CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2009-00086-00(1108-09)-2009

SUSPENSION PROVISIONAL – Improcedencia. Estudio de fondo / CONCURSO DE MERITOS DE DOCENTES Y DIRECTIVOS DOCENTES EN EL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA – Suspensión provisional. Estudio de fondo Luego de analizado el Acuerdo demandado con las disposiciones Constitucionales y Legales citadas por la parte actora, la Sala concluye que su vulneración amerita un estudio de fondo al momento de dictar sentencia, habida cuenta de los pronunciamientos de exequibilidad e inexequibilidad proferidos por la Corte Constitucional en relación con el Acto Legislativo No. 1 de 2008 y el artículo 3 de la Ley 909 de 2004 que imposibilitan la suspensión provisional. Por lo tanto, la Sala no puede ordenar la suspensión provisional del acto acusado, pues para tal decisión se tendría que estudiar el fondo del asunto, determinando su contradicción o no con el ordenamiento superior.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

152

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 073 DE 2009 (25 de marzo) COMISION

NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

Bogotá D. C., cinco (5) de noviembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 11001-03-25-000-2009-00086-00(1108-09)

Actor: CARMENZA CAICEDO NAGLES Y OTROS

AUTORIDADES NACIONALES

____________________________________________________ En ejercicio de la acción de simple nulidad, Beatriz Esperanza Andrade de Callamand, Carmenza Caicedo Naglés, Gloria Amparo Diaz Henao, Hilda Raquel Murillo Mosquera, Nancy Chamorro Gaitán, Aleyda Muñoz Lemos, Edelmira Sarria Gutiérrez, Fabián Castillo Soto, Nancy Eugenia Cano Marín y Gloria Elena Romero Ayala, solicitaron la nulidad del Acuerdo No. 073 de 25 de marzo de 2009, por el cual se convocó a Concurso de Méritos para proveer los empleos vacantes de Docentes y Directivos Docentes de Instituciones Educativas Oficiales del Departamento de Valle del Cauca –Convocatoria No. 101 de 2009-, proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Del mismo modo, solicitaron la suspensión provisional del Acuerdo demandado sustentando la medida en la injusticia y flagrante vulneración del derecho a la igualdad cometida a través del Acto Legislativo 01 de 2008 que excluyó a los actores de la incorporación definitiva en Carrera Administrativa. Advierten que la entidad demandada es incompetente para ordenar los concursos de los Docentes pertenecientes a la Carrera Especial por expresa prohibición del artículo 130 de la Constitución Nacional. Aducen que la simple comparación del Acuerdo demandado con los artículos Constitucionales y Legales citados evidencian la incompetencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil para Administrar y Vigilar la Carrera Docente, y la vulneración del derecho a la Igualdad respecto de la Inscripción Automática de los empleados públicos del Sistema General de Carrera Administrativa ordenada mediante el Acto Legislativo No. 01 de 2008 debiéndose extender a los Docentes

para proteger el derecho a la estabilidad laboral.

PARA RESOLVER SE,

CONSIDERA

1. Como la demanda reúne los requisitos formales es del caso ordenar su admisión y trámite.

2. La suspensión provisional.

El artículo 152 del C.C.A. prevé la posibilidad de suspender provisionalmente los actos administrativos siempre que se cumplan los siguientes requisitos: “(…)

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. (…)” Respecto a la suspensión provisional, dirá la Sala, que es una medida procesal sujeta a condiciones y requisitos exigentes como la violación de textos superiores, por regla general. Por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos, pues en los casos en que la materia ofrece dudas o exige examinar el fondo del asunto, no resultaría procedente.

Sin embargo, la suspensión provisional, de la misma manera que la nulidad, no produce más efectos porque se resuelva sobre la base de la violación de varias normas; es suficiente, entonces, la verificación del quebrantamiento de una de las invocadas en la solicitud de la medida, razón por la cual, a pesar de haber sido invocadas como violadas varias disposiciones, la Sala sólo se limitará a realizar el cotejo con algunas de ellas, para verificar su presunta trasgresión.

En el acápite de la demanda referente a la suspensión provisional, la parte actora manifiesta que el Acuerdo demandado vulnera las siguientes normas: Artículos 1, 2, 7, 8, 21, 23 y 29-2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Preámbulo y artículos 1, 4, 6, 13, 25, 29, 40, 53, 58, 83, 113, 130, 150 y 189 de la Constitución Nacional. Acto Legislativo No. 1 de 2008. Artículos 3 -inciso 2-, 4 -numerales 2 y 3y 7 de la Ley 909 de 2004. Artículo 9 del Decreto 1278 de 2002. Artículos 1, 3, 5, 8, 26, 27 y 28 del Decreto Ley 2277 de 1979. Las normas citadas como violadas (columna izquierda) y el Acuerdo acusado (columna derecha) disponen expresamente el siguiente tenor literal: Acuerdo No. 073 de 25 de marzo de 2009. “Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer los empleos Acto Legislativo No. 01 de 26 de diciembre de 2008 vacantes de docentes y Por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la directivos docentes de Constitución Política. instituciones educativas oficiales del Departamento de Valle del Cauca – Convocatoria No. 101 de 2009” “ARTÍCULO 1o. Adiciónese un parágrafo transitorio al artículo 125 de la Constitución, así: LA PRESIDENTA DE LA

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Durante un tiempo de COMISIÓN NACIONAL DEL tres (3) años contados a partir de la vigencia del SERVICIO CIVIL - CNSC, presente acto legislativo, la Comisión Nacional del En ejercicio de las facultades Servicio Civil implementará los mecanismos que le otorga el artículo 130 necesarios para inscribir en carrera administrativa de de la Constitución Política, y manera extraordinaria y sin necesidad de concurso su competencia público a los servidores que a la fecha de publicación reconocida a nivel de la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos jurisprudencial de de carrera vacantes de forma definitiva en calidad de administración y vigilancia de provisionales o de encargados del sistema general la carrera docente, y de carrera siempre y cuando cumplieran las CONSIDERANDO: calidades y requisitos exigidos para su desempeño al Que el artículo 130 de la momento de comenzar a ejercerlo y que a la fecha Constitución Política de de la inscripción extraordinaria continúen Colombia señala que la desempeñando dichos cargos de carrera. Igual Comisión Nacional del derecho y en las mismas condiciones tendrán los Servicio servidores de los sistemas especiales y específicos Civil es la responsable de la de la carrera, para lo cual la entidad competente, administración y vigilancia de dentro del mismo término adelantará los trámites las carreras de los servidores respectivos de inscripción. públicos, excepción hecha de Mientras se cumpla este procedimiento, se las que tengan carácter suspenden todos los trámites relacionados con los especial de origen concursos públicos que actualmente se están constitucional. adelantando sobre los cargos ocupados por La Honorable Corte empleados a quienes les asiste el derecho previsto Constitucional, al declarar la

en el presente parágrafo. exequibilidad del numeral 3 La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá del artículo 4 de la Ley 909 desarrollar, dentro de los tres (3) meses siguientes a de la publicación del presente acto legislativo, 2004 mediante sentencia Cinstrumentos de calificación del servicio que midan 1230 de 2005, lo hace bajo el de manera real el desempeño de los servidores entendido que la públicos inscritos de manera extraordinaria en administración de los carrera administrativa. sistemas Quedan exceptuados de estas normas los procesos específicos y especiales de de selección que se surtan en desarrollo de lo carrera administrativa de previsto por el artículo 131 de la Constitución Política origen legal, corresponde a la y los servidores regidos por el artículo 256 de la Comisión Nacional del Constitución Política, carrera docente y carrera Servicio Civil -CNSC-, diplomática consular.” expresando en uno de sus apartes lo siguiente: NOTA: la Sala precisa que el Acto Legislativo No. 01 "Coincidiendo con el criterio de 2008 fue declarado inexequible mediante la general sentencia C-588 de 2009, proferida por la Corte inicialmente fijado en la Constitucional reiterando la tesis según la cual el Sentencia C-746 de 1999, la poder constituyente derivado tiene competencia para Corte encuentra que, reformar la Constitución, mas no para sustituirla, de respecto a los sistemas modo que la sustitución o cambio de la identidad, especiales de origen legal, implica un vicio de competencia por ejercicio excesivo denominados por el del poder de reforma. legislador sistemas específicos de carrera, una

La Corte verificó que, pese a no haber variado la interpretación sistemática de redacción original del artículo 125 de la Constitución, los artículos 125 y 130 de la el parágrafo transitorio agregado a su texto por el Carta Política permite artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2008 incidía concluir que los mismos sobre el artículo 125 de la Carta Política, ya que deben ser administrados y mientras que el precepto constitucional establece vigilados, sin ninguna como postulado general la carrera administrativa, el excepción y con carácter mérito y el concurso para ingresar o ascender en la obligatorio, por la Comisión misma, el parágrafo transitorio crea un derecho de Nacional del Servicio Civil, tal inscripción extraordinaria en carrera administrativa y como ocurre con el sistema fundado solamente en la experiencia y prescinde del general de carrera." concurso público. De conformidad con el Tratándose del ámbito personal, en tanto que el artículo 3, numeral 2, de la artículo 125 superior protege el derecho de cualquier Ley 909 de 2004, se persona que cumpla los requisitos y méritos a aspirar considera Sistema Especial a un cargo de carrera, el parágrafo transitorio hace de Carrera de origen legal, el beneficiarios de la inscripción extraordinaria a que regula el personal quienes ocupan cargos de carrera definitivamente docente. vacantes en calidad de provisionales o por encargo Mediante sentencia C175 y, en lo atinente al ámbito temporal, mientras que el de 2006, retomando la artículo 125 de la Constitución tiene la vocación de jurisprudencia de la sentencia

permanencia, propia de las disposiciones C-1230 de 2005, la Corte constitucionales, el parágrafo transitorio tiene una Constitucional declaró vigencia de tres años, siendo claro, según la Corte, exequible la expresión “El que las dos disposiciones difieren a tal grado que que regula el personal juntas no pueden coexistir en un mismo espacio. docente” del numeral 2 del artículo Ley 909 de 2009, Por la cual se expiden normas 3 de la Ley 909 de 2004, en que regulan el empleo público, la carrera el entendido que la administrativa, gerencia pública y se dictan otras administración y vigilancia del disposiciones. Sistema Especial de Carrera que regula el personal docente, por ser de origen legal, corresponde a la

ARTÍCULO 3o. CAMPO DE APLICACIÓN DE LA

Comisión Nacional del

PRESENTE LEY.

Servicio

1. Las disposiciones contenidas en la presente ley Civil .CNSC-. serán aplicables en su integridad a los siguientes Los literales a) y c) del servidores públicos: Artículo 11, de la Ley 909 de a) A quienes desempeñan empleos pertenecientes a 2004, disponen

la carrera administrativa en las entidades de la Rama respectivamente que Ejecutiva del nivel Nacional y de sus entes corresponde, dentro de sus descentralizados. funciones, a la Comisión - Al personal administrativo del Ministerio de Nacional del Servicio Civil Relaciones Exteriores, salvo cuando en el servicio "establecer de acuerdo con la exterior los empleos correspondientes sean ley y los reglamentos, los ocupados por personas que no tengan la lineamientos generales con

nacionalidad colombiana. que se desarrollarán los - Al personal administrativo de las instituciones de procesos de selección" y educación superior que no estén organizadas como “elaborar las convocatorias a entes universitarios autónomos. concurso para el desempeño - Al personal administrativo de las instituciones de de empleos públicos de educación formal de los niveles preescolar, básica y carrera, de acuerdo con los media. términos y condiciones que - <Inciso 5o. derogado por el artículo 14 de la Ley establezcan la presente ley y 1033 de 2006> el reglamento”. - <Inciso 6o. derogado por el artículo 14 de la Ley De acuerdo con lo 1033 de 2006> establecido en el Parágrafo - A los comisarios de Familia, de conformidad con lo del Artículo 31 de la Ley 909 establecido en el parágrafo del artículo 30 <sic, se refiere al Art. 13, que modifica el Art. 30 de la Ley de 2004, en el reglamento se 294 de 1996> de la Ley 575 de 2000; establecerán los parámetros b) A quienes prestan sus servicios en empleos de generales para la carrera en las siguientes entidades: determinación y aplicación de - En las corporaciones autónomas regionales. los instrumentos de selección - En las personerías. a utilizarse en los concursos. - En la Comisión Nacional del Servicio Civil. El artículo 7° del Decreto - En la Comisión Nacional de Televisión. 4500 del 2005 dispuso que - En la Auditoría General de la República. la Comisión Nacional del - En la Contaduría General de la Nación; Servicio Civil, mediante acto

c) A los empleados públicos de carrera de las administrativo dispondrá el entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito contenido de las Capital, distritos y municipios y sus entes convocatorias para cada fase descentralizados; de los concursos. d) La presente ley será igualmente aplicable a los En reunión sostenida con las empleados de las Asambleas Departamentales, de directivas del ICFES se los Concejos Distritales y Municipales y de las Juntas acordó que la fecha para la Administradoras Locales. Se exceptúan de esta aplicación de las pruebas aplicación quienes ejerzan empleos en las unidades de aptitudes y competencias de apoyo normativo que requieran los Diputados y y psicotécnica es el 5 de julio Concejales. de 2009, fecha que se toma

2. Las disposiciones contenidas en esta ley se como referente para definir aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en las demás etapas del caso de presentarse vacíos en la normatividad que concurso docente a los rige, a los servidores públicos de las carreras convocar, salvo que motivos especiales tales como: de interés general lleven a - Rama Judicial del Poder Público. modificarla. - Procuraduría General de la Nación y Defensoría del El inciso segundo del Artículo Pueblo. 15 del Decreto 1278 de 2002 - Contraloría General de la República y Contralorías señala que “Una vez agotado Territoriales. el listado de elegibles se - Fiscalía General de la Nación. deberá convocar a nuevo - Entes Universitarios autónomos. concurso dentro de los cuatro

• Personal regido por la carrera diplomática y (4) meses siguientes”, lo cual

consular. ya Continuación del Acuerdo - El que regula el personal docente. No 046 de 2009 2/13 ocurrió

• El que regula el personal de carrera del Congreso para la mayoría de las de la República entidades que participaron en PARÁGRAFO 2o. Mientras se expida las normas de la Convocatoria 004 a 052 de

carrera para el personal de las Contralorías 2006 y que resulta totalmente Territoriales y para los empleados de carrera del válido para las 1 entidades Congreso de la República les serán aplicables las territoriales certificadas que disposiciones contenidas en la presente ley.” no hicieron parte de la “ARTÍCULO 7o. NATURALEZA DE LA COMISIÓN misma. NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL. La Comisión El Departamento de Valle del Nacional del Servicio Civil prevista en el artículo 130 Cauca reportó las vacantes de la Constitución Política, responsable de la definitivas de docentes y administración y vigilancia de las carreras, excepto directivos docentes que de las carreras especiales, es un órgano de atienden población garantía y protección del sistema de mérito en el mayoritaria en las empleo público en los términos establecidos en la instituciones educativas presente ley, de carácter permanente de nivel oficiales, de conformidad con nacional, independiente de las ramas y órganos del la solicitud, el formato o poder público, dotada de personería jurídica, el procedimiento establecido autonomía administrativa y patrimonio propio. por la CNSC. Con el fin de garantizar la plena vigencia del principio En mérito de lo expuesto, de mérito en el empleo público de carrera ACUERDA: administrativa, la Comisión Nacional del Servicio Civil CAPÍTULO I.

actuará de acuerdo con los principios de objetividad, GENERALIDADES independencia e imparcialidad.” (Se Subraya y ARTÍCULO 1º. Resalta) CONVOCATORIA.

Convócase a concurso NOTA: la Sala indica que la expresión “El que abierto de méritos que regula el personal docente” contenida en el artículo 3 permita proveer las de la Ley 909 de 2004, fue declarada exequible por vacantes definitivas de los la Corte Constitución mediante sentencia C-175 de empleos docentes y 2006, M.P. Dr. Jaime Córdoba Treviño, considerando directivos docentes que que: “Ahora bien, al retomar los argumentos de atienden población inconstitucionalidad planteados por el actor, para la mayoritaria en Corte es claro que se está partiendo de una premisa las instituciones educativas errada al incluir dentro de las carreras especiales a oficiales del Departamento de que se refiere la Constitución Política en su artículo Valle del Cauca, la que se 130 la de los docentes, pues la excepción prevista identificará con la en dicho artículo, se refiere a las carreras especiales Convocatoria de origen constitucional y no a las especiales de Docente No 101 de 2009 creación legal, como es el caso de la de los ARTÍCULO 2º. ENTIDAD docentes. En consecuencia, la remisión supletoria RESPONSABLE. El

que hace el legislador para que la ley de carrera concurso docente estará bajo administrativa sea aplicada a la carrera de docentes la directa responsabilidad de no viola la Constitución Política, pues lo que la Comisión Nacional del proscribe la Carta es la administración y vigilancia de Servicio Civil – CNSC, que en

las carreras especiales de origen constitucional por virtud de sus competencias la Comisión Nacional del Servicio Civil. Por el legales podrá suscribir contrario, la Corte ha determinado que la Comisión convenios o contratos para Nacional del Servicio Civil es el órgano competente adelantar las diferentes fases para la vigilancia y administración de las carreras del proceso de selección. especiales de origen legal.” ARTÍCULO 3º. ENTIDAD PARTICIPANTE. El concurso docente se aplicará para los empleos de directivos docentes y docentes en los niveles, ciclos o áreas que se detallan en esta convocatoria, de conformidad con las vacantes definitivas que el Departamento de Valle del Cauca ha reportado oficialmente a la Comisión Nacional del Servicio Civil. (…)” Luego de analizado el Acuerdo demandado con las disposiciones Constitucionales y Legales citadas por la parte actora, la Sala concluye que su vulneración amerita un estudio de fondo al momento de dictar sentencia, habida cuenta de los pronunciamientos de exequibilidad e inexequibilidad proferidos por la Corte Constitucional en relación con el Acto Legislativo No. 1 de 2008 y el artículo 3 de la Ley 909 de 2004 que imposibilitan la suspensión provisional. Por lo tanto, la Sala no puede ordenar la suspensión provisional del acto acusado, pues para tal decisión se tendría que estudiar el fondo del asunto, determinando su contradicción o no con el ordenamiento superior. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”,

RESUELVE

ADMÍTESE la demanda instaurada por Beatriz Esperanza Andrade de Callamand, Carmenza Caicedo Naglés, Gloria Amparo Diaz Henao, Hilda Raquel Murillo Mosquera, Nancy Chamorro Gaitán, Aleyda Muñoz Lemos, Edelmira Sarria Gutiérrez, Fabián Castillo Soto, Nancy Eugenia Cano Marín y Gloria Elena Romero Ayala, mediante la cual solicitaron la nulidad del Acuerdo No. 073 de 25 de marzo de 2009, por el cual se convocó a Concurso de Méritos para proveer los empleos vacantes de Docentes y Directivos Docentes de Instituciones Educativas Oficiales del Departamento de Valle del Cauca –Convocatoria No. 101 de 2009-, proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Para su trámite, se dispone: 1.1 Notifíquese personalmente al señor Agente del Ministerio Público y al Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, o a quien haga sus veces. 1.2 Fíjese el asunto en lista por el término de diez (10) días para los efectos previstos en el artículo 207-5 del C.C.A. 1.3 No hay lugar a fijar suma alguna por concepto de gastos ordinarios del proceso. 1.4 Reconócese personería a la Doctora Beatriz Esperanza Andrade de Callamand, quien además de obrar en nombre propio, representa al resto de actores en los términos de los poderes obrantes a folios 1 a 19 del expediente.

2. Niégase la suspensión provisional del Acuerdo No. 073 de 25 de marzo de 2009, que convocó a Concurso de Méritos para proveer los empleos vacantes de

Docentes y Directivos Docentes de Instituciones Educativas Oficiales del Departamento de Valle del Cauca –Convocatoria No. 101 de 2009-, proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ