CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2009-00068-00(1061-09)-2016

CONCURSO DE MERITOS – Etapas. Convocatoria. CarÆcter vinculante. Contenido del acto de convocatoria debe interpretar las necesidades y particularidades de la entidad Un concurso de mØritos consta de 5 etapas a saber: convocatoria, reclutamiento, aplicaci(cid:243)n de pruebas, lista de elegibles y nombramiento en periodo de prueba. Dentro de ese contexto, la convocatoria es la norma reguladora del concurso que vincula tanto a la entidad como a los participantes, es de carÆcter general y aut(cid:243)nomo y no obstante que su contenido estÆ debidamente reglado debe ajustarse a las particularidades de la entidad convocante y a su manual espec(cid:237)fico de funciones y requisitos.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 – ARTICULO 31 / DECRETO REGLAMENTARIO 1227 DE 2005 – ARTICULO 13

CONVOCATORIA PUBLICA – Es un acto definitivo. Efectos de su decaimiento. Es susceptible de control judicial Si bien la convocatoria es solo una parte de la secuencia del concurso, no puede calificarse como un acto de trÆmite o preparatorio por las caracter(cid:237)sticas seæaladas en l(cid:237)neas precedentes. As(cid:237) lo ha reconocido reiteradamente la jurisprudencia de esta Secci(cid:243)n al seæalar que los actos de convocatoria de los concursos son actos definitivos a pesar de que no cierran el ciclo mismo, pero «… dada su autonomía e importancia como norma reguladora del concurso si fuese retirado del ordenamiento jur(cid:237)dico, caer(cid:237)an las demÆs etapas del proceso y no al contrario…».

En conclusi(cid:243)n, la convocatoria por tratarse de un acto de carÆcter general, regulatorio, vinculante para las partes, obligatorio, aut(cid:243)nomo y creador de situaciones jur(cid:237)dicas, es susceptible de control de legalidad por la Jurisdicci(cid:243)n de lo Contencioso Administrativo. MEDIDA CAUTELAR SUSPENSION PROVISIONAL – Solicitud de restablecimiento inmediato de los derechos de los empleados provisionales. No es propia de la acci(cid:243)n de nulidad, como tampoco de la medida cautelar solicitada Considera la Sala importante precisar frente a las pretensiones de la parte actora invocadas en el escrito inicial por medio de la «acci(cid:243)n contenciosa objetiva de nulidad» y particularmente frente a los numerales 3” y 4” de las declaraciones, en donde solicit(cid:243) que se dispusiera como restablecimiento automÆtico de los actores, «al momento de declarar la suspensi(cid:243)n provisional, la exclusi(cid:243)n de los demandantes de esta acción…» y que «…se ordene el restablecimiento automático de los derechos adquiridos por los actores…que vienen desempeæando los cargos de carrera en forma provisional…»; que la suspensi(cid:243)n provisional en tanto medida cautelar que es, tiene como logro suspender los efectos del acto demandado en caso de que ella prospere, pero no es inherente a su esencia el restablecimiento automÆtico de los derechos como lo solicit(cid:243) la parte actora. De otro lado, la petici(cid:243)n del ingreso automÆtico como restablecimiento, tampoco es propia de la acci(cid:243)n escogida, dado que si es lo buscado, la pertinente

ser(cid:237)a la de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo tØrmino de caducidad segœn el art(cid:237)culo 136 del C.C.A. es de 4 meses a partir de la comunicaci(cid:243)n, notificaci(cid:243)n o publicaci(cid:243)n del acto demandado. Sin embargo, en raz(cid:243)n a la naturaleza del acto y conforme a la teor(cid:237)a de m(cid:243)viles y finalidades, no es viable el estudio y anÆlisis de situaciones individuales, ni la incidencia del acto demandado en sus derechos particulares, por lo que se fallarÆ el proceso tal y como fue admitido por este despacho, es decir, como una simple nulidad, haciendo el anÆlisis abstracto del acto frente a las preceptivas que se alegaron como vulneradas y a los cargos expuestos en la demanda.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSOO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

136 VIGILANCIA Y ADMINISTRACI(cid:211)N DE LA CARRERA DOCENTE – Es competencia de la Comisi(cid:243)n Nacional del Servicio Civil por ser de orden legal La carrera docente es de carÆcter especial y de origen legal; que su vigilancia y administraci(cid:243)n compete a la Comisi(cid:243)n Nacional del Servicio Civil, tal y como lo estableci(cid:243) la jurisprudencia de la Corte Constitucional, de contera que, las œnicas carreras excluidas de su administraci(cid:243)n y vigilancia, son las de orden Constitucional, conforme a lo previsto en el art(cid:237)culo 130 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica.

FUENTE FORMAL: LEY 115 DE 1994 / LEY 715 DE 2001 / DECRETO 2277 DE 1979 / DECRETO 1278 DE 2002 – ARTICULO 1 / DECRETO 1278 DE 2002 – ARTICULO 17 / LEY 909 DE 2004 – ARTICULO 3 / LEY 909 DE 2004 – ARTICULO 55 / DECRETO 3982 DE 2006 – ARTICULO 5

SUSPENSION PROVISIONAL DEL CONCURSO ABIERTO DE MERITO DE VACANTES DE DOCENTES Y DIRECTIVOS DOCENTES DEL MUNICIPIO DE GUADALAJARA DE BUGA – Improcedencia. No existe ingreso automÆtico a carrera docente por empleados provisionales. Vulneraci(cid:243)n del principio de igualdad Los art(cid:237)culos 8(cid:176) y 27 del Decreto N(cid:176) 2277 de 1979, prevØn que la inscripci(cid:243)n en el escalaf(cid:243)n docente habilita al educador para ejercer los cargos de la Carrera Docente, sin embargo, ello no supone inscripci(cid:243)n automÆtica en el sistema de Carrera Administrativa. A la carrera docente solo se accede mediante concurso en virtud del principio del mØrito y el derecho a la igualdad. Y, de otra parte, porque han sido reiteradas las decisiones constitucionales que definen que no hay lugar al ingreso automÆtico a la carrera, porque siempre debe prevalecer el principio del mØrito, que se concreta a travØs del concurso pœblico. As(cid:237) lo dispuso en la sentencia C-588 de 2009, en donde la Corte Constitucional declar(cid:243)

inexequible con efectos retroactivos, el Acto Legislativo No. 1 de 2008, que adicion(cid:243) el art(cid:237)culo 125 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, posici(cid:243)n sobre la que ha insistido en las decisiones C-105 de 2010 y 764 de 2009, entre otras y en las cuales se ha estado a lo resuelto en la sentencia ya citada. AdemÆs, la Alta Corporaci(cid:243)n seæal(cid:243) que existe incompatibilidad entre el derecho a la igualdad y la inscripci(cid:243)n extraordinario en carrera, pues no se le otorga el mismo trato a los provisionales o encargados y a quienes no lo son o estÆn por fuera de la carrera, pues no tienen el mismo punto de partida ya que a favor de los provisionales o encargados crea un privilegio de ingreso automÆtico o inscripci(cid:243)n extraordinaria en carrera.

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 048 DE 2009 (No Anulada) / CONVOCATORIA 076 DE 2009 (No Anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

BogotÆ D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 11001-03-25-000-2009-00068-00(1061-09)

Actor: GILDARDO RIOS CABAL Y OTROS

Demandado: COMSION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala en œnica instancia, la demanda interpuesta por el seæor Gildardo R(cid:237)os Cabal y otros docentes del municipio de Guadalajara de Buga (Valle del Cauca), contra la Comisi(cid:243)n Nacional del Servicio Civil -CNSC1.

LA DEMANDA En ejercicio de la acci(cid:243)n consagrada en el art(cid:237)culo 84 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, la abogada Beatriz Esperanza Andrade De Callamand actuando en nombre propio y en representaci(cid:243)n de los docentes Gildardo R(cid:237)os Cabal, Gloria Enid Corredor Ardila, Liliana Castaæo Coronado, Luz Dary HernÆndez Moreno, Martha Cecilia Corredor Ardila, Nasly Torres Porras, Sandra Patricia Dom(cid:237)nguez Porras; Francisco Javier Ospina Giraldo, Lucy Emilda Mart(cid:237)nez Scarpetta, Mar(cid:237)a Esperanza Borrero Copete, Milvia Amparo Brand Parra e Imelda Mar(cid:237)a Bustamante Sanabria, solicitaron a esta Corporaci(cid:243)n declarar la suspensi(cid:243)n provisional y la nulidad del Acuerdo No. 048 de 25 de marzo de 2009 y de la Convocatoria No. 076 del mismo aæo, expedidos por la Comisi(cid:243)n Nacional del Servicio Civil –CNSCpor medio de los cuales convoc(cid:243) a concurso abierto de mØrito para proveer los empleos vacantes de docentes y directivos docentes de instituciones educativas oficiales del municipio de Guadalajara de Buga, por

considerarlos violatorios de normas internacionales de derechos humanos y convenios de carÆcter laboral ratificados por Colombia, en tanto emplazaron a servidores de carreras especiales cuya competencia jurisdiccional y funcional le 1Folios 89-131 y 204-239. correspond(cid:237)a, no a la Comisi(cid:243)n del Servicio Civil sino a las entidades territoriales certificadas, de conformidad con lo establecido en los art(cid:237)culos 130 de la Carta Pol(cid:237)tica2, 9 del Decreto 1278 de 20023 y 7 de la Ley 909 de 20044. Como consecuencia de la anterior declaraci(cid:243)n, la apoderada de los demandantes solicit(cid:243) ordenar la exclusi(cid:243)n de los docentes de la presentaci(cid:243)n de la prueba bÆsica a realizarse el 5 de julio de 2009, por considerar que son servidores pœblicos de carrera administrativa docente de carÆcter especial que vienen desempeæando cargos de carrera en forma provisional, lo que les da el derecho de ser inscritos en forma extraordinaria en la carrera docente reglamentada por el Decreto 1278 de 2002, sin necesidad de concurso; que se les proteja el derecho a la igualdad que tienen con los servidores pœblicos de carrera general amparados por el Acto Legislativo 01 de 2008; y que se ordene como consecuencia de la suspensi(cid:243)n provisional de los actos demandados, que no pueden ser desvinculados sin antes haberlos excluido del escalaf(cid:243)n, previo proceso disciplinario, de conformidad con el fuero de estabilidad laboral a que tienen

derecho. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N Consideraron vulneradas las siguientes: De la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, los art(cid:237)culos 1, 4, 6, 13, 25, 29, 40, 53, 58, 113, 130, 150 y 189; 1, 3, 5, 8, 26, 27 y 28 del Decreto ley 2277 de 1979; 9 del Decreto ley 1278 de 2002; 3, 4 y 7 de la Ley 909 de 2004; 136 y ss., del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo. 2 “ARTICULO 130. Habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial.” 3 “ARTÍCULO 9. Etapas del concurso para ingresar al servicio educativo estatal. Cuando no exista listado de elegibles respectivo, la entidad territorial certificada convocará a concurso público y abierto para cargos docentes y directivos docentes, el cual se realizará según reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, y tendrá las siguientes etapas: …” 4 “Artículo 7º. Naturaleza de la Comisión Nacional del Servicio Civil. La Comisión Nacional del Servicio Civil prevista en el artículo 130 de la Constitución Política, responsable de la administración y vigilancia de las carreras, excepto de las carreras especiales, es un órgano de garantía y protección del sistema de mérito en el empleo público en los términos establecidos en la presente ley, de carácter permanente de nivel nacional,

independiente de las ramas y órganos del poder público, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Con el fin de garantizar la plena vigencia del principio de mérito en el empleo público de carrera administrativa, la Comisión Nacional del Servicio Civil actuará de acuerdo con los principios de objetividad, independencia e imparcialidad.” La parte actora argument(cid:243) que la Comisi(cid:243)n Nacional del Servicio Civil al reglamentar el concurso de los docentes y directivos docentes se atribuy(cid:243) competencias que correspond(cid:237)an al Gobierno Nacional por expresa disposici(cid:243)n legal y constitucional, lo cual resumi(cid:243) en cinco cargos: i) Violaci(cid:243)n de los art(cid:237)culos 113, 123, 124, 130 y 150 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica porque con la expedici(cid:243)n de los actos demandados la Comisi(cid:243)n Nacional del Servicio Civil se apropi(cid:243) la facultad de interpretar la ley que, por expreso mandato constitucional y legal, le corresponde al Congreso de la Repœblica, ya que solo Øste organismo puede modificar, adicionar o suprimir, por medio de actos legislativos, la Carta Pol(cid:237)tica. Asever(cid:243) que el art(cid:237)culo 130 (cid:237)dem, no hizo diferencia entre las carreras constitucionales y legales, que luego el numeral 2” del art(cid:237)culo 4 de la Ley 909 de 2004 defini(cid:243) cuales eran los sistemas Espec(cid:237)ficos de Carrera, asignÆndole competencia de vigilancia a la Comisi(cid:243)n, funci(cid:243)n legal que fue ampliada por

extensi(cid:243)n para la administraci(cid:243)n de las mismas por la Corte Constitucional, en consecuencia, se violan los preceptos constitucionales citados al pretender la referida Comisi(cid:243)n, ingresar la Carrera Especial de Docentes al Sistema Espec(cid:237)fico. ii) Vulneraci(cid:243)n del art(cid:237)culo 189-11 Constitucional. Explic(cid:243) la apoderada que la potestad reglamentaria le corresponde al Gobierno de acuerdo al art(cid:237)culo 9 del Decreto Ley 1278 de 2002 y, por ende, no pod(cid:237)a la Comisi(cid:243)n Nacional del Servicio Civil atribu(cid:237)rsela convocando a concurso a los docentes y directivos docentes, haciendo pruebas de selecci(cid:243)n, seæalando puntajes y lista de admitidos y en general todas las etapas del concurso. iii) Transgresi(cid:243)n del art(cid:237)culo 13 Superior, ya que los demandantes pertenecen en forma exclusiva a los mandatos y preceptos legales de las normas especiales de carrera docente establecidos en los Decretos 1278 de 2002 y 2277 de 1979, en donde se establece la vigilancia y control que inicialmente le correspond(cid:237)a a las Juntas Nacionales o Seccionales de Escalaf(cid:243)n y luego a las Comisiones de Escalaf(cid:243)n creadas para las entidades territoriales certificadas por la Ley 715 de 2001 y reglamentadas por el Decreto 1278 de 2002. Esta potestad reglamentaria no la ha ejercido con otras carreras especiales, por lo que debe dÆrseles el mismo tratamiento legal.

1. Violaci(cid:243)n del derecho al trabajo, porque con esa convocatoria, sin competencia, se puso en grave riesgo el trabajo y la estabilidad de los docentes dado que convoc(cid:243) a concurso atendiendo una interpretaci(cid:243)n inadecuada y muy subjetiva de las sentencias de la Corte Constitucional, en cuanto a la extensi(cid:243)n de ese factor

por aplicaci(cid:243)n supletoria de las normas de la carrera general a la especial de docentes. v) Infracci(cid:243)n de los art(cid:237)culos 53 y 58 de la Carta Pol(cid:237)tica. Soport(cid:243) este cargo el accionante, en que la Comisi(cid:243)n Nacional del Servicio Civil con su actuaci(cid:243)n desconoci(cid:243) derechos fundamentales tales como: la estabilidad laboral al obligarlos a presentar una prueba que en caso de no superarla pondr(cid:237)a en riesgo su trabajo; los derechos de carrera que adquirieron cuando fueron nombrados con fundamento en el art(cid:237)culo 8 del Decreto 2277 de 1979 en cargos de la carrera administrativa docente y que de conformidad con el art(cid:237)culo 27 ib(cid:237)dem, deb(cid:237)an ser incorporados en propiedad y posesionados en la misma forma. En conclusi(cid:243)n, afirm(cid:243) que si el docente se encuentra en provisionalidad desempeæando un cargo de carrera, debe reconocØrsele su ingreso e inscripci(cid:243)n en la carrera administrativa especial, pues ha cumplido con los lineamientos a la que accedi(cid:243) en forma legal y reglamentaria sin ninguna excusa, pues, el escalaf(cid:243)n no es independiente de la normatividad que regula la carrera especial de

docentes, como lo establecen los art(cid:237)culos 1, 3, 5, 8, 26, 27 y 28 del Decreto Ley 2277 de 1979. SUSPENSI(cid:211)N PROVISIONAL En el mismo escrito solicit(cid:243) la suspensi(cid:243)n provisional de los actos demandados con fundamento en las razones esbozadas en el acÆpite de concepto de violaci(cid:243)n, petici(cid:243)n que se despach(cid:243) desfavorablemente mediante auto de 4 de febrero de 2010 (fl. 250), al considerar que no cumpl(cid:237)a las exigencias del art(cid:237)culo 152 del C.C.A, en tanto se hac(cid:237)a necesario realizar un anÆlisis de fondo de la controversia para determinar si a travØs de los actos acusados se desconocieron las disposiciones invocadas por los demandantes. En otros escritos5, la apoderada solicit(cid:243) tener en cuenta como coadyuvantes ademÆs de los aceptados en el auto anterior, a las seæoras Isabel RoldÆn Soto, Leidy Viviana Serna Palacios y Liliana Roldan Soto las cuales fueron incluidas en la calidad invocada mediante auto de 8 de abril de 20116 . CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA La Comisi(cid:243)n Nacional del Servicio Civil, a travØs de apoderado7, se opuso a las pretensiones bajo la premisa de que la demanda no cumpl(cid:237)a con la carga m(cid:237)nima de argumentar la inconstitucionalidad e ilegalidad planteada, y que los actos demandados eran de trÆmite por lo que no pod(cid:237)an ser sometidos al control de la

jurisdicci(cid:243)n contenciosa. Solicit(cid:243) declarar probadas las excepciones que a continuaci(cid:243)n se relacionan y en consecuencia inhibirse de fallar o, en su defecto, denegar las sœplicas de la demanda con los siguientes argumentos:

1. Excepci(cid:243)n de inepta demanda.

Manifest(cid:243) que los demandantes partieron de un supuesto equivocado al considerar que la Comisi(cid:243)n Nacional del Servicio Civil carec(cid:237)a de competencia para convocar el concurso de los docentes y directivos docentes del municipio, 5 Folios 204-239 y 316-361 6 Folios 414-417 7 Folios 377-390 cuando en realidad, la administraci(cid:243)n y vigilancia de la carrera docente se encuentra asignada a la CNSC como una carrera especial de origen legal. En efecto, arguy(cid:243) que en la sentencia C-1230 de 20058, la Corte Constitucional hizo un recuento jurisprudencial sobre la competencia de la Comisi(cid:243)n Nacional en la administración y vigilancia de las carreras especiales, en la que dijo que “por mandato expreso de la misma Constituci(cid:243)n, es el œnico (cid:243)rgano competente para administrar y vigilar la carrera administrativa general y las carreras especiales de origen legal, incluidas las que el nominador ha denominado sistemas espec(cid:237)ficos y ni siquiera el Congreso puede emitir disposici(cid:243)n en contrario salvo mediante reforma constitucional”. Esta posición la reiteró en la sentencia C-175-2006. Argument(cid:243) que si se revisa el estatuto de profesionalizaci(cid:243)n docente junto con los

diferentes pronunciamientos de la Corte Constitucional que regulan la materia, se pod(cid:237)a determinar que s(cid:237) es competente la entidad para regularlos y que no hay razonamientos por parte de la demandante que demuestren lo contrario ni sobre los que se pueda discutir, ni siquiera aplicando el principio de la prevalencia del derecho sustancial; por lo tanto, solicit(cid:243) proferir fallo inhibitorio.

2. Excepci(cid:243)n de indebida utilizaci(cid:243)n de la acci(cid:243)n de nulidad para atacar actos administrativos de trÆmite.

Sostuvo que el Acuerdo 048 de 2009 es un acto de trÆmite dentro de la Convocatoria 076 del mismo aæo, no susceptible de control judicial. En efecto, adujo que la competencia de la entidad proviene por mandato expreso de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica que le atribuy(cid:243) la facultad de administrar y vigilar la carrera administrativa general y las especiales de origen legal, incluyendo la que regula el personal docente. Fue en cumplimiento de ese deber legal que se convoc(cid:243) el concurso abierto de mØritos para proveer los empleos vacantes docentes y directivos docentes de instituciones educativas oficiales del municipio de Guadalajara de Buga, a travØs de los actos demandados y que concluy(cid:243) con la 8 Igualmente en la sentencia C-175 de 2006 elaboraci(cid:243)n de la listas de elegibles y la inscripci(cid:243)n en el registro pœblico de carrera administrativa en los tØrminos del art(cid:237)culo 15 del Decreto 3982 de 2006,

actos estos con carÆcter definitivo y que consider(cid:243) eran los susceptibles de control judicial.

3. Excepci(cid:243)n de fuerza vinculante de las sentencias de constitucionalidad y observancia de las disposiciones demandadas a los preceptos de carÆcter constitucional y legal en que se fundamentan.

Expuso que a la Corte Constitucional le correspond(cid:237)a interpretar la ley con carÆcter obligatorio y vinculante por mandato de los art(cid:237)culos 241 y 243 de la Carta Pol(cid:237)tica, por lo que no pod(cid:237)an ser de recibo los argumentos de la demandante en cuanto a que la Comisi(cid:243)n Nacional pod(cid:237)a desconocer las sentencias C-1230 de 2005 y C-175 de 2006 que regularon el tema en estudio.

4. Excepci(cid:243)n de inexistencia del derecho adquirido.

Sostuvo que ninguno de los actores se encuentra inscrito en carrera administrativa dado que no existe un acto de la administraci(cid:243)n o de las entidades demandadas en ese sentido. Si esto es as(cid:237), precis(cid:243), los actos demandados no vulneraron los derechos alegados, pues a pesar de la entrada en vigencia del nuevo estatuto de profesionalizaci(cid:243)n docente, a los que adquirieron los derechos de carrera administrativa en vigencia del Decreto 2277 de 1979, se les mantuvo ese estatus ya que solo para ellos se pod(cid:237)a predicar la existencia de un derecho adquirido. Por otra parte seæal(cid:243), que el continuar laborando durante muchos aæos despuØs de vencido el tØrmino de provisionalidad no genera automÆticamente el derecho a

ser inscrito en la carrera administrativa.

5. La innominada prevista en el art(cid:237)culo 164 del C(cid:243)digo Contencioso

Administrativo. EL MINISTERIO P(cid:218)BLICO La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado rindi(cid:243) concepto en el cual solicit(cid:243) se nieguen las pretensiones de la demanda por no desvirtuarse la presunci(cid:243)n de legalidad de los actos demandados9. Se refiri(cid:243) a cada una de las excepciones propuestas, en las que concluy(cid:243) que: i) la inepta demanda no se present(cid:243), pues los actores s(cid:237) cumplieron con la carga argumentativa impuesta por la norma, y prueba de ello era la defensa de la demandada, la cual se dirigi(cid:243) expresamente a desvirtuar los cargos que claramente identific(cid:243); ii) el acuerdo demandado s(cid:237) era un verdadero acto administrativo, susceptible de control de legalidad, ya que en Øl se fijaron unas condiciones y requisitos para el ingreso a la carrera administrativa docente que deb(cid:237)an cumplir quienes quisieran participar en el proceso de selecci(cid:243)n; y iii) que la fuerza vinculante de las sentencias de constitucionalidad planteadas atacan el fondo del asunto y, por lo tanto, era en la sentencia de mØrito donde se deb(cid:237)an valorar. En cuanto a los derechos adquiridos alegados por los demandantes, indic(cid:243) que no se pod(cid:237)an solicitar a travØs de Østa acci(cid:243)n, sino a travØs de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho, de forma individual, a fin de no

incurrir en indebida acumulaci(cid:243)n de pretensiones, pues las circunstancias de cada docente era diferente. Present(cid:243) un resumen normativo sobre la carrera docente. Resalt(cid:243) que fue a travØs de la ley general de educaci(cid:243)n –Ley 115 de 1994que se expidi(cid:243) el Decreto 1278 de 2002 –Estatuto de Profesionalizaci(cid:243)n Docentedonde se fijaron los requisitos para el ingreso al servicio educativo estatal10 y se estableci(cid:243) en el art(cid:237)culo 17 que Østa ser(cid:237)a administrada y vigilada por las entidades territoriales certificadas y por la CNSC en segunda instancia. Indic(cid:243) que este art(cid:237)culo fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencias C-743 y 313 de 200311, en las que dej(cid:243) compartida la administraci(cid:243)n de la carrera docente, entre las entidades seæaladas. Si bien el art(cid:237)culo 9” del Decreto ley 1278 de 2002 dispuso que la entidad certificada convocar(cid:237)a al concurso para docentes y 9 Folios 468-475 10 Artículos 3, 7, 9, 10 y 17 11 En la primera declaró exequible el aparte subrayado en cuanto a la administración y vigilancia por parte de las entidades territoriales certificadas y, en la segunda, el artículo completo. directivos docentes, esta qued(cid:243) sujeta a la reglamentaci(cid:243)n del Gobierno Nacional. Mediante sentencia C-116 de 2004, se declar(cid:243) inexequible el art(cid:237)culo 7” del

Decreto 1278 de 2002. Agreg(cid:243) que posteriormente y por facultades conferidas por el numeral 5-7 del art(cid:237)culo 5 de la Ley 715 de 2001 y 9 del Decreto ley 1278 de 2002, el Presidente de la Repœblica expidi(cid:243) el Decreto reglamentario 3982 de 2006 mediante el cual estableci(cid:243) todo lo relacionado con el procedimiento de selecci(cid:243)n por concurso de la carrera docente, y que, en su art(cid:237)culo 5 instaur(cid:243) que ser(cid:237)a la Comisi(cid:243)n Nacional del Servicio Civil quien deb(cid:237)a realizar la convocatoria. Concluy(cid:243) que era por lo anterior, armonizado con el art(cid:237)culo 130 de la Carta Pol(cid:237)tica, que la entidad s(cid:237) era competente para convocar los empleos vacantes de docentes y directivos de instituciones educativas oficiales de entidades territoriales certificadas. Finaliz(cid:243) con la aclaraci(cid:243)n de que la exclusi(cid:243)n de la competencia de la Comisi(cid:243)n Nacional establecida en el art(cid:237)culo 130 Superior, era excepcional y de interpretaci(cid:243)n restrictiva, esto es, solo operaba para para los sistemas espec(cid:237)ficos de carrera de origen constitucional, es decir, para la Fuerza Pœblica, la Fiscal(cid:237)a General, la Contralor(cid:237)a General y la Procuradur(cid:237)a General. Como no se evidencia causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previa las siguientes:

CONSIDERACIONES

Competencia El presente asunto es competencia en œnica instancia del Consejo de Estado por tratarse de un proceso sin cuant(cid:237)a, proferido por una autoridad nacional sin carÆcter laboral, de conformidad con lo dispuesto en el art(cid:237)culo 128-2 del C.C.A., en concordancia con el art(cid:237)culo 1 del Acuerdo No. 55 de 2003, normas vigentes para el momento de los hechos. Problema Jur(cid:237)dico Se trata de establecer si al expedir el acto demandado de convocatoria a concurso abierto de mØritos para proveer empleos vacantes de docentes y directivos docentes de instituciones educativas oficiales del municipio de Guadalajara de Buga, la Comisi(cid:243)n Nacional del Servicio Civil, incurri(cid:243) en falta de competencia y desconocimiento de los derechos adquiridos de aquellos que desempeæaban sus cargos en provisionalidad. Previo a resolver el cuestionamiento esbozado, se harÆ referencia al acto demandado, se resolverÆn las excepciones propuestas y algunas cuestiones previas relevantes en el proceso. AdemÆs, se referenciarÆn los antecedentes jurisprudenciales sobre el tema y finalmente los cargos propuestos. El acto demandado. El acto sometido al estudio de legalidad de esta Sala, es el Acuerdo No. 048 de 25 de marzo de 2009, proferido por la Presidenta de la Comisi(cid:243)n Nacional del Servicio Civil –CNSC- “Por el cual se convoca a concurso abierto de mØritos para proveer los

empleos vacantes de docentes y directivos docentes de instituciones educativas oficiales del municipio de Guadalajara de Buga - Convocatoria No. 076 de 2009”12. El Acuerdo consta de unos considerandos y VI cap(cid:237)tulos. El Cap(cid:237)tulo 1 estableci(cid:243) las generalidades de la convocatoria y la estructura del proceso; en el Cap(cid:237)tulo II, se concretaron los empleos convocados y sus funciones; en el Cap(cid:237)tulo III, se defini(cid:243) el trÆmite para realizar el proceso de inscripci(cid:243)n y los requisitos para aspirar a los cargos; en el Cap(cid:237)tulo IV, se construy(cid:243) la puntuaci(cid:243)n y publicaci(cid:243)n de los resultados, el procedimiento para presentar las reclamaciones, la valoraci(cid:243)n de los antecedentes y entrevistas, la verificaci(cid:243)n de los requisitos y los resultados de la misma, la entrevista y los resultados y la lista definitiva; en el Cap(cid:237)tulo V, se defini(cid:243) la lista de elegibles, su conformaci(cid:243)n, publicaci(cid:243)n, reclamaciones, modificaciones y validez para los empleos convocados y para el municipio de Guadalajara de Buga; y en el Cap(cid:237)tulo VI, se regul(cid:243) la remisi(cid:243)n del acto administrativo al gobernador y al secretario departamental de educaci(cid:243)n. 12 Folios 395-407 Cuestiones previas

1. De las excepciones propuestas. 1.1 Indebida utilizaci(cid:243)n de la acci(cid:243)n de nulidad para atacar actos administrativos

de trÆmite, concretamente el Acuerdo 048 de 2009 - Convocatoria 076 de 2009. Seæal(cid:243) la entidad demandada que el Acuerdo precitado es un acto de trÆmite dentro de la Convocatoria N(cid:176) 076 de 2009 y, en consecuencia, no es susceptible de control judicial. Decisi(cid:243)n Un concurso de mØritos consta de 5 etapas a saber: convocatoria, reclutamiento, aplicaci(cid:243)n de pruebas, lista de elegibles y nombramiento en periodo de prueba13. Dentro de ese contexto, la convocatoria es la norma reguladora del concurso que vincula tanto a la entidad como a los participantes, es de carÆcter general y aut(cid:243)nomo y no obstante que su contenido estÆ debidamente reglado14 debe ajustarse a las particularidades de la entidad convocante y a su manual espec(cid:237)fico