CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2010-00041-00(0347-10)-2016

PLIEGO DE CARGOS – Cambio de imputaci(cid:243)n jur(cid:237)dica. Procedencia El legislador le otorg(cid:243) al funcionario de primera instancia la facultad para hacer la modificaci(cid:243)n del pliego de cargos, cuando considerara que estaban reunidos elementos de juicio y de prueba que le permitieran advertir un cambio en la apreciaci(cid:243)n de los hechos o en la calificaci(cid:243)n de la falta. Es claro que el pliego de cargos que le fue formulado a la seæora Diana Marcela GutiØrrez Carrillo se redact(cid:243) con tØrminos que indicaban el carÆcter provisional, es decir aœn no revestido de certeza de las acusaciones que se le hicieron saber en el proceso disciplinario. En efecto, en el cargo que le fue formulado, y que fueron transcritos anteriormente, se acompaæ(cid:243) de las expresiones “provisional” y “pudieron haber incurrido”; de igual manera, la descripci(cid:243)n extensa de las conductas imputadas a la mencionada seæora fue realizada con términos similares: “provisional” y “provisionalmente”; es decir que, la imputaci(cid:243)n no fue formulada en tØrminos de certeza o de hechos comprobados. Al respecto se debe afirmar, enfÆticamente, que en ningœn momento se vari(cid:243) el fundamento factico por parte del Procurador Regional de Cundinamarca, ya que los hechos materia de investigaci(cid:243)n siempre fueron los mismos, los cuales, estÆn relacionados justamente con las posibles

irregularidades que se cometieron por la ocupaci(cid:243)n del apartamento 302 ubicado en la Calle 74 No. 1-08 Edificio el Rosal de San Jorge, en la ciudad de BogotÆ, durante el mes de abril de 2003 a mayo de 2004 aprovechÆndose de su condici(cid:243)n de gerentes de la Inmobiliaria de Cundinamarca.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 165

PROCEDIMIENTO VERBAL EN EL PROCESO DISCIPLINARIO – Procedencia. Eventos El procedimiento verbal se aplicarÆ en los siguientes casos: i) cuando el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisi(cid:243)n de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecuci(cid:243)n de la conducta; ii) cuando exista confesi(cid:243)n; iii) cuando la falta sea leve; iii) cuando se trate de faltas grav(cid:237)simas contempladas en el art(cid:237)culo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 del C(cid:243)digo Disciplinario (cid:218)nico; (cid:243), iv) en todo caso, y cualquiera que fuere el disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisi(cid:243)n de apertura de investigaci(cid:243)n estuvieran dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citarÆ a audiencia. Con fundamento en lo

anterior, para la Sala, no hay duda de que se contaba con los suficientes requisitos sustanciales para citar a Audiencia, ya que, de un lado, se estaba investigando las posibles irregularidades que se cometieron con la ocupaci(cid:243)n del apartamento 302 del Edificio San Jorge ubicado en la Calle 74 No. 1-08 en BogotÆ, el cual se encontraba bajo la administraci(cid:243)n de la Inmobiliaria de Cundinamarca; y de otro, se comprob(cid:243) que la disciplinada estaba viviendo en dicho inmueble y que aœn era funcionaria de la Gobernaci(cid:243)n de Cundinamarca; en ese sentido, no hay lugar a afirmar que no existe nexo causal para adelantar la investigaci(cid:243)n por el procedimiento verbal.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 175

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

BogotÆ D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 11001-03-25-000-2010-00041-00(0347-10)

Actor: DIANA MARCELA GUTIERREZ CARRILLO.

Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION

Referencia: ACCI(cid:211)N DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: SANCI(cid:211)N DESTITUCI(cid:211)N / VARIACI(cid:211)N DEL CARGO IMPUTADO /

PROCESO DISCIPLINARIO VERBAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRINCIPIO DE TIPICIDAD Y DE LA PRESUNCI(cid:211)N DE INOCENCIA.

Decisi(cid:243)n: NIEGA LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

Instancia: (cid:218)NICA – DECRETO 01 DE 1984

Ha venido el proceso de la referencia con informe de la Secretar(cid:237)a de la Secci(cid:243)n Segunda fecha 11 de septiembre de 2015, y cumplido el trÆmite previsto en los art(cid:237)culos 207 a 211 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo1, procede la Sala a dictar sentencia una vez verificado que no hay circunstancias que invaliden la actuaci(cid:243)n procesal o sean constitutivas de nulidades que puedan afectar o viciar el proceso.

I. ANTECEDENTES La demanda y sus fundamentos Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho2, la seæora Diana Marcela GutiØrrez Carrillo, solicit(cid:243) la nulidad del Fallo disciplinario de primera instancia de fecha 28 de febrero de 2006, por medio del cual el Procurador Regional de Cundinamarca, la sancion(cid:243) con destituci(cid:243)n del cargo de Secretaria Privada de la Gobernaci(cid:243)n de Cundinamarca e inhabilidad general por el tØrmino de diez (10) aæos; y, el Fallo de Segunda Instancia proferido por la Procuradora

1 DECRETO 01 DE 1984. Art(cid:237)culo 207, auto admisorio de la demanda. Art(cid:237)culo 208, aclaraci(cid:243)n o correcci(cid:243)n de la demanda. Art(cid:237)culo 209, per(cid:237)odo probatorio. Art(cid:237)culo 210, traslados para alegar. Art(cid:237)culo 211, registro del proyecto de fallo. 2 C(cid:211)DIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, art(cid:237)culo 85. Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa que confirm(cid:243) el anterior acto administrativo. Como consecuencia de lo anterior y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, el apoderado de la actora solicit(cid:243) en su favor el levantamiento de inhabilidad general para ejercer cargos pœblicos que fue impuesta por la Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n por el tØrmino de 10 aæos. Para una mejor compresi(cid:243)n del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situaci(cid:243)n fÆctica presentada por el apoderado de la parte demandante, as(cid:237): Seæal(cid:243) el abogado de la actora, que Østa se desempeæ(cid:243) como Secretaria Privada del Despacho del Gobernador de Cundinamarca desde el 1” de enero de 2004 hasta el 24 de marzo de 2006, pero que fue encargada de manera temporal de la Gerencia de la Inmobiliaria de Cundinamarca a partir del 5 de enero de 2004 hasta el 1” de febrero del mismo aæo.

Afirm(cid:243) que mediante contrato interadministrativo, la Direcci(cid:243)n Nacional de Estupefacientes acord(cid:243) con la Inmobiliaria de Cundinamarca que algunos de los bienes incursos en procesos de extinci(cid:243)n de dominio bajo su responsabilidad, ser(cid:237)an administrados por Østa. El prop(cid:243)sito de ese convenio ser(cid:237)a la gesti(cid:243)n de los arrendamientos y sus actividades conexas, a fin de alcanzar el auto sostenimiento de los bienes incautados por la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, as(cid:237) como obtener ingresos por su comercializaci(cid:243)n. Indic(cid:243) que dentro de los inmuebles administrados por la Inmobiliaria Cundinamarquesa, estaba el apartamento 302 ubicado en la calle 74 No. 108 de BogotÆ; inmueble que fue recibido mediante acta de entrega suscrita por la Direcci(cid:243)n Nacional de Estupefacientes, el 30 de octubre de 2003. Coment(cid:243) que a pesar de que este inmueble no contaba con ningœn avalu(cid:243) comercial, fue ofrecido a partir del 28 de enero de 2004 en la pÆgina de internet "www.metrocuadrado.com" con un precio de renta de $3.840.000 mensuales, mÆs la cuota de administraci(cid:243)n de $291.000. Posteriormente, por solicitud del Ærea comercial de la Inmobiliaria, se present(cid:243) el debido avalœo comercial del apartamento, el cual arroj(cid:243) un valor de $850.000 para el canon de arrendamiento, dadas las especiales caracter(cid:237)sticas aquella vivienda, por

estar afectado por el estigma de ser un inmueble sometido a extinci(cid:243)n de dominio. Expres(cid:243) que el 15 de marzo de 2005, el Procurador Regional de Cundinamarca inicio una indagaci(cid:243)n preliminar atendiendo la noticia period(cid:237)stica del Diario el Tiempo, publicada el 7 de marzo del mimo aæo, y en el cual daba a conocer que dos funcionarias de la Gobernaci(cid:243)n del Departamento de Cundinamarca, ocupaban un inmueble que hab(cid:237)a sido entregado por parte de la Direcci(cid:243)n de Nacional de Estupefacientes a la Inmobiliaria de Cundinamarca para su administraci(cid:243)n y comercializaci(cid:243)n. Para tal efecto, se orden(cid:243) la prÆctica de pruebas, destinadas a aclarar si la conducta de Diana Marcela GutiØrrez Carrillo, Eliana Carrillo Vizca(cid:237)no y Claudia Luc(cid:237)a ChillÆn Reyes, quienes fueron gerentes en ese entonces de la Inmobiliaria de Cundinamarca, configuraban alguna falta disciplinaria. Agreg(cid:243) que el 3 de mayo de 2005, el Procurador Regional de Cundinamarca la cit(cid:243) a audiencia, por cuanto consider(cid:243) que, de los elementos de prueba recaudados, se pod(cid:237)a demostrar la existencia de la falta disciplinaria contenida en el art(cid:237)culo 8 numeral 1 literal f) de la ley 80 de 19933, adicionalmente le indici(cid:243) que el procedimiento adecuado ser(cid:237)a el verbal y que

la falta provisional ser(cid:237)a grave a t(cid:237)tulo de dolo. Enunci(cid:243) que mediante Auto de 22 de septiembre de 2005 el Procurador Regional de Cundinamarca tom(cid:243) la determinaci(cid:243)n de variarle los cargos imputados, por considerar que la falta disciplinaria por la que deb(cid:237)a responder no era la establecida en el art(cid:237)culo 8 numeral 1 literal f) de la Ley 80 de 1993, sino la seæalada en el art(cid:237)culo 8 numeral 2 literal a), la cual establece que no podr(cid:237)an participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva quienes desempeæaron funciones en el nivel directivo en el aæo inmediatamente posterior a su retiro; conducta se encontraba enlistada como falta grav(cid:237)sima en el art(cid:237)culo 48 numeral 17 de la Ley 734 de 2002, por existir un conflicto de intereses. 3 “(…) Son inhÆbiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales: (…) f) Los servidores públicos (…)”. Concluy(cid:243) aduciendo que el 28 de febrero de 2006, la Procuradur(cid:237)a Regional de Cundinamarca profiri(cid:243) el fallo de primera instancia, en el que se le impuso la sanci(cid:243)n de destituci(cid:243)n del cargo junto con la inhabilidad para desempeæar cargos pœblicos por el tØrmino de 10 aæos; decisi(cid:243)n que fue apelada y que

fue confirmada por parte de la Procuradur(cid:237)a Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa el 21 de marzo de 2006. Normas violadas y concepto de violaci(cid:243)n El apoderado de la parte demandante seæal(cid:243) como violadas las siguientes disposiciones: Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, art(cid:237)culos 15, 25, 29 y 40 numeral 7; C(cid:243)digo Disciplinario (cid:218)nico, art(cid:237)culos 4o, 6o, 9o, 17, 19, 20, 21, 150 a 175. Como concepto de violaci(cid:243)n el apoderado del actor seæal(cid:243): Desconocimiento del debido proceso. Esto por cuanto le fue modificada de manera intempestiva el cargo y el fundamento fÆctico; espec(cid:237)ficamente, porque la Procuradur(cid:237)a Regional de Cundinamarca la llam(cid:243) a declarar en audiencia de cargos por medio del Auto del 3 de mayo de 2005, para responder por la posible comisi(cid:243)n de la falta estipulada en el art(cid:237)culo 50 de la ley 734 de 2002, al haber arrendado un bien inmueble que estaba bajo la administraci(cid:243)n de la Inmobiliaria de Cundinamarca, estando inhabilitada por virtud del literal f) del numeral 1 del art(cid:237)culo 8o de la ley 80 de 1993; y posteriormente, en Auto de 22 de septiembre de 2005 esta situaci(cid:243)n cambi(cid:243) cuando se le indic(cid:243) que estaba siendo investigada por el conflicto de

intereses al haberse desempeæado como gerente de la citada Inmobiliaria durante la Øpoca anterior a la fecha de suscripci(cid:243)n del contrato, y que por ello, le era atribuible las faltas del art(cid:237)culo 8 numeral 2 literal a) de la ley 80 de 1993. En sustento de lo anterior, transcribi(cid:243) un aparte del Fallo de primera instancia en el que se le indic(cid:243) que la falta en que incurri(cid:243) no fue la inhabilidad contenida en el art(cid:237)culo 8 numeral 1” literal f de la ley 80 de 1993, sino en conflicto de intereses por haberse desempeæado como gerentes de la Inmobiliaria Cundinamarquesa durante la Øpoca anterior a la fecha de suscripci(cid:243)n del contrato, y que por ello, las faltas se tipificaban en el art(cid:237)culo 8 numeral 2 literal a) de la ley 80 de 1993. Bajo ese contexto consider(cid:243) que eran otros los elementos a probar en el proceso: i) la calidad del trabajo que tuvieron las investigadas en Øpoca anterior al tiempo de la celebraci(cid:243)n del contrato de arrendamiento en cuesti(cid:243)n, ii) la existencia de un contrato de arrendamiento suscrito por un tercero, iii) las posibles actuaciones irregulares que cometieron las investigadas en el ejercicio de sus anteriores cargos, dirigidas a lograr suscribir el contrato y iv) la supuesta realidad contractual, es decir, que las verdaderas arrendatarias eran mis poderdantes y no el contratista. Procedimiento adelantado de manera indebida. La Procuradur(cid:237)a General

de la Naci(cid:243)n encauz(cid:243) indebidamente la investigaci(cid:243)n, concretamente, el proceso verbal4 establecido en los art(cid:237)culos 175 y siguientes de la Ley 734 de 2002, pues se debi(cid:243) emplear al presente caso el proceso ordinario, pues si bien el citado art(cid:237)culo establece unos requisitos para citar a audiencia, resulta que no exist(cid:237)an las suficiente pruebas que permitieran al funcionario de conocimiento formular pliego de cargos, ya que no estaba "objetivamente demostrada la falta" ni exist(cid:237)a prueba que comprometiera su responsabilidad. Adicionalmente indic(cid:243) que no se demostr(cid:243) el nexo causal existente entre los hechos que demostraban la supuesta realidad del contrato de arrendamiento y sus conductas, como para que se adelantara el proceso disciplinario por el rito verbal. Utilizaci(cid:243)n de una prueba il(cid:237)cita para endilgar responsabilidad. Indic(cid:243) que la versi(cid:243)n libre de la seæora Claudia Luc(cid:237)a ChillÆn Reyes, que recibi(cid:243) el ente investigador sin la exigencia de prestar juramento, fue utilizada para culparla de realizar los supuestos actos preparatorios del contrato de arrendamiento; pues ademÆs de que no era posible tenerla en cuenta puesto que era una implicada mÆs dentro del proceso, es una flagrante violaci(cid:243)n de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso. 4 En el caso del proceso verbal, su objetivo es encauzar una clase especial de procesos, a saber, aquellos en que el sujeto sea sorprendido en flagrancia, haya reconocido su culpabilidad4, sea

acusado de cometer una falta de grav(cid:237)sima, o que el sumario cuente con los atributos requeridos para emitir el pliego de cargos. De ah(cid:237) su mayor celeridad y flexibilidad, pues tiene como presupuesto un cierto grado de certeza sobre el resultado del juicio de responsabilidad. En sentido contrario, en el proceso ordinario no se supone nada, ni se cuenta con indicios fuertes de la atribuibilidad de la falta, por eso es el especial cuidado en brindar la mayor cantidad posible de oportunidades y mecanismos de defensa. Desconocimiento del principio de tipicidad. Manifest(cid:243) que el numeral 17 del art(cid:237)culo 48 de la Ley 734 de 2002 es un tipo disciplinario incompleto, por lo cual se requiere de otra norma para poder encontrar la conducta que se castiga, en este caso, el art(cid:237)culo 40 de la misma ley5; siendo as(cid:237) se tiene que, de un lado, no se demostr(cid:243) que hubiera actuado en la celebraci(cid:243)n del contrato de arrendamiento favoreciendo al seæor Alonso Morales y por ello su conducta no ser(cid:237)a t(cid:237)pica; y de otro, la falta que le fue endilgada no le era aplicable, porque este contrato no es de derecho pœblico, pues en estos contratos la administraci(cid:243)n y los servidores pœblicos actuaron como particulares6. Agreg(cid:243) que si bien se prob(cid:243) que el inmueble fue ofrecido originalmente por un canon de $3.840.000 y la existencia de un avalœo en donde se estim(cid:243) su precio de arriendo, no se prob(cid:243) el nexo causal entre su gesti(cid:243)n y estos

hechos en particular. En s(cid:237)ntesis no se evidencia el suficiente material probatorio que demuestre su responsabilidad dentro de los hechos endilgados. Consider(cid:243) que la valoraci(cid:243)n de las pruebas allegadas en debida forma al proceso disciplinario, se efectu(cid:243) con Ænimo manifiestamente adverso a su inocencia; primero, porque el inmueble se ofreci(cid:243) con un valor alto como canon de arrendamiento en internet y el operador disciplinario acogi(cid:243) ese precio como el œnico y acertado; y segundo, puesto que se dedujo del hecho de que el arrendatario era un profesional independiente, que no pod(cid:237)a pagar el valor del canon. Contestaci(cid:243)n de la demanda7 5 “(…) Art(cid:237)culo 40. Conflicto de intereses. Todo servidor pœblico deberÆ declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interØs particular y directo en su regulaci(cid:243)n, gesti(cid:243)n, control o decisi(cid:243)n, o lo tuviere su c(cid:243)nyuge, compaæero o compaæera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho. (…)”. 6 Seæal(cid:243) que no hab(cid:237)a necesidad de contratar por intermedia persona o de utilizar su autoridad para encaminar la decisi(cid:243)n de la administraci(cid:243)n. 7 Folios 550 a 561 del expediente. La Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, mediante apoderada, contest(cid:243) la

demanda oponiØndose a las pretensiones del libelo con los argumentos que se resumen a continuaci(cid:243)n: Seæal(cid:243) que la valoraci(cid:243)n de los medios de prueba realizada por el operador disciplinario dentro del proceso adelantado contra el actor se ajust(cid:243) a las reglas de la sana cr(cid:237)tica, la l(cid:243)gica y la tØcnica dentro de un esquema de libre convicci(cid:243)n y la cual dio como resultado su responsabilidad en la infracci(cid:243)n disciplinaria imputada. Afirm(cid:243) que el actor pretende revivir el debate jur(cid:237)dico adelantado al interior del proceso disciplinario, desconociendo que el objeto de la jurisdicci(cid:243)n de lo contencioso administrativo es asegurar que las decisiones administrativas respeten el ordenamiento jur(cid:237)dico y no servir de tercera instancia. Coment(cid:243) que la variaci(cid:243)n de cargos se debi(cid:243) claramente al aporte de pruebas sobrevinientes que precisaron los motivos y fundamentos jur(cid:237)dicos de la censura, las cuales establecieron que la disciplinada no era una contratista sino que ocupaba un alto cargos en la Gobernaci(cid:243)n de Cundinamarca y habitaba en el apartamento administrado por la instituci(cid:243)n que hab(cid:237)a gerenciado. Finalmente propuso las siguientes excepciones: legalidad de los actos administrativos acusados, ya que los actos mediante los cuales se declar(cid:243) responsable disciplinariamente a la demandante, se profirieron con sujeci(cid:243)n

a las normas existentes y dentro del Proceso Contencioso Administrativo no logr(cid:243) desvirtuarlos, raz(cid:243)n por la cual deben desestimarse las sœplicas de la demanda; y, la excepci(cid:243)n innominada o genØrica, para que de acuerdo con el criterio del Juez Contencioso Administrativo y con arreglo a las normas aplicables, en el evento en que se encuentren probados en el trÆmite judicial hechos constitutivos de excepci(cid:243)n, se declaren en la sentencia Alegatos de conclusi(cid:243)n La parte demandante no present(cid:243) escrito de conclusi(cid:243)n. La parte demandada8. Seæal(cid:243) que la actuaci(cid:243)n desplegada en sede disciplinaria se llev(cid:243) con sujeci(cid:243)n a las normas aplicables para el caso y atendiendo el debido proceso y el derecho a la defensa, sin que las decisiones cuestionadas puedan enmarcarse dentro de una decisi(cid:243)n infundada y basada en interpretaciones normativas y probatorias irracionales. Dijo que la carga argumentativa y probatoria para quien alega la ilegalidad del acto administrativo sancionatorio es mayor, y por tanto, en este caso a la demandante le corresponde el deber procesal de brindarle al juez razones jur(cid:237)dicas y/o probatorias suficientes que permitan efectuar una confrontaci(cid:243)n justificada, justificada conforme a la jurisprudencia, del acto frente a las normas que se invocan como violadas. Expres(cid:243) que tanto el Fallo de primera, como el de segunda instancia, realizaron una juiciosa valoraci(cid:243)n ajustada a las reglas de la sana cr(cid:237)tica, y se

destaca como los hechos que se atribuyen a la demandante si resultaron probados. Concepto del Ministerio Pœblico9 El agente del Ministerio Pœblico solicit(cid:243), dentro del concepto rendido en este proceso, negar a las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: Indic(cid:243) que las pruebas son contundentes en demostrar la responsabilidad de la disciplinada, pues el s(cid:243)lo hecho de haber habitado el apartamento que fuera arrendado a un tercero, por un precio menor al publicitado, permite inferir que la posici(cid:243)n que tuvo como gerente encargada de la Inmobiliaria de Cundinamarca, le imped(cid:237)a no solo Øticamente, sino legalmente aprovecharse de esas circunstancias para su beneficio. Adujo que la demandante no pod(cid:237)a contratar directamente o a travØs de terceros un inmueble que se encontraba bajo la administraci(cid:243)n de una 8 A folios 632 a 638 del expediente. 9 Folios 640 a 645 del expediente. instituci(cid:243)n descentralizada del Departamento de Cundinamarca de la cual fue su Gerente, la norma que se le cit(cid:243) como infringida es muy clara sobre ello. En relaci(cid:243)n con la presunta vulneraci(cid:243)n al debido proceso por haberse variado el cargo asegur(cid:243) que la ley lo permite, puesto que en un proceso, cualquiera que sea, judicial o administrativo, las pruebas aportadas llevan a la conformaci(cid:243)n de la certeza de ocurrencia de los hechos, por ello, en las

diligencias administrativas disciplinarias en las que se culmina con la atribuci(cid:243)n de responsabilidad y la imposici(cid:243)n de una sanci(cid:243)n, el legislador previ(cid:243) la posibilidad de cambiar la imputaci(cid:243)n, pues de esta forma la misi(cid:243)n entregada a los operadores disciplinarios no defraudarÆ al Estado ni a los conciudadanos, que esperan de la vigilancia en esa materia, efectividad y contundencia frente a los empleados pœblicos que se salen de sus mÆrgenes de acci(cid:243)n para beneficiarse directamente o hacerlo para terceros y, eso se logra mediante el establecimiento de la verdad real, como ocurri(cid:243) en el proceso disciplinario demandado. Al respecto sostuvo que, en el caso de la demandante, la propia autoridad disciplinaria se fundament(cid:243) en que variaba la imputaci(cid:243)n en atenci(cid:243)n a la prueba sobreviniente y, no lo hizo en forma total, la descripci(cid:243)n de la conducta fue bÆsicamente la misma, pero advirti(cid:243) simplemente que la accionante se encontraba en ejercicio de la funci(cid:243)n pœblica relacionada con el asunto investigado y pas(cid:243) el reproche de inhabilidad a incompatibilidad; pero en tØrminos concretos la conducta fue la misma.

II. CONSIDERACIONES Antes de formular el problema jur(cid:237)dico, observa la Sala que la Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n propuso en la contestaci(cid:243)n de la demanda como excepción la “legalidad de los actos administrativos acusados”, en la cual se

argumenta que estos se expidieron con sujeci(cid:243)n a las normas existentes. Sobre el particular en reiteradas ocasiones la Sala10 ha seæalado que tales razonamientos llevan la discusi(cid:243)n al problema jur(cid:237)dico principal, lo cual exige 10 CONSEJO DE ESTADO, Secci(cid:243)n Segunda, Subsección “B”. Consejera Ponente: Dra. Bertha Luc(cid:237)a Ram(cid:237)rez de PÆez. Sentencia 21 de marzo de 2013. Ref: Expediente N(cid:176) 11001-0325-000-2012-00022-00. N(cid:176) Interno: 0083-2012. Autoridades Nacionales. Actor: EliØcer Yepes SÆnchez. al Juzgador determinar si los cargos planteados por el demandante pretenden una revisi(cid:243)n adicional de los argumentos ventilados en el trÆmite administrativo o por el contrario expresan verdaderos defectos sustanciales o procedimentales ocurridos en el proceso disciplinario, siendo necesario su estudio con los planteamientos de fondo de la demanda. En este orden de ideas, la referida excepci(cid:243)n de fondo, no fue estructurada como un verdadero medio de defensa procesal que permita enervar las pretensiones de la demanda sin tener que entrar al estudio de los cargos, sino que deben tomarse como parte del razonamiento de la defensa al analizar los argumentos del demandante, es decir, al momento de resolver el problema jur(cid:237)dico. Lo anterior no quiere decir que la Sala desecharÆ u omitirÆ el estudio de los razonamientos expuestos por la Entidad Demandada en esta excepci(cid:243)n, sino

que por las razones indicadas, serÆn objeto de estudio al resolver los cargos planteados por el demandante. Por otra parte la Sala no encuentra configurado ningœn medio exceptivo adicional que deba declarar de oficio, motivo por el cual, procederÆ a decidir el fondo de la litis. Planteamiento del problema jur(cid:237)dico Atendiendo a los argumentos planteados por las partes demandante y demandada corresponde a la Sala establecer: ii) si a la seæora Diana Marcela GutiØrrez se vulner(cid:243) el debido proceso por variar el cargo que le fue imputado en la audiencia de cargos; ii) si el procedimiento adelantado dentro del proceso disciplinario fue el adecuado; y, iii) si se le desconoci(cid:243) el principio de tipicidad y la presunci(cid:243)n de inocencia. Para el efecto, la Sala expondrÆ por orden de importancia los aspectos regulativos generales de cada uno de los problemas jur(cid:237)dicos para luego con base en ellos resolver los cargos presentados por la demandante.

2.1. RESOLUCI(cid:211)N DEL PRIMER PROBLEMA JUR˝DICO

RELACIONADO CON LA VULNERACI(cid:211)N DEL DEBIDO PROCESO POR

VARIAR EL CARGO Y EL FUNDAMENTO F`CTICO.

Dado que la actora seæal(cid:243) que le fue variado el cargo y el fundamento factico, pues la Procuradur(cid:237)a Regional de Cundinamarca llam(cid:243) a la seæora Diana Marcela GutiØrrez Carrillo a responder por haber arrendado un bien inmueble que ten(cid:237)a bajo su administraci(cid:243)n la Inmobiliaria de Cundinamarca,

estando inhabilitada por virtud del literal f) del numeral 1 del art(cid:237)culo 8o de la ley 80 de 1993, y posteriormente, en Audiencia de 22 de septiembre de 2005, la anterior calificaci(cid:243)n cambi(cid:243) en la medida en que se le indic(cid:243) que estaba siendo investigada por el conflicto de intereses, y que por ello, le era atribuible las faltas del art(cid:237)culo 8 numeral 2 literal a) de la ley; para el efecto la Sala considera necesario para resolver este cargo, abordar los siguientes temas: i) de la posibilidad de variar el cargo, y ii) el anÆlisis del cargo. i) De la factibilidad de realizar una variaci(cid:243)n al pliego de cargos y el fundamento fÆctico. Sobre el particular se tiene que, el inciso 5” del art(cid:237)culo 165 de la Ley 734 de 2002, prevØ la factibilidad de variar el pliego de cargos antes de proferir el fallo de primera instancia en los siguientes tØrminos: “(…) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El pliego de cargos podrá ser variado luego de concluida la prÆctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o œnica instancia, por error en la calificaci(cid:243)n jur(cid:237)dica o por prueba sobreviniente. La variaci(cid:243)n se notificarÆ en la misma forma del pliego de cargos y de ser necesario se otorgarÆ un tØrmino prudencial para solicitar y practicar otras pruebas, el cual no podrÆ exceder la mitad del fijado para la actuaci(cid:243)n original.11

(…)”. En Sentencia C-1076 de 2002, al revisar la disposici(cid:243)n, la Corte Constitucional precis(cid:243)12: 11 Mediante Sentencia C-037 de 28 de enero de 2003, Magistrado Ponente Dr. `lvaro Tafur Galvis, la Corte Constitucional declar(cid:243) que se estuviera a lo resuelto en la Sentencia C-1076-02. 12 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-1076/02, Demanda de inconstitucionalidad contra los art(cid:237)culos 39 numeral 1”; 46 inciso 1” y 2”; 47 numeral 1”, literal i) y numeral 2” literal e); 48, numerales 4”, 5” literal a), 6”, 7”, 9”, 19 y parÆgrafo 2”; 49; 51; 53, incisos 1” y 2”; 54 numeral 3”, inciso 2”; 55, parÆgrafo 1”, 61, numeral 4”; 88; 93; 108; 119 inciso 2”; 124; 143 numeral 1”; 150, inciso 5” y parÆgrafo 2”; 158; 159; 160; 165; 171, inciso 1”; 173; 175 incisos 2” y 4”; 177 inciso 1”; 194; 206 y 213, todos parciales de la Ley 734 de 2002 “Por la cual se expide el C(cid:243)digo Disciplinario Único”, M. P. Dra. Clara InØs Vargas HernÆndez. “(…) En primer lugar, la calificación que se realiza en el pliego de cargos es

provisional, y es de su esencia que as(cid:237) sea. En efecto, la finalidad del proceso disciplinario es la de esclarecer lo ocurrido, buscar la verdad real y formular un reproche en tal sentido. De lo anterior se desprende que el funcionario o corporaci(cid:243)n a cuyo cargo se encuentra la decisi(cid:243)n final debe e