónyuges o compañeros permanentes del pensionado, hay que tener presente que en la actualidad se tornan en innecesarios e injustificados ante el desarrollo constitucional de los derechos relacionados con la protección asistencial y prestacional del núcleo familiar. Lo anterior sumado a que el pago de estos incrementos genera desequilibrio económico en el sistema pensional, porque los mayores valores que hay que reconocer por dicho concepto, se deben deducir de los recursos del fondo común del régimen de prima media con prestación definida, que como lo señala la Ley 100 de 1993 están compuestos por los aportes de los afiliados y sus rendimientos, lo que se traduce en que a los actuales cotizantes es a quienes le corresponde asumir ese sobrecosto. Además, tal como lo determina el inciso 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 1 de

2005, los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, serán los establecidos en el sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, sin que las normas acusadas que contemplan los incrementos, fueran incluidas en dicho régimen. Es transgredido el artículo 345 de la Constitución Política que alude al principio de legalidad del presupuesto, porque si solo el Congreso ostenta la facultad constitucional y legal para, en tiempo de paz, aprobar los ingresos y el gasto público de cada anualidad, no es congruente la existencia actual de unos incrementos que fueron establecidos por el mismo Instituto de Seguros Sociales a través de un órgano colegiado al que otrora le correspondía formular sus políticas y elaborar los reglamentos que lo regentaban. El artículo 355 superior también se quebranta, porque prohíbe el decreto de auxilios y donaciones a favor de personas naturales por cuenta de las ramas y órganos del poder público, y el pago de los incrementos pensionales implica, que el Instituto de Seguro Social debe motu proprio destinar mayores valores para cubrirlos en calidad de dádivas o auxilios pensionales, por fuera del respectivo presupuesto y con financiación del fondo común de naturaleza pública o con los recursos provenientes de la asignación presupuestal anual. El artículo 53 constitucional es vulnerado con ocasión de la interpretación que la Corte Suprema de Justicia hizo en el sentido de que en aplicación de los principios de favorabilidad y de inescindibilidad, si la Ley 100 de 1993 omitió referirse expresamente a los incrementos, ello se traduce en que no están derogados; pues olvida que de conformidad con el artículo 3 de la Ley 153 de

1887, si una ley regula íntegramente la materia a la que la anterior disposición se refería, debe entenderse como derogada en razón de la derogatoria orgánica. Finalmente, no es viable aplicar el principio de favorabilidad, porque en este caso no se está ante la presencia de un conflicto en cuanto a la interpretación y aplicación de normas vigentes, sino ante una norma que está rigiendo, que es la Ley 100 de 1993 y unas normas que contienen los incrementos, que se encuentran derogadas. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de la Protección Social solicitó que se emita decisión inhibitoria, porque las normas acusadas fueron derogadas por la Ley 100 de 1993 o que en su defecto se declare la nulidad de las mismas a partir de la vigencia de dicha ley. Lo anterior, porque comparte el criterio del Instituto de Seguros Sociales, en lo que concierne a que las disposiciones demandadas fueron derogadas desde el momento mismo en el que cobró vigencia la Ley 100 de 1993; por manera, que a partir del 1 de abril de 1994, aquellos que cumplieron los requisitos para acceder a la pensión de vejez e invalidez y quienes los cumplían hacia futuro, no son beneficiarios de los incrementos en cuestión, premisa que se extiende a los afiliados al instituto que se encuentran en régimen de transición según el Decreto 758 de 1990. Así mismo, cuando la Ley 100 de 1993 reguló en forma integral el sistema de seguridad social ello se traduce en la derogatoria orgánica de los incrementos, y estos tampoco mantienen su vigencia respecto del régimen de transición del artículo 36 de dicha ley, porque en cuanto a los afiliados al Instituto de Seguros

Sociales, únicamente dispuso que los requisitos para ser beneficiario del mismo son la edad, las semanas de cotización y el monto de la pensión. Igualmente, el artículo 22 del «Decreto 758 de 1990» expresamente ordenó, que los incrementos por cónyuge y por hijos que dependan económicamente del pensionado, no forman parte de la pensión de invalidez o de vejez que reconoce el instituto, lo que significa que se torna imposible tenerlos en cuenta dentro del monto de las pensiones de quienes están favorecidos por la transición. Mantener estos incrementos transgrede los principios de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones y de igualdad, pues para sufragarlos tendría que ser con cargo al fondo común del régimen de prima media con prestación definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales, en claro detrimento de los afiliados al sistema, quienes tendrían que solventar a un grupo específico de personas que son aquellas que están favorecidas por el régimen de transición por virtud del Decreto 758 de 1990, dejando de lado a las beneficiarias del régimen de transición de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Tanto el Instituto de Seguros Sociales como el Ministerio de la Protección Social en sus intervenciones previas a la sentencia, reiteraron lo expuesto en la demanda y en la respuesta a la misma. El Ministerio Público sostuvo que las pretensiones tienen vocación de prosperidad, porque cuando la Ley 100 de 1993 reguló todo el sistema de seguridad social, incluidas las pensiones de vejez e invalidez, se produjo la

derogatoria orgánica de los artículos 21 y 22 del «Decreto 758 de 1990». Además, esta última norma expresamente estipuló que los incrementos no forman parte de esas pensiones, pero subsiste el derecho a ellas mientras perduren las causas que les dieron origen, sumado a que dicha ley en sus artículos 31, 34 y 36 solo reguló la edad, el tiempo y el monto de esas pensiones, pero sin contemplar los incrementos. CONSIDERACIONES ACOTACIONES PRELIMINARES En primer lugar se debe señalar, que aunque el Instituto de Seguros Sociales planteó en contra de los artículos 21 y 22 del «Decreto 758 de 1990» la petición de nulidad por inconstitucionalidad, haciéndola consistir en que dichas normas contentivas de los incrementos desconocieron cánones superiores; lo cierto es, que su solicitud tiene sustento en la comparación de esos incrementos con la Ley 100 de 1993 y con su régimen de transición, partiendo del argumento central consistente en que los mismos fueron derogados por dicha ley a través de la figura de la derogatoria orgánica, en la medida en que reguló la seguridad social en forma integral a partir de su vigencia. En este punto se hace pertinente recordar, que cuando de la acción de nulidad por inconstitucionalidad se trata, la misma exige que la confrontación de las normas acusadas deba realizarse en forma directa con los preceptos superiores, a fin de establecer si las mismas los vulneran1; situación que no ocurre en este caso, porque el cotejo directo, de acuerdo con las inconformidades del demandante, como se advirtió, se debe efectuar frente a la referida Ley 100 de

1993, y por tal razón es que el estudio del asunto propuesto en esta oportunidad se realizará por razones de ilegalidad. A lo que se debe agregar, que la Corte Constitucional ya emitió pronunciamiento 1 La Sala precisa que la nulidad por inconstitucionalidad difiere de la de nulidad por ilegalidad, pues la primera es de conocimiento de la Sala Plena Contenciosa y cuenta con un procedimiento especial y ágil dentro del marco del procedimiento ordinario, pero, con reglas especiales que garantizan una decisión ágil sobre la validez, se dirige contra los decretos de carácter general dictados por el Gobierno, cuyo conocimiento no corresponda a la Corte Constitucional y es privativa de los ciudadanos, con lo que adquiere la categoría de acción política, en contraposición con la de nulidad por ilegalidad, que es pública, de conocimiento de la sección correspondiente, que la persona dirige contra el acto administrativo creador de situaciones jurídicas generales, impersonales u objetivas y que busca el restablecimiento de la legalidad para asegurar la actuación lícita de la administración. en torno a estos incrementos por persona a cargo, a través de la sentencia de unificación SU 310 de 10 de mayo de 20172, en el sentido de que cuando se interpreta que los mismos se pierden por completo a los 3 años de no ser reclamados, ello trae consigo la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital del jubilado, de manera que lo único que prescribe son las mesadas no reclamadas3; lo anterior, de conformidad con la interpretación más favorable al trabajador en aplicación del principio in dubio pro operario. Así señala, que da por cerrado el

debate en cuanto a los derechos irrenunciables a la seguridad social como es el caso de los incrementos. En efecto, expresamente consideró lo siguiente: No obstante, como unificación de jurisprudencia que es, esta sentencia cierra el debate judicial sobre la existencia de los derechos irrenunciables a la seguridad social que fueron objeto de protección. Por eso, los casos similares, tratados o por tratar, deben ser resueltos por la administración o las autoridades judiciales correspondientes, de acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales decantados. III. DECISIÓN Una autoridad judicial o administrativa vulnera el derecho al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital de un pensionado, por desconocer directamente la Constitución Política, al considerar que un derecho pensional como los incrementos por persona a cargo, se pierde por completo a los tres años de no ser reclamado, en lugar de considerar que se perdieron sólo las mesadas no reclamadas, como se sigue de la interpretación más favorable al trabajador (in dubio pro operario). (Resalta la Sala). En segundo lugar, es necesario indicar en aras de evitar confusión que, aunque la demanda fue instaurada en contra de los artículos 21 y 22 del «Decreto 758 de 1990», lo cierto es que este decreto únicamente cuenta con 2 artículos