CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2009-00090-00(1211-09)-2009

PENSION DE VEJEZ EN EL REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA - Requisitos / SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia La solicitud de suspensión provisional de los actos acusados –artículos 13 y 35 parcial del Acuerdo 049 de 1990 y las Circulares 521 de 2002 y 2643 de 2006 del Seguro Social, se sustenta en la afirmación que los mismos imponen un requisito adicional para otorgar la pensión de vejez, contrariando lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, norma que consagra los requisitos para tener el derecho a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, a saber: Sin embargo, a juicio de la Sala, los argumentos expuestos por la parte demandante como fundamento de la medida provisional no son suficientes para decretar la correspondiente medida, por cuanto, de la simple confrontación de las disposiciones acusadas con los artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Política, así como con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 - modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003no se observa a primera vista la vulneración que amerite su suspensión. El efecto, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se refiere a las condiciones que debe reunir el afiliado para tener derecho a la pensión de vejez, mientras que las normas del Seguro Social acusadas hacen relación al “disfrute” de la referida prestación; lo cual implica que del simple cotejo normativo no se deriva la vulneración de normas superiores que permita decretar la medida solicitada y, por tanto, el estudio de

legalidad de las disposiciones que se solicitan ser anuladas corresponde sólo al momento de proferirse la sentencia.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 33 / CODIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 152

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 49 DE 1990 CONSEJO NACIONAL DE SEGUROS SOCIALES OBLIGATORIOS - ARTICULOS 13 Y 35 (No suspendido) / CIRCULAR 521 DE 2002 SEGURO SOCIAL (No suspendido) CIRCULAR 2643

DE 2006 SEGURO SOCIAL (No suspendido) COTIZACION POR EL EMPLEADOR AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES EN EL REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA - No obligación si se cumple los requisitos de pensión anticipada y no se retira del servicio al empleado / SUSPENSION PROVISIONAL - Procedencia En lo que tiene que ver con los numerales 3 y 4 de la Circular 0001 de 2005 proferida por los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social que hacen algunas precisiones en relación con las cotizaciones durante la relación laboral, la Sala considera que se deberá estar a lo resuelto por la Sección Segunda de esta Corporación mediante auto de 19 de marzo de 2009, dentro del expediente 110010325000200800116 00 (2556-2008), en el cual se decretó la suspensión provisional de las expresiones “el empleador está obligado a continuar efectuando las cotizaciones a su cargo mientras dure la relación laboral, por tratarse de afiliados obligatorios al sistema” y “se continuarán realizando las cotizaciones durante la vigencia del vínculo laboral,” contenidas en los numerales

3 y 4 de la Circular Conjunta No. 00001 de 24 de enero de 2005, proferida por los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, en lo que guarda relación con el régimen de prima media con prestación definida, y negarla respecto de las demás expresiones acusadas.

NORMA DEMANDADA: CIRCULAR 0001 DE 2005 MINISTRIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO, MINISTERIO DE PROTECCION SOCIAL (24 de enero). Se esta a lo resuelto en el auto de 19 de marzo de 2009, Radicación 2556-06 que decretó la suspensión parcial

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D. C., cinco (5) de noviembre de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 11001-03-25-000-2009-00090-00(1211-09)

Actor: NORMAN CAÑAVERAL OSPINA Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Se decide la admisión de la demanda de simple nulidad presentada por el señor Norman Cañaveral Ospina contra los artículos 13 y 35 parcial del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el Decreto 758 de abril 11 de 1990; las Circulares No. 521 del 2 de diciembre de 2002 y 2643 del 19 de marzo de 2006 expedidas por el Vicepresidente de Pensiones y el Director Jurídico Nacional del Seguro Social y los numerales 3 y 4

de la Circular Conjunta No. 001 del 24 de enero de 2005 proferida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social. De igual forma, se decide sobre la solicitud de suspensión provisional de las normas citadas por infringir los artículos 25, 48 y 53 de la Carta Política, así como los artículos 17 y 33 de la Ley 100 de 1993, éste último modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

I. ANTECEDENTES El señor Norman Cañaveral Ospina, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 el C.C.A., en demanda presentada el 19 de junio de 2009 y adicionada el 21 de octubre del presente año, solicitó que se declare la nulidad de las siguientes disposiciones:

1. La expresión con subrayas del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios -aprobado por el Decreto 758 del 11 de abril de 1990 y publicado en el Diario Oficial 39393 de 18 de abril de 1990-, que establece: “ARTÍCULO 13. CAUSACIÓN Y DISFRUTE DE LA PENSIÓN POR VEJEZ. La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo”.

2. La expresión con subrayas del artículo 35 del Acuerdo 049 de 1990:

“Artículo 35. FORMA DE PAGO DE LAS PENSIONES POR INVALIDEZ Y VEJEZ.

Las pensiones del Seguro Social se pagarán por mensualidades vencidas, previo el retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso, para que pueda entrar a disfrutar de la pensión. El Instituto podrá exigir cuando lo estime conveniente, la comprobación de la supervivencia del pensionado, como condición para el pago de la pensión, cuando tal pago se efectúe por interpuesta persona”.

3. El texto completo de la Circular No. 521 del 2 de diciembre de 2002, dirigida a: “GERENTE NACIONAL DE ATENCIÓN AL PENSIONADO - GERENTE NACIONAL DE HISTORIA LABORAL Y NÓMINA DE PENSIONADOSGERENTES DE PENSIONES SECCIONALES - COORDINADOR NACIONAL DE

ATENCIÓN AL PENSIONADO - JEFES SECCIONALES DE ATENCIÓN AL

PENSIONADO.

“DE: VICEPRESIDENTE DE PENSIONES Y DIRECTORA JURÍDICA NACIONAL. “REF. FECHA DE CAUSACIÓN DE PENSIONES Y PAGO DE RETROACTIVOS”, documento que obra a folios 5 a 8 del expediente.

4. El texto completo de la Circular No. 2643 del 16 de marzo de 2006, dirigida a:

“VICEPRESIDENTES, DIRECTORES NACIONALES, GERENTE NACIONAL DE

RECAUDO, JEFE DEPARTAMENTO DE AFILIACIÓN Y REGISTRO, JEFE

DEPARTAMENTO NACIONAL DE CONCILIACIÓN, GERENTES SECCIONALES.

“DE: VICEPRESIDENCIA DE PENSIONES - DIRECCIÓN JURÍDICA NACIONAL.

“ASUNTO: MODIFICACIÓN DE LA CIRCULAR CONJUNTA No. 521 de 2002”, documento que obra a folios 9 a 11 del expediente.

5. Numerales 3 y 4 de la Circular Conjunta Número 0001 de 2005, publicada en el Diario Oficial No. 45.815 de febrero 7 de 2005, dirigida a: “Empleadores del sector público y privado y afiliados al Sistema General de Pensiones. “De: Ministros de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social. “Asunto: Alcance de los artículos 17 y 33 (parágrafo 3º) de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 4o y 9o de la Ley 797 de 2003.

“Fecha: Bogotá, D.C., 24 de enero de 2005”. (…) “3. No obstante, si pese a tener satisfechos los requisitos para pensionarse anticipadamente el trabajador decide no hacerlo, el empleador está obligado a continuar efectuando las cotizaciones a su cargo mientras dure la relación laboral, por tratarse de afiliados obligatorios al sistema.

4. La persona que reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez puede pensionarse, o seguir trabajando; en este último evento, por tratarse de afiliados obligatorios al Sistema General de Pensiones conforme lo prevé el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, se continuarán realizando las cotizaciones durante la vigencia del vínculo laboral, con objeto de incrementar el monto de la pensión.

Lo anterior, sin perjuicio de la facultad que tiene el empleador de terminar la

relación laboral invocando como justa causa el cumplimiento de requisitos para acceder a la pensión”.

II. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL En la demanda se solicitó la suspensión provisional de todas las normas acusadas, argumentando lo siguiente: En virtud de lo dispuesto por el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, se encuentra que el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 continúa vigente con la modificación introducida por el Decreto 1406 de 1999, que se refiere al término “retiro” en lugar del término “desafiliación”, pero ambos implicando la desvinculación laboral del trabajador.

El precitado artículo 13 establece la desafiliación, es decir, la desvinculación laboral del trabajador como un requerimiento adicional para que pueda empezar a recibir su pensión, en contravía con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, norma que señala taxativamente los requisitos para la pensión de vejez. La confrontación directa del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, permite ver que el primero contiene un requisito de “desafiliación” que no está contemplado en la norma superior; además, es violatorio de los artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Política. Razones similares expone para sustentar la nulidad del artículo 35 del mismo acuerdo y de las Circulares del Seguro Social acusadas. Respecto de los numerales 3 y 4 de la Circular 0001 de 2005, expone que

infringen el inciso segundo del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, al declarar como afiliados obligatorios a trabajadores que ya cumplieron los requisitos para la pensión y que, en consecuencia, no están obligados a cotizar.

III. CONSIDERACIONES Para decidir sobre la solicitud de suspensión provisional de los actos acusados, se observa lo siguiente: El artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del decreto 2304 de 1989, dispone: “Procedencia de la suspensión: El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los

siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor”.

Como lo establece la norma, para que prospere la medida excepcional de suspensión provisional de un acto administrativo se requiere que de una simple comparación entre el acto acusado con la norma superior invocada aparezca una violación directa, ostensible y manifiesta de ésta. Si para determinar esa violación es necesario realizar un análisis que implique una operación intelectual más compleja que una simple comparación, la solicitud de suspensión provisional no

puede ser decretada, así como tampoco cuando para determinar la infracción legal se debe acudir a un análisis probatorio de los supuestos de hecho. Del cotejo directo entre el precepto de derecho, el acto administrativo y los documentos públicos, si fuere del caso, debe aflorar sin necesidad de detenidos análisis, es decir, por simple comparación, se encuentra el resultado incuestionable de la violación manifiesta de la norma superior. Así lo ha señalado en forma reiterada la jurisprudencia de esta Corporación, como se expresa en el auto del 5 de abril de 2001 de la Sección Tercera, Exp. 19400: “Cuando dicha medida se espera de actos administrativos susceptibles del control de legalidad por la vía de la acción de nulidad prevista en el art. 84 del C.C.A, ha sido reiterada la jurisprudencia en tanto dicha suspensión solo es procedente ‘si además de los requisitos procesales, el acto o los actos acusados son manifiestamente violatorios de una o más normas de jerarquía superior por confrontación directa o prima facie, sin que deba efectuarse el estudio de fondo propio de la sentencia, porque se trata de una medida cautelar que, en cuanto excepcional, es de restrictiva interpretación’[1]. Contrariu sensu, ‘la suspensión no es procedente cuando para poder apreciar la violación de la norma positiva de derecho sea indispensable el estudio de cuestiones de hecho y la estimación de pruebas que deban ser controladas durante el debate y apreciadas en la sentencia’. (Auto junio 8 de 1962)”. La solicitud de suspensión provisional de los actos acusados –artículos 13 y 35

parcial del Acuerdo 049 de 1990 y las Circulares 521 de 2002 y 2643 de 2006 del [ 1 Auto de noviembre 8 de 1974, Sección Primera. En igual sentido se dijo en el auto del 1º de junio de 1977, Sección Cuarta lo siguiente: “La suspensión provisional puede decretarse cuando el acto acusado se oponga flagrantemente a la norma superior que se señala como infringida. La flagrancia es tanto como a primera vista, sin duda, que no requiere circunloquios ni reflexiones profundas, o sea que de la comparación de una y otra norma, colocadas como en doble columna, surge evidentemente la contrariedad”. Seguro Social- (fls. 20-31 y 37-39), se sustenta en la afirmación que los mismos imponen un requisito adicional para otorgar la pensión de vejez, contrariando lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, norma que consagra los requisitos para tener el derecho a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, a saber:

1. Haber cumplido 55 años de edad si es mujer o 60 años si es hombre.

2. Haber cotizado un mínimo del 1000 semanas en cualquier tiempo. A partir del 10 de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.

Sin embargo, a juicio de la Sala, los argumentos expuestos por la parte demandante como fundamento de la medida provisional no son suficientes para

decretar la correspondiente medida, por cuanto, de la simple confrontación de las disposiciones acusadas con los artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Política, así como con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 - modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003no se observa a primera vista la vulneración que amerite su suspensión. El efecto, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se refiere a las condiciones que debe reunir el afiliado para tener derecho a la pensión de vejez, mientras que las normas del Seguro Social acusadas hacen relación al “disfrute” de la referida prestación; lo cual implica que del simple cotejo normativo no se deriva la vulneración de normas superiores que permita decretar la medida solicitada y, por tanto, el estudio de legalidad de las disposiciones que se solicitan ser anuladas corresponde sólo al momento de proferirse la sentencia. En lo que tiene que ver con los numerales 3 y 4 de la Circular 0001 de 2005 proferida por los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social que hacen algunas precisiones en relación con las cotizaciones durante la relación laboral, la Sala considera que se deberá estar a lo resuelto por la Sección Segunda de esta Corporación mediante auto de 19 de marzo de 2009, dentro del expediente 110010325000200800116 00 (2556-2008)1, en el cual se decretó la suspensión provisional de las expresiones “el empleador está obligado a continuar 1 El Consejero ponente de este auto fue el Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Actor: Jorge Octavio Rozo

Valenzuela. efectuando las cotizaciones a su cargo mientras dure la relación laboral, por tratarse de afiliados obligatorios al sistema” y “se continuarán realizando las cotizaciones durante la vigencia del vínculo laboral,” contenidas en los numerales 3 y 4 de la Circular Conjunta No. 00001 de 24 de enero de 2005, proferida por los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, en lo que guarda relación con el régimen de prima media con prestación definida, y negarla respecto de las demás expresiones acusadas. Por las razones que anteceden, se admitirá la demanda, por reunir los requisitos exigidos en los artículos 137 a 142 del C.C.A y se denegará la suspensión provisional solicitada contra los artículos 13 y 35 parcial del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el Decreto 758 de abril 11 de 1990; las Circulares No. 521 del 2 de diciembre de 2002 y 2643 del 19 de marzo de 2006 expedidas por el Vicepresidente de Pensiones y el Director Jurídico Nacional del Seguro Social y, respecto a los numerales 3 y 4 de la Circular Conjunta 0001 de 2005, se dispondrá lo señalado anteriormente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”,

IV. RESUELVE 1) Admítase la demanda instaurada por el ciudadano NORMAN CAÑAVERAL

OSPINA, en ejercicio de la acción de nulidad contra los artículos 13 y 35 parcial del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el Decreto 758 de abril 11 de 1990; las Circulares No. 521 del 2 de diciembre de 2002 y 2643 del 19 de marzo de 2006 expedidas por el Vicepresidente de Pensiones y el Director Jurídico Nacional del Seguro Social y los numerales 3 y 4 de la Circular Conjunta No. 001 del 24 de enero de 2005 proferida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social. 1.1. Notifíquese personalmente al Agente del Ministerio Público. 1.2. Notifíquese personalmente la admisión de esta demanda a los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, así como al Instituto de Seguros Sociales. 1.3. Fíjese el asunto en lista por el término de diez (10) días para los efectos previstos en el artículo 207-5 del C.C.A. 1.4. No hay lugar a señalar suma alguna por concepto de gastos ordinarios del proceso. 1.5. Solicítense los antecedentes administrativos de los actos acusados. 2) Deniégase la suspensión provisional de los artículos 13 y 35 parcial del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios; las Circulares No. 521 del 2 de diciembre de 2002 y 2643 del 19 de marzo de 2006 expedidas por el Vicepresidente de Pensiones y el Director Jurídico Nacional del

Seguro Social. 3) Respecto a los numerales 3 y 4 de la Circular Conjunta No. 001 del 24 de enero de 2005 proferida por los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, estése a lo resuelto por la Sección Segunda del Consejo de Estado en el auto 2556-2008 del 19 de marzo de 2009.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ