CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2009-00083-00(1105-09)-2009

SUSPENSION PROVISIONAL – Improcedencia. Estudio de fondo / CONCURSO DE MERITOS DE DOCENTES Y DIRECTIVO DOCENTE DEL MUNICIPIO DE GIRARDOT – Suspensión provisional. Improcedencia Luego de analizado el Acuerdo demandado con las disposiciones Constitucionales y Legales citadas por la parte actora, la Sala concluye que su vulneración amerita un estudio de fondo al momento de dictar sentencia, habida cuenta de los pronunciamientos de exequibilidad e inexequibilidad proferidos por la Corte Constitucional en relación con el Acto Legislativo No. 1 de 2008 y el artículo 3 de la Ley 909 de 2004 que imposibilitan la suspensión provisional. Por lo tanto, la Sala no puede ordenar la suspensión provisional del acto acusado, pues para tal decisión se tendría que estudiar el fondo del asunto, determinando su contradicción o no con el ordenamiento superior.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

152

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 074 DE 2007 (25 de marzo) COMISION

NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D. C., cinco (5) de noviembre de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 11001-03-25-000-2009-00083-00(1105-09)

Actor: MARISOL ROMERO ESCOBAR Y OTRA

AUTORIDADES NACIONALES

En ejercicio de la acción de simple nulidad las señoras Marisol Romero Escobar y Beatriz Esperanza Andrade de Callamand, solicitaron la nulidad del Acuerdo No. 046 de 25 de marzo de 2009, por el cual se convocó a Concurso de Méritos para proveer los empleos vacantes de Docentes y Directivos Docentes de Instituciones Educativas Oficiales del Municipio de Girardot –Convocatoria No. 074 de 2009-, proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Del mismo modo, solicitaron la suspensión provisional del Acuerdo demandado sustentando la medida en la injusticia y flagrante vulneración del derecho a la igualdad cometida a través del Acto Legislativo 01 de 2008 que excluyó a los actores de la incorporación definitiva en Carrera Administrativa. Advierten que la entidad demandada es incompetente para ordenar los concursos de los Docentes pertenecientes a la Carrera Especial por expresa prohibición del artículo 130 de la Constitución Nacional. Aducen que la simple comparación del Acuerdo demandado con los artículos Constitucionales y Legales citados evidencian la incompetencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil para Administrar y Vigilar la Carrera Docente, y la vulneración del derecho a la Igualdad respecto de la Inscripción Automática de los empleados públicos del Sistema General de Carrera Administrativa ordenada mediante el Acto Legislativo No. 01 de 2008 debiéndose extender a los Docentes para proteger el derecho a la estabilidad laboral.

PARA RESOLVER SE,

CONSIDERA

1. Como la demanda reúne los requisitos formales es del caso ordenar su admisión y trámite.

2. La suspensión provisional.

El artículo 152 del C.C.A. prevé la posibilidad de suspender provisionalmente los actos administrativos siempre que se cumplan los siguientes requisitos: “(…)

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. (…)” Respecto a la suspensión provisional, dirá la Sala, que es una medida procesal sujeta a condiciones y requisitos exigentes como la violación de textos superiores, por regla general. Por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos, pues en los casos en que la materia ofrece dudas o exige examinar el fondo del asunto, no resultaría procedente.

Sin embargo, la suspensión provisional, de la misma manera que la nulidad, no produce más efectos porque se resuelva sobre la base de la violación de varias normas; es suficiente, entonces, la verificación del quebrantamiento de una de las invocadas en la solicitud de la medida, razón por la cual, a pesar de haber sido invocadas como violadas varias disposiciones, la Sala sólo se limitará a realizar el cotejo con algunas de ellas, para verificar su presunta trasgresión. En el acápite de la demanda referente a la suspensión provisional, la parte actora manifiesta que el Acuerdo demandado vulnera las siguientes normas:

Artículos 1, 2, 7, 8, 21, 23 y 29-2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Preámbulo y artículos 1, 4, 6, 13, 25, 29, 40, 53, 58, 83, 113, 130, 150 y 189 de la Constitución Nacional. Acto Legislativo No. 1 de 2008. Artículos 3 -inciso 2-, 4 -numerales 2 y 3y 7 de la Ley 909 de 2004. Artículo 9 del Decreto 1278 de 2002. Artículos 1, 3, 5, 8, 26, 27 y 28 del Decreto Ley 2277 de 1979. Las normas citadas como violadas (columna izquierda) y el Acuerdo acusado (columna derecha) disponen expresamente el siguiente tenor literal: Acuerdo No. 046 de 25 de marzo de 2009. “Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer los Acto Legislativo No. 01 de 26 de diciembre de 2008 empleos vacantes de Por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la docentes y Constitución Política. directivos docentes de instituciones educativas oficiales del Municipio de Girardot – Convocatoria No. 074 de 2009” “ARTÍCULO 1o. Adiciónese un parágrafo transitorio al artículo 125 de la Constitución, así: LA PRESIDENTA DE PARÁGRAFO TRANSITORIO. Durante un tiempo de tres LA COMISIÓN (3) años contados a partir de la vigencia del presente acto NACIONAL DEL legislativo, la Comisión Nacional del Servicio Civil SERVICIO CIVILimplementará los mecanismos necesarios para inscribir en CNSC, carrera administrativa de manera extraordinaria y sin En ejercicio de las necesidad de concurso público a los servidores que a la facultades que le fecha de publicación de la Ley 909 del 2004 estuviesen otorga el artículo 130 ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva en de la Constitución calidad de provisionales o de encargados del sistema Política, y su general de carrera siempre y cuando cumplieran las competencia calidades y requisitos exigidos para su desempeño al reconocida a nivel momento de comenzar a ejercerlo y que a la fecha de la jurisprudencial de inscripción extraordinaria continúen desempeñando dichos administración y cargos de carrera. Igual derecho y en las mismas vigilancia de la carrera condiciones tendrán los servidores de los sistemas docente, y especiales y específicos de la carrera, para lo cual la CONSIDERANDO: entidad competente, dentro del mismo término adelantará Que el artículo 130 de los trámites respectivos de inscripción. la Constitución Política Mientras se cumpla este procedimiento, se suspenden de Colombia señala todos los trámites relacionados con los concursos públicos que la Comisión que actualmente se están adelantando sobre los cargos Nacional del Servicio ocupados por empleados a quienes les asiste el derecho Civil es la responsable previsto en el presente parágrafo. de la administración y La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá desarrollar, vigilancia de las dentro de los tres (3) meses siguientes a la publicación del carreras de los presente acto legislativo, instrumentos de calificación del servidores públicos, servicio que midan de manera real el desempeño de los excepción hecha de

servidores públicos inscritos de manera extraordinaria en las que tengan carrera administrativa. carácter especial de Quedan exceptuados de estas normas los procesos de origen constitucional. selección que se surtan en desarrollo de lo previsto por el La Honorable Corte artículo 131 de la Constitución Política y los servidores Constitucional, al regidos por el artículo 256 de la Constitución Política, declarar la carrera docente y carrera diplomática consular.” exequibilidad del numeral 3 del artículo NOTA: la Sala precisa que el Acto Legislativo No. 01 de 4 de la Ley 909 de 2008 fue declarado inexequible mediante la sentencia C-588 2004 mediante de 2009, proferida por la Corte Constitucional reiterando la sentencia C-1230 de tesis según la cual el poder constituyente derivado tiene 2005, lo hace bajo el competencia para reformar la Constitución, mas no para entendido que la sustituirla, de modo que la sustitución o cambio de la administración de los identidad, implica un vicio de competencia por ejercicio sistemas excesivo del poder de reforma. específicos y especiales de carrera La Corte verificó que, pese a no haber variado la redacción administrativa de original del artículo 125 de la Constitución, el parágrafo origen legal, transitorio agregado a su texto por el artículo 1º del Acto corresponde a la Legislativo No. 01 de 2008 incidía sobre el artículo 125 de Comisión Nacional del la Carta Política, ya que mientras que el precepto Servicio Civil -CNSC-, constitucional establece como postulado general la carrera expresando en uno de administrativa, el mérito y el concurso para ingresar o

sus apartes lo ascender en la misma, el parágrafo transitorio crea un siguiente: derecho de inscripción extraordinaria en carrera "Coincidiendo con el administrativa fundado solamente en la experiencia y criterio general prescinde del concurso público. inicialmente fijado en Tratándose del ámbito personal, en tanto que el artículo la Sentencia C-746 de 125 superior protege el derecho de cualquier persona que 1999, la Corte encuentra que, cumpla los requisitos y méritos a aspirar a un cargo de respecto a los carrera, el parágrafo transitorio hace beneficiarios de la sistemas inscripción extraordinaria a quienes ocupan cargos de especiales de origen carrera definitivamente vacantes en calidad de legal, denominados provisionales o por encargo y, en lo atinente al ámbito por el legislador temporal, mientras que el artículo 125 de la Constitución sistemas específicos tiene la vocación de permanencia, propia de las de carrera, una disposiciones constitucionales, el parágrafo transitorio tiene interpretación una vigencia de tres años, siendo claro, según la Corte, que sistemática de los las dos disposiciones difieren a tal grado que juntas no artículos 125 y 130 de pueden coexistir en un mismo espacio. la Carta Política Ley 909 de 2009, Por la cual se expiden normas que permite concluir que regulan el empleo público, la carrera administrativa, los mismos gerencia pública y se dictan otras disposiciones. deben ser administrados y vigilados, sin ninguna excepción y con ARTÍCULO 3o. CAMPO DE APLICACIÓN DE LA carácter obligatorio,

PRESENTE LEY.

por la Comisión

1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán Nacional del Servicio aplicables en su integridad a los siguientes servidores Civil, tal y como ocurre públicos: con el sistema general a) A quienes desempeñan empleos pertenecientes a la

de carrera." carrera administrativa en las entidades de la Rama De conformidad con el Ejecutiva del nivel Nacional y de sus entes artículo 3, numeral 2, descentralizados. de la Ley 909 de 2004, - Al personal administrativo del Ministerio de Relaciones se considera Sistema Exteriores, salvo cuando en el servicio exterior los empleos Especial de Carrera de correspondientes sean ocupados por personas que no origen legal, el que tengan la nacionalidad colombiana. regula el personal - Al personal administrativo de las instituciones de docente. educación superior que no estén organizadas como entes Mediante sentencia Cuniversitarios autónomos. 175 de 2006, - Al personal administrativo de las instituciones de retomando la educación formal de los niveles preescolar, básica y media. jurisprudencia de la - <Inciso 5o. derogado por el artículo 14 de la Ley 1033 de sentencia C-1230 de 2006> 2005, la Corte - <Inciso 6o. derogado por el artículo 14 de la Ley 1033 de Constitucional declaró 2006> exequible la expresión - A los comisarios de Familia, de conformidad con lo “El que regula el establecido en el parágrafo del artículo 30 <sic, se refiere al personal docente” del Art. 13, que modifica el Art. 30 de la Ley 294 de 1996> de la

numeral 2 del artículo Ley 575 de 2000; 3 de la Ley 909 de b) A quienes prestan sus servicios en empleos de carrera 2004, en el entendido en las siguientes entidades: que la administración y - En las corporaciones autónomas regionales. vigilancia del Sistema - En las personerías. Especial de Carrera - En la Comisión Nacional del Servicio Civil. que regula el personal - En la Comisión Nacional de Televisión. docente, por ser de - En la Auditoría General de la República. origen legal, - En la Contaduría General de la Nación; corresponde a la c) A los empleados públicos de carrera de las entidades del Comisión Nacional del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos y Servicio municipios y sus entes descentralizados; d) La presente ley será igualmente aplicable a los Civil .CNSC-. empleados de las Asambleas Departamentales, de los Los literales a) y c) del Concejos Distritales y Municipales y de las Juntas Artículo 11, de la Ley Administradoras Locales. Se exceptúan de esta aplicación 909 de 2004, disponen quienes ejerzan empleos en las unidades de apoyo respectivamente que normativo que requieran los Diputados y Concejales. corresponde, dentro

2. Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, de sus funciones, a la igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse Comisión Nacional del vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores Servicio Civil públicos de las carreras especiales tales como: "establecer de acuerdo - Rama Judicial del Poder Público. con la ley y los - Procuraduría General de la Nación y Defensoría del reglamentos, los

Pueblo. lineamientos generales - Contraloría General de la República y Contralorías con que se Territoriales. desarrollarán los - Fiscalía General de la Nación. procesos de selección" - Entes Universitarios autónomos. y “elaborar las

• Personal regido por la carrera diplomática y consular. convocatorias a - El que regula el personal docente. concurso para el
• El que regula el personal de carrera del Congreso de la desempeño de República empleos públicos de

PARÁGRAFO 2o. Mientras se expida las normas de carrera carrera, de acuerdo para el personal de las Contralorías Territoriales y para los con los términos y empleados de carrera del Congreso de la República les condiciones que serán aplicables las disposiciones contenidas en la establezcan la presente ley.” presente ley y el “ARTÍCULO 7o. NATURALEZA DE LA COMISIÓN reglamento”. NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL. La Comisión Nacional De acuerdo con lo del Servicio Civil prevista en el artículo 130 de la establecido en el Constitución Política, responsable de la administración y Parágrafo del Artículo vigilancia de las carreras, excepto de las carreras 31 de la Ley 909 de especiales, es un órgano de garantía y protección del 2004, en el reglamento sistema de mérito en el empleo público en los términos se establecerán los establecidos en la presente ley, de carácter permanente de parámetros generales nivel nacional, independiente de las ramas y órganos del para la determinación poder público, dotada de personería jurídica, autonomía y aplicación de los administrativa y patrimonio propio. instrumentos de

Con el fin de garantizar la plena vigencia del principio de selección a utilizarse mérito en el empleo público de carrera administrativa, la en los concursos. Comisión Nacional del Servicio Civil actuará de acuerdo con El artículo 7° del los principios de objetividad, independencia e Decreto 4500 del 2005 imparcialidad.” (Se Subraya y Resalta) dispuso que la Comisión Nacional del NOTA: la Sala indica que la expresión “El que regula el Servicio Civil, personal docente” contenida en el artículo 3 de la Ley 909 mediante acto de 2004, fue declarada exequible por la Corte Constitución administrativo mediante sentencia C-175 de 2006, M.P. Dr. Jaime dispondrá el contenido Córdoba Treviño, considerando que: “Ahora bien, al de las convocatorias retomar los argumentos de inconstitucionalidad planteados para cada fase de los por el actor, para la Corte es claro que se está partiendo de concursos. una premisa errada al incluir dentro de las carreras En reunión sostenida especiales a que se refiere la Constitución Política en su con las directivas del artículo 130 la de los docentes, pues la excepción prevista ICFES se acordó que en dicho artículo, se refiere a las carreras especiales de la fecha para la origen constitucional y no a las especiales de creación aplicación de las legal, como es el caso de la de los docentes. En pruebas consecuencia, la remisión supletoria que hace el legislador de aptitudes y para que la ley de carrera administrativa sea aplicada a la competencias y carrera de docentes no viola la Constitución Política, pues psicotécnica es el 5 de lo que proscribe la Carta es la administración y vigilancia de julio de 2009, fecha

las carreras especiales de origen constitucional por la que se toma como Comisión Nacional del Servicio Civil. Por el contrario, la referente para definir Corte ha determinado que la Comisión Nacional del las demás etapas del Servicio Civil es el órgano competente para la vigilancia y concurso docente a administración de las carreras especiales de origen legal.” convocar, salvo que motivos de interés general lleven a modificarla. El inciso segundo del Artículo 15 del Decreto 1278 de 2002 señala que “Una vez agotado el listado de elegibles se deberá convocar a nuevo concurso dentro de los cuatro (4) meses siguientes”, lo cual ya Continuación del Acuerdo No 046 de 2009 2/13 ocurrió para la mayoría de las entidades que participaron en la Convocatoria 004 a 052 de 2006 y que resulta totalmente válido para las 31 entidades territoriales certificadas que no hicieron parte de la misma. El Municipio de Girardot reportó las vacantes definitivas de docentes y directivos docentes que atienden población mayoritaria en las instituciones educativas oficiales, de conformidad con la solicitud, el formato o el procedimiento establecido por la CNSC. En mérito de lo expuesto,

ACUERDA:

CAPÍTULO I.

GENERALIDADES

ARTÍCULO 1º.

CONVOCATORIA.

Convócase a concurso abierto de méritos que permita proveer las vacantes definitivas de los empleos docentes y directivos docentes que atienden población mayoritaria en las instituciones educativas oficiales del

Municipio de Girardot, la que se identificará con la Convocatoria Docente No 74 de 2009

ARTÍCULO 2º.

ENTIDAD RESPONSABLE. El concurso docente estará bajo la directa responsabilidad de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, que en virtud de sus competencias legales podrá suscribir convenios o contratos para adelantar las diferentes fases del proceso de selección.

ARTÍCULO 3º.

ENTIDAD PARTICIPANTE. El concurso docente se aplicará para los empleos de directivos docentes y docentes en los niveles, ciclos o áreas que se detallan en esta convocatoria, de conformidad con las vacantes definitivas que el Municipio de Girardot ha reportado oficialmente a la Comisión Nacional del Servicio Civil. (…)” Luego de analizado el Acuerdo demandado con las disposiciones Constitucionales y Legales citadas por la parte actora, la Sala concluye que su vulneración amerita un estudio de fondo al momento de dictar sentencia, habida cuenta de los pronunciamientos de exequibilidad e inexequibilidad proferidos por la Corte Constitucional en relación con el Acto Legislativo No. 1 de 2008 y el artículo 3 de la Ley 909 de 2004 que imposibilitan la suspensión provisional. Por lo tanto, la Sala no puede ordenar la suspensión provisional del acto acusado, pues para tal decisión se tendría que estudiar el fondo del asunto, determinando su contradicción o no con el ordenamiento superior. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, RESUELVE ADMÍTESE la demanda instaurada por Marisol Romero Escobar y Beatriz Esperanza Andrade de Callamand, mediante la cual solicitaron la nulidad del Acuerdo No. 046 de 25 de marzo de 2009, por el cual se convocó a Concurso de Méritos para proveer los empleos vacantes de Docentes y Directivos Docentes de Instituciones Educativas Oficiales del Municipio de Girardot –Convocatoria No. 074 de 2009-, proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Para su trámite, se dispone: 1.1 Notifíquese personalmente al señor Agente del Ministerio Público y al Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, o a quien haga sus veces. 1.2 Fíjese el asunto en lista por el término de diez (10) días para los efectos previstos en el artículo 207-5 del C.C.A. 1.3 No hay lugar a fijar suma alguna por concepto de gastos ordinarios del proceso. 1.4 Reconócese personería a la Doctora Beatriz Esperanza Andrade de Callamand, quien además de obrar en nombre propio, representa a la señora Marisol Romero Escobar en los términos del poder obrante a folios 1 y 2 del expediente.

2. Niégase la suspensión provisional del Acuerdo No. 046 de 25 de marzo de 2009, que convocó a Concurso de Méritos para proveer los empleos vacantes de Docentes y Directivos Docentes de Instituciones Educativas Oficiales del Municipio de Girardot –Convocatoria No. 074 de 2009-, proferido por la Comisión Nacional del

Servicio Civil.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ