CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2010-00065-00(0686-10)-2017

RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS MIEMBROS DEL CONGRESO Y LA FUERZA PÚBLICA - Competencia El Congreso de la República, en ejercicio de su competencia principal de hacer las leyes, tiene el deber constitucional de estatuir el marco general, los objetivos y directrices que orientarán al Presidente de la República para establecer el régimen salarial y prestacional de los distintos servidores públicos del Estado, y dentro de estos, los adscritos a la Fuerza Pública. A fin de proferir el mencionado régimen salarial y prestacional, tanto el órgano legislativo como el ejecutivo nacional, desarrollan una competencia concurrente, la cual permite que el Congreso actúe, en primer término, trazando una línea general, para que luego el Presidente dentro del marco por este diseñado, lo proceda a dotar de contenido. De esta forma, a través de una “ley marco o cuadro” el Congreso fija las pautas y criterios generales que guían la forma en que habrá de regularse la materia, correspondiéndole al Presidente de la República el desarrollo de tales parámetros por medio de decretos. NOTA DE RELATORIA: Corte Constitucional, sentencia C-101-2003, M.P., Jaime Córdoba Triviño.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 150 NUMERAL 19 / LEY 4 DE 1992 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 217 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279

RÉGIMEN PRESTACIONAL ESPECIAL DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA

PÚBLICA - Fundamento El establecimiento por el legislador de un régimen prestacional especial para los integrantes de la Fuerza Pública, encuentra su razón de ser habida cuenta del riesgo latente que envuelve la función pública que desarrollan, aparejado de la diversidad de vínculos jurídicos a los que se refiere el artículo 123 de la Carta Política para acceder a la función pública y que conducen a una distinta nominación del empleo, de la categoría del servidor y de la naturaleza de sus funciones.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 123

SUBSIDIO FAMILIAR - Definición / SUBSIDIO FAMILIAR - Naturaleza jurídica El subsidio familiar se considera como una prestación propia del régimen de seguridad social. La Corte Constitucional en Sentencia C-508 de 1997, puso de presente que, de acuerdo con su desarrollo legislativo, en Colombia, el subsidio familiar se puede definir como una prestación social legal de carácter laboral y, desde el punto de vista del empleador, es una obligación que la ley le impone. De tal manera que ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar.

FUENTE FORMAL: LEY 21 DE 1982

SUBSIDIO FAMILIAR - Modalidades A partir de esta definición legal (Ley 21 de 1982), se constituyeron tres modalidades de subsidio familiar a saber: en dinero, en especie y en servicios. El subsidio en dinero es “la cuota monetaria que se paga por cada persona a cargo

que dé derecho a la prestación”; el subsidio en especie es “el reconocimiento de alimentos, vestidos, becas de estudio, textos escolares, drogas y demás frutos o géneros diferentes al dinero que determine la reglamentación (...)”, y el subsidio en servicios es “aquél que se reconoce a través de la utilización de obras y programas sociales que organicen las Cajas de Compensación Familiar (...)”. SUBSIDIO FAMILIAR DE LOS SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES / RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL ESPECIAL Las disposiciones (…) que establecen la regulación ordinaria de esta prestación social (subsidio familiar), no resultan ser aplicables respecto de los integrantes de la Fuerza Pública, pues como ya se ha explicado, el régimen salarial y prestacional de los soldados e infantes de marina profesionales es de carácter especial, requiriendo, por ende, para la implementación del subsidio de una normativa particular, como en efecto se consagró en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

FUENTE FORMAL: LEY 633 DE 2000 / LEY 789 DE 2002 / DECRETO 1794 DE 2000 - ARTÍCULO 11

OTORGAMIENTO DE LA FACULTAD EXTRAORDINARIA - Requisitos / FACULTAD EXTRAORDINARIA - Límites Para prevenir eventuales abusos en el ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas, el constituyente de 1991 estableció precisos requisitos para su otorgamiento: (a) solicitud expresa del Gobierno Nacional, proscribiendo la iniciativa parlamentaria; (b) termino máximo de seis meses para habilitación; (c) aprobación con mayoría absoluta para su otorgamiento; (d) posibilidad del

Congreso para que mediando su iniciativa se modifique en todo momento los decretos dictados por el gobierno en ejercicio de las facultades; (e) fundamentar la solicitud en la “necesidad” o “conveniencia pública”; (f) precisar y delimitar el alcance de las facultades conferidas, y (g) limitación material de su ejercicio, no permitiéndose para la expedición de códigos, ni para el decreto de impuestos, temas materia de leyes estatutarias y orgánicas, ni las previstas en el numeral 19 y 20 del artículo 150 de la Constitución Política. Debido entonces a que las facultades extraordinarias deben ser precisas en su materia y limitadas temporalmente, el Presidente de la República solamente puede regular mediante decretos con fuerza de ley de manera específica aquellos asuntos para los cuales ha sido habilitado. NOTA DE RELATORIA: Corte Constitucional, sentencias C510-1992; C-511-1992; C-1028-2002; C-097-2003 PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD - Implicaciones El mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección de un derecho social existe prima facie la presunción de inconstitucionalidad de todo retroceso y la necesidad de realizar un juicio de constitucionalidad más severo en el caso de que se presenten legislaciones regresivas de éstos derechos. TEST DE PROPORCIONALIDAD EN EL PRINCIPIO DE NO REGRESIVIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES / JUICIO DE IGUALDAD – Pasos / TRATADOS INTERNACIONALES - Aplicación Conforme lo ha precisado el Tribunal Constitucional, el test de proporcionalidad en

materia de regresividad de los derechos sociales ha utilizado los tres pasos que se plantean en el juicio de igualdad, es decir: a) el principio de idoneidad, que consiste en verificar si la medida regresiva tiene un fin constitucionalmente legítimo y un presupuesto constitucional que la justifique; b) el presupuesto de la necesidad, en donde se valora si de todas las medidas posibles, la que escogió el legislador es la menos regresiva; y c) la proporcionalidad, en sentido estricto que consiste en confrontar el principio de no regresividad con otros principios constitucionales como la garantía de sostenibilidad del sistema o los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia cuando se trata de valorar el sistema de seguridad social, para establecer si en el caso concreto se presenta un mayor menoscabo del principio de progresividad frente al principio constitucional que se enfrenta a éste. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, sentencia de 14 de diciembre de 2011, Rad. 2005-00244, C.P., Carlos Arturo Orjuela Góngora; de 10 de octubre de 2013, rad. 2008-00244; de 17 de octubre de 2014, rad. 2012-0114, M.P. Jesús Marino Ospina M., corte Constitucional 038-04, M.P. Eduardo Montealegre L.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 400 / PACTO

INTERNACIONAL DE DERECHO ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES,

PRINCIPIO DE LIMBURGO DE 1987 / DIRECTRICES DE MAASTRICHT DE

1997/ OBSERVACIONES GENERALES DEL COMITÉ INTERNACIONAL DE

DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES DE NACIONES

UNIDAS / CONVENIO AMERICANO DE DERECHOS HUMANOS O PACTO DE

SAN JOSE / PROTOCOLO DE SAN SALVADOR TEST DE NO REGRESIVIDAD / JUICIO DE RAZONABILIDADParalelo Es inevitable realizar, respecto del “test de no regresividad” que ha planteado la Corte Constitucional, un paralelo con el juicio de razonabilidad, de manera que: el bloque de constitucionalidad fija al Estado “una limitación absoluta radicada en el cumplimiento del contenido mínimo esencial del derecho, similar a la prohibición de afectar “la naturaleza” o “sustancia” del derecho, y le exige, para poder justificar la medida, la demostración de un fin legítimo” cual es “la mejora del estado de goce de la totalidad de los derechos establecidos por ese instrumento, de las razones estrictas para la justificación de la necesidad de la medida”, a partir de “la evaluación cuidadosa de alternativas y la consideración del máximo de los recursos disponibles antes de adoptar la medida”. A lo que puede sumarse, “a partir de los requisitos generales de justificabilidad de la restricción de derechos humanos, el examen de la proporcionalidad de la medida adoptada”. PRINCIPIO DE NO REGRESIVIDAD / DERECHOS ADQUIRIDOS / EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS Toda modificación legal de carácter regresivo debe presumirse prima facie como inconstitucional. Sin embargo, se debe diferenciar si la modificación trata de un derecho adquirido o consolidado o si trata de una mera expectativa. En el primer

caso, cuando se trata de un derecho adquirido, el principio de no regresividad se aplica siempre teniendo en cuenta el artículo 58 de la Constitución Política; pero cuando se trata de meras expectativas, el juez constitucional tiene que valorar si se trata de una expectativa legítima o no. Para establecer si se trata de una expectativa legítima se debe analizar si el cambio de legislación fue desproporcionado, abrupto y arbitrario y no tuvo en cuenta los principios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto en consonancia con los derechos de confianza legítima (art. 83 de la C.P) y protección especial del trabajo (art. 25 de la C.P).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 58 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 83 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 25

DECRETOS REGLAMENTARIOS - Competencia / LEY MARCO DESARROLLO Los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 fueron expedidos en desarrollo de los preceptos y lineamientos consagrados en la Ley 4 de 1992, y por tanto, tienen la naturaleza jurídica de decretos reglamentarios de carácter ejecutivo que aunque con un espectro más amplio que el previsto en el artículo 189, numeral 11 de la Carta Política, no tienen la fuerza de la ley. En ese orden de ideas, es dable concluir que tanto el acto administrativo acusado, como el Decreto 1794 de 2000 fueron expedidos por el Presidente de la República en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, siendo este la autoridad con competencia para hacerlo.

En consecuencia, este cargo no estará llamado a prosperar.

FUENTE FORMAL.: LEY 4 DE 1992

ELIMINACIÓN DEL SUBSIDIO FAMILIAR A SOLDADOS E INFANTES E MARINA PROFESIONALES / PRINCIPIO DE NO REGRESIVIDAD - Vulneración / DISCRIMINACIÓN / DERECHOS ADQUIRIDOS / EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS / CONFIANZA LEGITIMA / DERECHO AL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL TRATADOS INTERNACIONALES - Aplicación Las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009, en la medida en que desalojan del universo jurídico el derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales, constituyen per se un retroceso. Se trata de normas regresivas que afectan el derecho al trabajo y a la seguridad social de estos integrantes de las fuerzas militares, y por tanto, deben ser consideradas como inconstitucionales prima facie. (…) La Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una

expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 27 de octubre de 2010, C.P., Gabriel Valbuena Hernández, rad. 0686-10

FUENTE FORMAL: DECRETO 1794 DE 2000

NORMA DEMANDADA: DECRETO 3770 DE 2009 (30 de septiembre)

GOBIERNO NACIONAL (Nulo)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00065-00(0686-10)

Actor: FUNDACIÓN COLOMBIANA SENTIMIENTO PATRIO DE LOS

SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES “SEDESOL” Demandado: GOBIERNO NACIONAL Asunto: Competencia para su expedición y efectos de la derogatoria del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 que dispuso la creación de la prestación de subsidio familiar para los

soldados e infantes de marina profesionales. Simple nulidad – Decreto 01 de 1984 La Sala decide la demanda de nulidad, que en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentó el ciudadano Jaime Alberto Duque Casas en nombre y representación de la Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los soldados e infantes de marina profesionales “SEDESOL”, contra el Decreto número 3770 del 30 de septiembre de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 18 de febrero de 2010 el ciudadano Jaime Alberto Duque Casas en nombre y representación de la Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los soldados e infantes de marina profesionales “SEDESOL”, presentó demanda de nulidad, con solicitud de suspensión provisional, contra el Decreto número 3770 del 30 de septiembre de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Presidente de la República, el Ministro de Hacienda y Crédito Público, el Ministro de Defensa Nacional y la Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública, y que fuera publicado en el diario oficial número 47.488 del 30 de septiembre de 2009. 1.1. El acto acusado El ciudadano Jaime Alberto Duque Casas en nombre y representación de la Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los soldados e infantes de marina profesionales “SEDESOL”, pretende que se declare la nulidad total del Decreto número 3770 del 30 de septiembre de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11

del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional; el cual es del siguiente tenor: “DECRETO NUMERO 3770 DE 2009 (Septiembre 30) Por el cual se deroga el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones, El Presidente de la República de Colombia, en desarrollo de las normas generales señaladas en la ley 4 de 1992, DECRETA: Artículo 1. Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, Parágrafo 1º. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio. Parágrafo 2º. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual. Artículo 2°._ El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 11 del. Decreto 179 de 2000. Publíquese y cúmplase”. (Cursiva ajena al texto original) 1.2. Normas violadas y concepto de violación En la demanda, el actor considera que el Decreto 3770 de 2009, que ostenta la naturaleza de ordinario, derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 que fuera

expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas al Gobierno Nacional mediante la Ley 578 de 2000, y por consiguiente se incurrió en falta de competencia toda vez que dicha derogatoria solo podría haberse realizado por el Congreso de la República o por medio de precisas facultades otorgadas por este al ejecutivo nacional. En ese sentido, el concepto de violación se desarrolló fundado principalmente en considerar que el Gobierno Nacional carecía de competencia para derogar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, toda vez que se trataba de un decreto con fuerza de ley que no podía ser derogado por medio de un decreto ordinario. Se señala igualmente que con la expedición del Decreto 3770 de 2009 se incurrió en desviación de poder y falsa motivación, por cuanto que se vulneró el principio de igualdad y mínimo vital, así como se contravinieron los fines esenciales del Estado al pretermitir los derechos adquiridos al subsidio familiar de los soldados e infantes de marina profesionales, quienes por razón o con ocasión del acto demandado fueron discriminados y desmejorados en sus condiciones salariales y prestacionales. Como normas violadas se precisan las consagradas en los artículo 2, 6, 13, 29, 121, 122, 150-10 y 209 de la Constitución Política Nacional; los artículos 2, 3, 28 y “subsiguientes” del Código Contencioso Administrativo; el artículo 1 de la Ley 21 de 1982; el artículo 2 de la Ley 4 de 1992; los artículos 1 y 2 de la Ley 578 de 2000 y los artículos 3 “y subsiguientes” de la Ley 789 de 2002. Conforme con lo dicho, el concepto de violación fue desarrollado por el libelista en

tres cargos a saber: 1.2.1. Primer Cargo: Violación al principio de legalidad por falta de competencia Para poder expedir el Decreto 3770 de 2009 el Gobierno Nacional requería de facultades extraordinarias, toda vez que el artículo 11 por este derogado, estaba incorporado en el Decreto Ley 1794 de 2000 que fuera proferido en virtud de las precisas facultades a este otorgadas mediante la Ley 578 de 2000. En la medida en que el término previsto en la Ley 578 de 2000, que habilitaba al Presidente de la República para expedir el régimen de carrera o el estatuto del soldado profesional expiró el 14 de septiembre del mismo año, el Decreto 3770 de 2009 resultó finalmente emanado por una autoridad que carecía de facultades para hacerlo y por tanto incompetente para proferirlo. Considera el actor que “el Gobierno Nacional quedó incurso en extralimitación del ejercicio de sus funciones al expedir el decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 sin tener competencia para ello, violando, por contera, el artículo 29 de la Constitución Política porque no guardó respeto al debido proceso y llevándose de calle los artículos 121 y 122, dado que las competencias de las autoridades públicas en Colombia deben estar delimitadas por la ley y el reglamento, olvidando el Gobierno Nacional que su actitud arrogante es castigada por la justicia con la anulación del acto por haber sido expedido con ausencia de competencia”.(Sic) “De acuerdo con el artículo 113 de la Constitución política los poderes deben ejercerse de manera separada, por lo tanto usurpa las funciones del congreso el

gobierno nacional, al arrogarse facultades y competencias que el congreso de la república no le ha conferido, o porque habiéndoselas conferido, ya le habían expirado”. 1.2.2. Segundo Cargo: Desviación de poder al expedir el acto con violación al principio de igualdad, mínimo vital y fines esenciales del Estado El Decreto demandado excluye a los soldados e infantes de marina profesionales del subsidio familiar, con lo cual se genera una situación de discriminación y desigualdad en la medida en que otros servidores públicos que también devengan menos de cuatro salarios mínimos mensuales gozan de esta prestación; incurriendo por tanto en desviación de poder al desconocer los fines esenciales del Estado y vulnerando el derecho al mínimo vital. Se precisa en la demanda que “no deja de ser un contrasentido que el actual gobierno, que presenta como política pública principal, la seguridad democrática, le cercene el derecho al subsidio familiar a quien soporta o lleva el peso real de la ejecución de la política de seguridad democrática”. 1.2.3. Tercer Cargo: Falsa motivación al violar normas sustanciales sobre el subsidio familiar, desmejora de condiciones prestacionales y desconocimiento de derechos adquiridos De conformidad con las leyes 21 de 1982 y 789 de 2002, tienen derecho a percibir el subsidio familiar en dinero los trabajadores que devenguen menos de cuatro salarios mínimos legales mensuales, siempre y cuando sus ingresos familiares no superen los seis salarios mínimos legales mensuales y laboren por lo menos 96 horas; condiciones que se cumplen “sobradamente” tratándose de los soldados e infantes de marina profesionales.

El Decreto 3770 de 2009 violó ostensiblemente las anteriores disposiciones al dejar a los soldados e infantes de mariana profesionales como los únicos servidores públicos y trabajadores “de la sociedad colombiana” a los que no se les reconoce el subsidio familiar. Adicionalmente, el acto acusado se encuentra en contravía de lo establecido en el artículo 2, literal a, de la Ley 4 de 1992 al generar una desmejora en las condiciones salariales y prestacionales de los soldados e infantes de marina profesionales; desconociendo además sus derechos adquiridos, toda vez que estos derechos no pueden ser vistos solamente de cara a quienes hubieren tramitado su subsidio familiar o hubieren contraído matrimonio; sino como un derecho destinado a la protección integral de la familia. Finalmente se precisa que con el pretexto de reglamentar el régimen salarial y prestacional del soldado profesional como servidor público se está “encubriendo una falta de planeación del gasto público en el sector defensa”. (Folios 7 al 29) TRÁMITE PROCESAL La demanda fue admitida mediante Auto del 14 de septiembre de 2011. En el mismo proveído, se decidió denegar la solicitud de suspensión provisional del respectivo Decreto y se procedió a ordenar la notificación del señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, del señor Ministro de Defensa Nacional y de la señora Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública. Finalmente, se dispuso la respectiva fijación en lista. (Folios 32 al 38).

2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. Departamento Administrativo de la Función Pública

El apoderado del Departamento Administrativo de la Función Pública solicitó “desestimar los cargos de nulidad” presentados por la Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los Soldados e Infantes de Marina Profesionales “SEDESOL” contra el Decreto 3770 de 2009 y, en su lugar, declarar “su legalidad material”. La argumentación en esta contestación se dirige a precisar que los cargos formulados en la demanda “devienen en gran medida, de la indebida comprensión que la censura tiene de las competencias constitucionales y legales del Gobierno Nacional”, toda vez que con base en lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 4 de 1992 se debe concluir que la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados y funcionarios del Estado, incluidos los miembros de la Fuerza Pública, corresponde, de manera privativa, al Gobierno Nacional. Precisa que ni el Decreto 1794 de 2000 ni el Decreto 3770 de 2009 fueron dictados en ejercicio de las facultades extraordinarias establecidas en la Ley 578 de 2000, por lo que mal podría el Ejecutivo Nacional extralimitarse en el ejercicio de tales facultades con la expedición del Decreto acusado. En lo relacionado con la planteada vulneración de derechos laborales de los soldados e infantes de marina profesionales que al momento de expedición del Decreto 3770 de 2009 no tenían causado el derecho a percibir el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, debe tenerse en cuenta la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual los derechos adquiridos en materia laboral sólo se predican respecto de los derechos que el trabajador ha afianzado durante su relación laboral y no de simples

expectativas de conseguir un determinado beneficio bajo el amparo del mantenimiento de una determinada legislación de derecho público, a cuya intangibilidad no se tiene derecho. (Folios 60 al 69) 2.2. Ministerio de Defensa Nacional La apoderada especial del Ministerio de Defensa Nacional, solicita en su escrito de contestación que se denieguen las súplicas de la demanda, al considerar que el Presidente de la República se encontraba revestido de la facultad constitucional y legal para modificar el Decreto 1794 de 2000 y derogar el artículo 11, de conformidad con lo dispuesto en la ley 4 de 1992, toda vez que lo dispuesto en la Ley 578 de 2000 no se constituye en fundamento jurídico para sustentar la expedición de dicho acto. Se señala que no es cierto que el Decreto 3770 de 2009 genere una desmejora para los soldados profesionales al desconocer sus derechos adquiridos al subsidio familiar que venían devengando, toda vez que con la expedición de los Decretos 1793 y 1794 de 2000 se mejoraron las condiciones salariales y prestacionales de los soldados profesionales en comparación con aquellas que les fueran reconocidas a partir de la Ley 131 de 1985. En relación con la derogatoria del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, introducida por el Decreto 3770 de 2009, se precisa que “lo que hace la nueva norma es mantener la disposición anterior y establece en su parágrafo 2º, es aclarar que el valor del subsidio familiar es el resultado de aplicar la formula expuesta, hecho que para nada contraviene ni desconoce los derechos adquiridos

del personal que venía devengando el subsidio”. (Folios 77 a 92) 2.3.Ministerio de Hacienda y Crédito Público El Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través de su representante solicitó que se “declare la legalidad de la norma acusada”, al considerar que con esta no se excede la competencia del Gobierno ni se está violando el principio de legalidad como que tampoco se priva a los soldados e infantes de marina profesionales del subsidio familiar. Se arguye que el régimen salarial y prestacional de los Soldados e infantes de marina profesionales no fue modificado por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades previstas en la Ley 578 de 2000 por lo que el subsidio familiar no fue alterado y por tanto se seguirá reconociendo a los militares que ya lo venían recibiendo hasta el momento de su desvinculación. Por tanto, “no se está violando por parte del ejecutivo el principio de legalidad, porque con la expedición del decreto 3770 de 2009, no se está volviendo sobre la ley 578 de 2000”. Se afirma que no es cierto que los soldados e infantes de marina profesionales fueran privados del subsidio familiar, toda vez que el citado decreto “lo que hace es ratificar que las personas que ya venían devengando la prestación social, continuarían con esta prebenda salarial hasta el retiro del servicio”, sin que por tanto se desconozcan sus derechos adquiridos. (Folios 96 al 100)

3. TERCERO INTERVINIENTE Mediante Auto del 26 de julio de 2012, y en atención a la solicitud elevada por el ciudadano Edil Mauricio Beltrán Pardo, visible a folios 104 al 107, el Magistrado

Ponente con base en el artículo 146 del C.C.A, procedió a reconocerlo como coadyuvante en el proceso de simple nulidad que mediante esta providencia se decide. Los argumentos del escrito de coadyuvancia se circunscriben a recabar en aquellos consignados en la demanda, en el sentido de señalar que el Decreto 3770 de 2009 fue expedido por una autoridad carente de competencia en la medida en que el ejecutivo nacional requería de facultades extraordinarias para hacerlo o debía emanarse bajo la forma de Ley de la República por parte del Congreso. Asimismo se menciona que se viola el principio de igualdad y se genera una discriminación negativa, por cuanto existen otros trabajadores estatales y no estatales que devengando un salario igual o superior a los de los soldados profesionales, tienen acceso al subsidio familiar, incluso dentro de la misma fuerza pública. Se argumenta que el Decreto demandado genera una desmejora en las condiciones salariales y prestacionales de los soldados e infantes de marina profesionales, adoleciendo, además, de falsa motivación porque se invocó como sustento la Ley 4 de 1992 cuando “la realidad es que hay falta de planeación de recursos para cubrir el subsidio familiar de los soldados profesionales”.

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 4.1. Parte actora La parte demandante fundamentó su alegato en idénticas consideraciones realizadas en el escrito de la demanda. Esgrimiendo que el Decreto 3770 de 2009 fue expedido por fuera de los seis (6) meses que tenía el Presidente de la República para ejercer las facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso

mediante la Ley 578 de 2000, por lo que fue proferido por una autoridad que no tenía la competencia para hacerlo. Se reitera que el Decreto demandado conlleva a una desmejora de los salarios y prestaciones sociales de los soldados e infantes de marina profesionales, que contiene previsiones discriminatorias y que además desconoce que el subsidio familiar es una especie del género de la seguridad social tal como lo ha establecido la Corte Constitucional en las sentencias C-149 de 1994 y C-1173 de 2001. (Folios 121 al 124) 4.2. Parte demandada Tanto el Departamento Administrativo de la Función Pública, como el Ministerio de Hacienda y Crédito Público