CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2009-00048-00(0983-09)-2015

CONCURSO DE MERITOS - Docentes del municipio de San José de Cúcuta / CONVOCATORIA CONCURSO DE MERITOS - Actos definitivos / CONVOCATORIA CONCURSO DE MERITOS - Susceptible de control jurisdiccional / TEORIA DE LOS MOTIVOS Y FINALIDADES - Acción de simple nulidad La convocatoria es solo una parte de la secuencia del concurso, no podría calificarse como un acto de trámite o preparatorio por las características señaladas en líneas precedentes. Así lo ha reconocido reiteradamente la jurisprudencia de esta Sección al señalar que los actos de convocatoria de los concursos son actos definitivos a pesar de que no cierran el ciclo mismo, pero “… dada su autonomía e importancia como norma reguladora del concurso si fuese retirado del ordenamiento jurídico, caerían las demás etapas del proceso y no al contrario…”. En conclusión, la convocatoria por tratarse de un acto de carácter general, regulatorio, vinculante para las partes, obligatorio, autónomo y creador de situaciones jurídicas, es susceptible de control de legalidad por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, razones suficientes para negar la excepción propuesta. CARRERA DOCENTE - Carácter especial / COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - Competencia. Carrera administrativa docente / CONCURSO DE MERITOS DE DOCENTES Y DIRECTIVOS DOCENTESCompetencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil / INSCRIPCION CARRERA ADMINISTRATIVA - Concurso de méritos / CONCURSO DE MERITOS - Unica forma de estar inscritos en la carrera administrativa De las normas y la jurisprudencia se puede concluir que la carrera docente es de

carácter especial y de origen legal; que su vigilancia y administración compete a la Comisión Nacional del Servicio Civil, tal y como lo estableció la jurisprudencia de la Corte Constitucional, de contera que, las únicas carreras excluidas de su administración y vigilancia, son las orden Constitucional, conforme a lo previsto en el artículo 130 de la Constitución Política. (…) En ese orden de ideas, sin restarle la calificación de especial a la Carrera docente, por su sistema legal de regulación, la Comisión Nacional del Servicio Civil sí es la entidad llamada administrarla mediante la convocatoria, reclutamiento, pruebas y lista de elegibles. En consecuencia, no resulta viable declarar la nulidad de los actos acusados en los términos solicitados por la parte actora. (…) La pretensión aludida es improcedente por las siguientes razones: Los artículos 8° y 27 del Decreto N° 2277 de 1979, prevén que la inscripción en el escalafón docente habilita al educador para ejercer los cargos de la Carrera Docente, sin embargo, ello no supone inscripción automática en el sistema de Carrera Administrativa. Y, de otra parte, han sido reiteradas las decisiones constitucionales que definen que no hay lugar al ingreso automático a la carrera, porque siempre debe ser por concurso de mérito. Así lo dispuso en la sentencia C-588 de 2009, en donde la Corte Constitucional declaró inexequible, con efectos retroactivos, el Acto Legislativo No. 1 de 2008, que había modificado el artículo 125 de la Constitución Política.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2277 DE 1979 / DECRETO LEY 1278 DE 2002 /

DECRETO 2232 DE 2003

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 064 DE 2009 COMISION NACIONAL DEL

SERVICIO CIVIL (No Anulada) / CONVOCATORIA 092 DE 2009 COMISION

NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (No Anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil quine (2015).

Radicación número: 11001-03-25-000-2009-00048-00(0983-09)

Actor: BEATRIZ ESPERANZA ANDRADE DE CALLAMAND Y OTROS Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Decide la Sala en única instancia, la demanda que en acción de nulidad interpuso la señora BEATRIZ ESPERANZA ANDRADE DE CALLAMAND en nombre propio y en representación de varios docentes del municipio de San José de Cúcuta contra la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC1.

LA DEMANDA En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, la abogada BEATRIZ ESPERANZA ANDRADE DE CALLAMAND actuando en nombre propio y en representación de los docentes Manuel Orlando Pradilla García, Alexander Castilla Chinchilla, Anaís Coronado Monsalve, Arbey Roa Martínez, Ariani Vargas López, Beatriz Carvajal Castro, Blanca Lilia Cepeda de Manrique, Carolina Ochoa Ochoa, Claudia Astrid Leal Roa, Claudia Liliana Tarazona Bautista, Deyamarlyn Parra Ruíz, Doeny Urbina Leal, Elda Karime

Barrios Solano, Elías Rincón Suarez, Guillermina González Rodríguez, Ilda María Pabón Ochoa, Johanna López Sabatá, José Mauricio Mora Jaimes, Julia Janeth Ortíz Carrillo, Laura Ochoa Real, Leonor Gómez Ramírez, Lida Urbina Córdoba, Liliana Boada Bautista, Lucenid Galvis Lemus, Lucía Marcella Gómez Melo, Lucy Esperanza Useche Moreno, Luz Marina Toloza Jaimes, Luz Nelly Medina Escamilla, Magaly Bermúdez Useche, Margarita María Mora Gutiérrez, Maria Alejandra Villamizar Carvajal, Maria Alexandra Guerrero Vargas, Maria del 1Folios 641-684. Carmen Osorio Castro, Martha Patricia Salamanca Suárez, Mireyda Navarro Arévalo, Myriam María Quintero Mogollón, Nohely Andrea Ochoa Quiroz, Nubia Esperanza Casadiegos Botello, Oscar Homero García Galeano, Osmay Feris Parra Florez, Ruby Carolina Aponte Cordero, Ruth Torcoroma Carrascal Trujillo, Sandra Liliana Luna Botello, Támara Gómezjurado Gil, Yaneth Barrientos Orozco, Yeici Liliana Rodas Mendoza, Yubisay Malena Carrillo Torrado, Yurlen Esther Gómez Mendoza y Zuny Yamile Carrascal Numa, solicitó a esta Corporación declarar la suspensión provisional y la nulidad del Acuerdo No. 064 de 25 de marzo de 2009 y la Convocatoria No. 092 del mismo año, expedidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSCpor medio de los cuales convocó a concurso abierto de mérito para proveer los empleos vacantes de docentes y

directivos docentes de instituciones educativas oficiales del municipio de San José de Cúcuta, por considerarlos violatorios de normas internacionales de derechos humanos y convenios de carácter laboral ratificados por Colombia, en tanto emplazaron a servidores de carreras especiales cuya competencia jurisdiccional y funcional le correspondía, no a la Comisión del Servicio Civil sino a las entidades territoriales certificadas, de conformidad con lo establecido en los artículos 130 de la Carta Política2 y 9 del Decreto 1278 de 20023; y por desconocer, los derechos que adquirieron cuando fueron incorporados en forma provisional en los cargos de carrera docente del municipio, tal como lo indican el Decreto ley 2277 de 19794 y el Acto Legislativo No. 01 de 2008. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó ordenar la exclusión de los demandantes de la presentación de la prueba básica a realizarse el 5 de julio de 2009, por considerar que son servidores públicos de carrera administrativa docente de carácter especial que vienen desempeñando cargos de carrera en forma provisional, lo que les da el derecho de ser inscritos en forma extraordinaria en la carrera docente reglamentada por el Decreto 1278 de 2002, sin necesidad de concurso; y que se ordene como consecuencia de la suspensión provisional de los actos demandados que no pueden ser desvinculados sin antes haberlos excluido del escalafón, previo proceso disciplinario de conformidad con el fuero de estabilidad laboral a que tienen derecho. 2 “ARTICULO 130. Habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial.”

3 “ARTÍCULO 9. Etapas del concurso para ingresar al servicio educativo estatal. Cuando no exista listado de elegibles respectivo, la entidad territorial certificada convocará a concurso público y abierto para cargos docentes y directivos docentes, el cual se realizará según reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, y tendrá las siguientes etapas: …” 4 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Consideró violadas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 125, 130 y 150; 3-2, 7 de la Ley 909 de 2004; 9 del Decreto ley 1278 de 2002. La parte actora argumentó que la Comisión Nacional del Servicio Civil al reglamentar el concurso de los docentes y directivos docentes se atribuyó competencias que correspondían al Gobierno Nacional por expresa disposición legal y constitucional, lo cual resumieron en cinco cargos: i) Violación de los artículos 113, 123, 124, 130 y 150 de la Constitución Política por cuanto con la expedición de los actos demandados, la Comisión Nacional del Servicio Civil se apropió la facultad de interpretar la ley que por expreso mandato constitucional y legal le correspondía al Congreso de la República, ya que solo éste organismo puede modificar, adicionar o suprimir por medio de actos legislativos la Carta Política. Aseveró que el artículo 130 ídem, no hizo diferencia entre las carreras Constitucionales y legales y que luego el numeral 2º del artículo 4 de la Ley 909 de 2004, definió cuales eran los sistemas Específicos de Carrera, asignándole

competencia de vigilancia a la Comisión, función legal que fue ampliada por extensión para la administración de las mismas por la Corte Constitucional, en consecuencia, se violan los preceptos constitucionales citados al pretender la referida Comisión, ingresar la Carrera Especial de Docentes al Sistema Específico. ii) Vulneración del artículo 189-11 Constitucional. Explicó el actor que la potestad reglamentaria le corresponde al Gobierno de acuerdo al artículo 9 del Decreto Ley 1278 de 2002 y, por ende, no podía la Comisión Nacional del Servicio Civil atribuírsela convocando a concurso a los docentes y directivos docentes, haciendo pruebas de selección, señalando puntajes y lista de admitidos y en general todas las etapas del concurso. iii) Violación del artículo 13 Superior, ya que los demandantes pertenecen, en forma exclusiva, a los mandatos y preceptos legales de las normas especiales de carrera docente establecidos en los Decretos 1278 de 2002 y 2277 de 1979, en donde se establece la vigilancia y control que inicialmente le correspondía a las Juntas Nacionales o Seccionales de Escalafón y luego a las Comisiones de Escalafón creadas para las Entidades Territoriales Certificadas por la Ley 715 de 2001 y reglamentadas por el Decreto 1278 de 2002. Esta potestad reglamentaria no la ha ejercido con otras carreras especiales, por lo que debe dárseles el mismo tratamiento legal. iv) Violación del derecho al trabajo, porque con esa convocatoria, sin competencia, se puso en grave riesgo el trabajo y la estabilidad de los docentes dado que

convocó a concurso atendiendo una interpretación inadecuada y muy subjetiva de las sentencias de la Corte Constitucional, en cuanto a la extensión de ese factor por aplicación supletoria de las normas de la Carrera General a la Especial de Docentes. v) Violación de los artículos 53 y 58 de la Carta Política. Soportó este cargo el accionante en que la Comisión Nacional del Servicio Civil con su actuación desconoció derechos fundamentales tales como: la estabilidad laboral al obligarlos a presentar una prueba que en caso de no superarla pondría en riesgo su trabajo; los derechos de carrera que adquirieron cuando fueron nombrados con fundamento en el artículo 8 del Decreto 2277 de 1979 en cargos de la Carrera administrativa docente y que de conformidad con el artículo 27 ibídem, debían ser incorporados en propiedad y posesionados en la misma forma. En conclusión afirmó que si el docente se encuentra en provisionalidad desempeñando un cargo de carrera, debe reconocérsele su ingreso e inscripción en la Carrera Administrativa Especial, pues ha cumplido con los lineamientos a la que accedió en forma legal y reglamentaria sin ninguna excusa, pues, el Escalafón no es independiente de la normatividad que regula la Carrera Especial de Docentes, como lo establecen los artículos 1, 3, 5, 8, 26, 27 y 28 del Decreto Ley 2277 de 1979. SUSPENSIÓN PROVISIONAL En el mismo escrito solicitó la suspensión provisional de los actos demandados con fundamento en las razones esbozadas en el acápite de concepto de violación, petición que se despachó desfavorablemente mediante auto de 4 de febrero de

2010 (fl. 774), al considerar que no cumplía las exigencias del artículo 152 del C.C.A, en tanto se hacía necesario realizar un análisis de fondo de la controversia para determinar si a través de los actos acusados se desconocieron las disposiciones invocadas por los demandantes. En escrito aparte obrante en los cuadernos Nos. 3 y 4 del expediente, la apoderada solicitó tener en cuenta como coadyuvantes a los señores Álvaro Alfonso Picón Jacome, Carlos Javier García Mesa, Darío Enrique Ramírez Molina, Dolly Lucía León Calderón, Eybar Villamizar Mora, José de Jesús Vera Suárez, Jorge Alberto Bolívar Correa, Laura Mercedes Tarazona Carvajal, Leonith María Pitre de Díaz, Lilyan Magali Quintero de Gómez, Maria Victoria Pimiento, Nohra Inés Díaz de Castillo, Sorfane Blanco Arévalo, William José Navarro Quintero, Claudia Contreras Ramírez, Elma Lineth Pérez Marthey, Juan Manuel Contreras Mariño, Luis Guillermo Castro Blanco y Pedro Jesús Roa Álvarez (f. 991), los cuales fueron aceptados en la calidad invocada mediante auto de 18 de marzo de 20115. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones bajo la premisa de que la demanda no cumplía con la carga mínima de argumentar la inconstitucionalidad e ilegalidad planteada y que los actos demandados eran de trámite por lo que no podían ser sometidos al control de la jurisdicción contenciosa6. Solicitó declarar probadas las excepciones que a continuación se relacionan y en

consecuencia inhibirse de fallar o, en su defecto, denegar las súplicas de la demanda con los siguientes argumentos:

1. Excepción de inepta demanda. 5 Fls. 991-994 cuaderno principal. 6 Folios 944-957

Consideró que los demandantes partieron de un supuesto equivocado al considerar que la Comisión Nacional del Servicio Civil carecía de competencia para convocar el concurso de los docentes y directivos docentes del municipio, cuando en realidad, la administración y vigilancia de la carrera docente se encuentra asignada a la CNSC como una carrera especial de origen legal. En efecto, argumentó que en la sentencia C-1230 de 20057, la Corte Constitucional hizo un recuento jurisprudencial sobre la competencia de la Comisión Nacional en la administración y vigilancia de las carreras especiales, en la que dijo que “por mandato expreso de la misma Constitución, es el único órgano competente para administrar y vigilar la carrera administrativa general y las carreras especiales de origen legal, incluidas las que el nominador ha denominado sistemas específicos y ni siquiera el Congreso puede emitir disposición en contrario salvo mediante reforma constitucional”. Esta posición la reiteró en la sentencia C-175-2006. Argumentó que si se revisa el estatuto de profesionalización docente junto con los diferentes pronunciamientos de la Corte Constitucional que regulan la materia, se puede determinar que sí es competente la entidad para regularlos y que no hay argumentos por parte de la demandante que demuestren lo contrario ni sobre los que se pueda discutir, ni siquiera aplicando el principio de la prevalencia del derecho sustancial; por lo tanto, solicitó proferir fallo inhibitorio.

2. Excepción de indebida utilización de la acción de nulidad para atacar actos administrativos de trámite.

Sostuvo que el Acuerdo 064 de 2009 es un acto de trámite dentro de la Convocatoria 092 del mismo año, no susceptible de control judicial. En efecto, adujo que la competencia de la entidad proviene por mandato expreso de la Constitución Política que le atribuyó la facultad de administrar y vigilar la carrera administrativa general y las especiales de origen legal, incluyendo la que regula el personal docente. Fue en cumplimiento de ese deber legal que se convocó el concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes 7 Igualmente en la sentencia C-175 de 2006 docentes y directivos docentes de instituciones educativas oficiales del municipio de San José de Cúcuta, a través de los actos demandados y que concluyó con la elaboración de la listas de elegibles y la inscripción en el registro público de carrera administrativa en los términos del artículo 15 del Decreto 3982 de 2006, actos estos con carácter definitivo y que consideró eran los susceptibles de control judicial.

3. Excepción de fuerza vinculante de las sentencias de constitucionalidad y observancia de las disposiciones demandadas a los preceptos de carácter constitucional y legal en que se fundamentan.

Expuso que era precisamente a la Corte Constitucional a la que le correspondía interpretar la ley con carácter obligatorio y vinculante por mandato de los artículos 241 y 243 de la Carta Política, por lo que no podían ser de recibos los argumentos de la demandante en cuanto a que la Comisión Nacional podía desconocer las

sentencias C-1230 de 2005 y C-175 de 2006 que regularon el tema en estudio.

4. Excepción de inexistencia del derecho adquirido.

Sostuvo que ninguno de los actores se encuentra inscrito en carrera administrativa dado que no existe un acto de la administración o de las entidades demandadas en ese sentido. Si esto es así, precisó, los actos demandados no vulneraron los derechos alegados, pues a pesar de la entrada en vigencia del nuevo estatuto de profesionalización docente, a los que adquirieron los derechos de carrera administrativa en vigencia del Decreto 2277 de 1979, se les mantuvo ese estatus ya que solo para ellos se podía predicar la existencia de un derecho adquirido. Por otra parte señaló que el hecho de continuar laborando durante muchos años después de vencido el término de provisionalidad, no genera automáticamente el derecho a ser inscrito en la carrera administrativa.

5. La innominada prevista en el artículo 164 del Código Contencioso

Administrativo. EL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto en el cual solicitó se descarten las excepciones propuestas y se nieguen las pretensiones de la demanda. Argumentó que la sentencia C-356 de 1994, aclaró lo relativo a los regímenes especiales, en las cuales incluyó la carrera de los docentes haciéndolos parte de los denominados “Sistemas específicos de carrera administrativa” porque es de creación legal. En el fallo C-746 de 1999 la Corte Constitucional concretó la competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil en el sentido de señalar

que la exclusión de ese organismo para administrar y vigilar la carrera solo se predica de los sistemas especiales de origen estrictamente constitucional. A esa misma conclusión llegó en la sentencia C-1230 de 2005, además de aclarar que la competencia del Legislador no se puede extender hasta el punto de regular que carreras de origen legal escapan de la competencia de la CNSC, dado que esta facultad la fijó el propio constituyente. Finalmente frente al cargo de que los provisionales tenían derecho para ser inscritos de manera automática en la carrera, recordó que mediante sentencia C588 de 2009, se declaró inexequible el acto legislativo 01 de 2008, que adicionó el parágrafo del artículo 125 que preveía esa posibilidad. Como no se evidencia causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previa las siguientes: CONSIDERACIONES Competencia El presente asunto es competencia en única instancia del Consejo de Estado por tratarse de un proceso sin cuantía, proferido por una autoridad nacional sin carácter laboral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 128-2 del C.C.A., en concordancia con el artículo 1 del Acuerdo No. 55 de 2003, normas vigentes para el momento de los hechos. Problema Jurídico Se trata de establecer si al expedir el acto demandado de convocatoria a concurso abierto de méritos para proveer empleos vacantes de docentes y directivos docentes de instituciones educativas oficiales del Municipio de San José de Cúcuta, la Comisión Nacional del Servicio Civil, incurrió en falta de competencia y desconocimiento de los derechos adquiridos de aquellos que desempeñaban sus

cargos en provisionalidad. Previo a resolver el cuestionamiento esbozado, se hará referencia al acto demandado, se resolverán las excepciones propuestas y algunas cuestiones previas relevantes en el proceso. Además se referenciarán los antecedentes jurisprudenciales sobre el tema y finalmente los cargos propuestos. El acto demandado. El acto sometido al estudio de legalidad de esta Sala, es el Acuerdo No. 064 de 25 de marzo de 2009, proferido por el Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC- “Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de docentes y directivos docentes de instituciones educativas oficiales del Municipio de San José de Cúcuta - Convocatoria No. 092 de 2009”8. El Acuerdo consta de unos considerandos y VI capítulos. El Capítulo 1 estableció las generalidades de la convocatoria y la estructura del proceso; en el Capítulo II, se concretaron los empleos convocados y sus funciones; en el Capítulo III, se definió el trámite para realizar el proceso de inscripción y los requisitos para aspirar a los cargos; en el Capítulo IV, se construyó la puntuación y publicación de los resultados, el procedimiento para presentar las reclamaciones, la valoración de los antecedentes y entrevistas, la verificación de los requisitos y los resultados de la misma, la entrevista y los resultados y la lista definitiva; en el Capítulo V, se definió la lista de elegibles, su conformación, publicación, reclamaciones, modificaciones y validez para el municipio convocado; y en el Capítulo VI, se reguló la remisión del acto

administrativo al alcalde y al secretario del municipio de San José de Cúcuta. Cuestiones previas 8 (fs. 625-637).

1. De las excepciones propuestas. 1.1 Indebida utilización de la acción de nulidad para atacar actos administrativos de trámite, concretamente el Acuerdo 064 de 2009 - Convocatoria 092 de 2009.

Señaló la entidad demandada que el Acuerdo precitado es un acto de trámite dentro de la Convocatoria N° 092 de 2009 y, en consecuencia, no es susceptible de control judicial. Decisión Un concurso de méritos consta de 5 etapas a saber: convocatoria, reclutamiento, aplicación de pruebas, lista de elegibles y nombramiento en periodo de prueba9. Dentro de ese contexto, la convocatoria es la norma reguladora del concurso que vincula tanto a la entidad como a los participantes, es de carácter general y autónomo y no obstante que su contenido está debidamente reglado10 debe ajustarse a las particularidades de la entidad convocante y a su manual específico de funciones y requisitos. De manera que si bien la convocatoria es solo una parte de la secuencia del concurso, no podría calificarse como un acto de trámite o preparatorio por las características señaladas en líneas precedentes. Así lo ha reconocido reiteradamente la jurisprudencia de esta Sección al señalar que los actos de convocatoria de los concursos son actos definitivos a pesar de que no cierran el ciclo mismo, pero “… dada su autonomía e importancia como norma reguladora del concurso si fuese retirado del ordenamiento jurídico, caerían las demás etapas del proceso y no al contrario…”.

En conclusión, la convocatoria por tratarse de un acto de carácter general, regulatorio, vinculante para las partes, obligatorio, autónomo y creador de situaciones jurídicas, es susceptible de control de legalidad por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, razones suficientes para negar la excepción propuesta. 9 Art. 31 de la Ley 909 de 2004. 10 Art. 13 del Decreto Reglamentario 1227 de 2005. 1.2 Inepta demanda. Afirmó la parte actora que la demanda no cumple los requisitos previstos en el artículo 137-4, es decir, no indica las normas violadas y el concepto de violación, toda vez que no hay el mínimo ejercicio argumentativo, porque parte del supuesto equivocado de que la Comisión Nacional del Servicio Civil no es competente para convocar a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de docente y directivos de instituciones educativas oficiales, desconociendo la posición unificada expuesta en la sentencia C-1230 de 2005. Decisión La excepción se negará toda vez que el argumento expuesto por la entidad demandada es el punto de divergencia del litigio que se estudia. Es por eso que la parte actora en el escrito inicial expuso las normas que consideró transgredidas y el concepto de violación sobre el tema discutido, para obtener del juez la definición sobre el asunto controvertido y cumplir así con el presupuesto procesal exigido, que son las razones que la Sala valorará para definir la legalidad del mismo; en consecuencia, como se dijo, no prosperará la petición. 1.3 En cuanto a las excepciones de: fuerza vinculante de las sentencias de

constitucionalidad y observancia de las disposiciones demandadas a los preceptos de carácter constitucional y legal en que se fundamentan y la inexistencia del derecho adquirido, no son propiamente excepciones sino argumentos defensivos, razón por la cual se resolverán con el fondo del asunto.

2. La acción invocada y el restablecimiento solicitado.

Considera la Sala importante precisar frente a las pretensiones de la parte actora invocadas en el escrito inicial por medio de la “acción contenciosa objetiva de nulidad” y particularmente frente a los numerales 3º y 4º de las declaraciones, en donde solicitó que se dispusiera como restablecimiento automático de los actores, “al momento de declarar la suspensión provisional, la exclusión de los demandantes de esta acción…” y que “…se ordene el restablecimiento automático de los derechos adquiridos por los actores…que vienen desempeñando los cargos de carrera en forma provisional…”; que la suspensión provisional en tanto medida cautelar que es, tiene como logro suspender los efectos del acto demandado en caso de que ella prospere, pero no es inherente a su esencia el restablecimiento automático de los derechos como lo solicitó la parte actora. De otro lado, la petición del ingreso automático como restablecimiento, tampoco es propia de la acción escogida, dado que si es lo buscado, la pertinente sería la de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo término de caducidad según el artículo 136 del C.C.A. es de 4 meses a partir de la comunicación, notificación o publicación del acto demandado. Sin embargo, en razón a la naturaleza del acto y la teoría de

móviles y finalidades, no es viable el estudio y análisis de situaciones individuales, ni la incidencia del acto demandado en sus derechos particulares, por lo que se fallará el proceso tal y como fue admitido por este despacho, es decir, como una simple nulidad, haciendo el análisis abstracto del acto frente a las preceptivas que se alegaron como vulneradas y a los cargos expuestos en la demanda. Del fondo del asunto a) Antecedentes legales y jurisprudenciales sobre la competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil en materia de la carrera de los docentes y directivos docentes. La profesión docente de carácter oficial está regulada entre otras normas, por las Leyes 115 de 1994 y 715 de 2001 y los Decretos 2277 de 1979 y 1278 de 2002, este último expedido por el Presidente de la República en virtud de las facultades extraordinarias otorgadas por el artículo 111 de la Ley 715 de 2001. El artículo 1° del Decreto 1278 de 2002, “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”, en cuyas disposiciones desarrolló el régimen de ingreso, ascenso y retiro de los docentes, dispuso: ARTÍCULO 1o. OBJETO. El presente decreto tiene por objeto establecer el Estatuto de Profesionalización Docente que regulará las relaciones del Estado con los educadores a su servicio, garantizando que la docencia sea ejercida por educadores idóneos, partiendo del reconocimiento de su formación, experiencia, desempeño y competencias como los atributos esenciales que orientan todo lo referente al ingreso, permanencia, ascenso y retiro del servidor docente y buscando con ello una educación

con calidad y un desarrollo y crecimiento profesional de los docentes. Respecto al tema que interesa al caso bajo estudio, el artículo 17 del Decreto 1278 de 2002 señaló:

ARTÍCULO 17. ADMINISTRACIÓN Y VIGILANCIA DE LA CARRERA

DOCENTE. La carrera docente se orientará a atraer y a retener los servidores más idóneos, a promover el desarrollo profesional y el mejoramiento continuo de los educadores y a procurar una justa remuneración, requiriendo al mismo tiempo una conducta intachable y un nivel satisfactorio de desempeño y competencias. Será administrada y vigilada por las entidades territoriales certificadas, las cuales, a su vez, conocerán en primera instancia de las reclamaciones que se presenten en relación con la aplicación de la carrera. La segunda instancia corresponderá a la Comisión Nacional del Servicio Civil. Posteriormente, se expidió la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, la cual, en sus artículos 3° y 55, dispuso:

ARTÍCULO 3o. CAMPO DE APLICACIÓN DE LA PRESENTE LEY.

1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos:

(…)

2. Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras

especiales tales como: - Rama Judicial del Poder Público. - Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo.

• Contraloría General de la República y Contralorías