CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2010-00236-00(1974-10)-2015

DEMANDA DE DECRETO REGLAMENTARIO – Su estudio es competencia del Consejo de Estado Se destaca que el Decreto 4433 de 2004 es un decreto reglamentario de una ley marco, la Ley 923 de 2004 y que la competencia para estudiar esta clase de decretos corresponde al Consejo de Estado, dado que son expedidos en ejercicio de una función administrativa.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4433 DE 2004 / LEY 923 DE 2004 / LEY 923 DE

2004 PENSION DE SOBREVIVIENTES A COMPAÑERA O COMPAÑERO PERMANENTE – Comprende a parejas heterosexuales y parejas del mismo sexo, unidas con vínculo del matrimonio o naturales. Antecedente jurisprudencial La Corte Constitucional en la sentencia C-336 de 2008 estableció al estudiar la constitucionalidad de las expresiones “compañera o compañero permanente” contenidas los artículo 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 que las garantías derivadas de la seguridad social no solo comprenden a las parejas heterosexuales unidas por vínculos jurídicos –matrimonioo naturales -unión libre-, sino que en el caso de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes también están incluidas “las parejas permanentes del mismo sexo cuya condición sea acreditada en los términos señalados en la sentencia C-521 de 2007 para las parejas heterosexuales.” Al respecto se consideró en la providencia en cita que no existe una justificación que autorice que las parejas homosexuales no tengan derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en los mismos términos que las

parejas heterosexuales. PENSION DE SOBREVIVIENTES A CONYUGE Y COMPAÑERA PERMANENTE – Conflicto entre los beneficiarios por convivencia simultánea con el jubilado. Criterios de reconocimiento. Antecedente jurisprudencial Esta Sección en sentencia del 20 de septiembre de 2007 consideró que en aplicación de los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución Política, cuando hay conflicto entre la compañera permanente y la cónyuge supérstite, en razón de la convivencia simultánea con el pensionado, el criterio para establecer la titularidad del derecho a la sustitución pensional, se funda en el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte. Se explicó en la citada providencia que cuando se acredita la convivencia simultánea no se justifica dar un trato diferente a la cónyuge y a la compañera permanente “pues concurre el elemento material de convivencia y apoyo mutuo, de manera simultánea, por voluntad propia del causante, en cabeza de la cónyuge y de la compañera”. NOTA DE RELATORIA: Sobre el reconocimiento a la cónyuge y compañera permanente en forma compartida por convivencia simultánea del servidor público, Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad. 199901453(2410-04), M.P., Jesús María Lemos Bustamante

SUSTITUCION PENSIONAL A CONYUGE SEPARADA DE HECHO Y

COMPAÑERA PERMANENTE CON MAS DE CINCO AÑOS DE CONVIVENCIA

CON EL SERVIDOR PUBLICO – Reconocimiento proporcional. No vulneración del derecho a la igualdad La Corte Constitucional declaró la exequibilidad del inciso 3 del literal b del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en la sentencia C-336 de 2014, en donde se determinó que el precepto en comento no viola el derecho a la igualdad de la compañera permanente que debe compartir la pensión de sobrevivientes con la cónyuge separada de hecho, pues no se está frente a idénticos supuestos fácticos, pues la cónyuge con sociedad conyugal vigente y que no convivía al momento de la muerte con el causante, y la última compañera permanente, pertenecen a grupos diferentes. A este respecto se retomó la jurisprudencia constitucional que indica la diferenciación existente entre el matrimonio y la unión marital de hecho. Se explicó que la separación de hecho, aunque suspenda la convivencia y el apoyo mutuo, no limita los efectos de la sociedad patrimonial conformada en razón del matrimonio, de ahí que no nazca a la vida jurídica la sociedad patrimonial de hecho entre compañeros permanentes. Así, se expone en la providencia que el legislador en la norma demandada “ponderó los criterios de la sociedad patrimonial existente entre los consortes y la convivencia efectiva consolida (sic) con antelación al inicio de la unión marital de hecho, mediante la asignación de una cuota parte de la pensión FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 47 INCISO 3 LITERAL B

SUSTITUCION DE LA ASIGNACION DE RETIRO O PENSION DE INVALIDEZ

DE CONYUGE Y COMPAÑERA PERMANENTE DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA – Trato discriminatorio. legalidad condicionada En el presente caso, respecto de la previsión del inciso 3, literal b) parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, que regula una situación de hecho similar a la descrita anteriormente, esto es, el derecho a la sustitución pensional cuando el causante convivía simultáneamente con la esposa y la compañera permanente, considera la Sala que la norma en cita, al establecer que solamente la esposa será la beneficiaria de la prestación –asignación de retiro o pensión de invalidez-, que se asimila a las pensiones ordinarias, impone un trato discriminatorio a la compañera permanente, en tanto desconoce que la Constitución Política en el artículo 42 protege por igual a las familias conformadas por vínculos naturales o jurídicos, y que el derecho a la sustitución pensional tiene como objeto proteger al núcleo familiar que se ve desamparado por la pérdida de quien dependían patrimonialmente. Así las cosas, el primer aparte del inciso 3, literal b) del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, es ajustado a derecho en tanto se entienda que también es beneficiaria en forma proporcional de la sustitución pensional la compañera permanente y no solamente la esposa. Por ende se declarará la legalidad condicionada de la citada disposición. NOTA DE RELATORIA: Sobre la exequibilidad condicionada del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, Corte Constitucional, sentencia C-1035-08, Magistrado ponente: Jaime Córdoba Triviño

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 42

NORMA DEMANDADA: DECRTO 4433 DE 2004 – ARTICULO 11 LITERAL B

INCISO 3, PRIMER APARTE (NO NULO CONDICIONADO)

PAGO COMPARTIDO DE LA SUSTITUCION DE LA ASIGNACION DE RETIRO O PENSION DE INVALIDEZ ENTRE CONYUGE SEPARADA DE HECHO Y COMPAÑERA PERMANENTE – Pago compartido. No es discriminatorio Considera la Sala que igualmente la segunda parte del inciso 3 del literal b) del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, no prevé un trato discriminatorio injustificado para la compañera permanente, pues la Corte Constitucional al analizar una norma de idéntico contenido material en la Ley 100 de 1993, definió que el otorgamiento de una cuota parte de la mesada pensional para la cónyuge separada de hecho, obedece a los efectos de la sociedad conyugal vigente, de modo que en este caso, no es necesario acreditar la convivencia al momento de la muerte del causante.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 4433 DE 2004 – ARTICULO 11

PARAGRAFO 2 LITERAL B INCISO 3 (No Anulada. Validez condicionada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00236-00(1974-10)

Actor: FERNANDO ANTONIO CHACON LEBRUN Demandado: GOBIERNO NACIONAL Procede la Sala a dictar sentencia en la acción pública de simple nulidad ejercida por el señor Fernando Antonio Chacón Lebrun contra el inciso 3 del literal b) del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.”, proferido por el Presidente de la República, el Ministro de Hacienda y

Crédito Público, y el Ministro de Defensa Nacional. ANTECEDENTES La demanda El señor Fernando Antonio Chacón Lebrun, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo1, demanda ante esta jurisdicción la nulidad del inciso 3 del literal b) del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, que señala: “DECRETO 4433 DE 2004 1 Aunque el actor presentó una acción de nulidad por inconstitucionalidad, mediante auto del 26 de noviembre de 2010, se readecuó la acción a la simple nulidad, porque el decreto fue dictado en ejercicio de la función administrativa del Presidente de la República. (diciembre 31) por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004,

DECRETA: “ Artículo 11. (…)

Parágrafo 2°. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: (…) a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior. Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.” (El aparte subrayado corresponde al texto demandado). NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda el actor cita como vulnerados los artículos 5, 13, 42 y 48 de la Constitución Política. Como fundamento de la pretensión de nulidad manifiesta lo siguiente: Expone que la familia es el núcleo e institución básica de la sociedad, de conformidad con los artículos 5 y 42 de la Constitución Política, y que “constituye el bien jurídico tutelable en el derecho prestacional a una sustitución pensional” (fl. 2). Precisa que el derecho protege las distintas formas de conformación de una familia, bien sea a través del matrimonio o en virtud de la voluntad de las partes de establecer la unión marital de hecho.

Indica que el trato jurídico para las distintas formas de familia se aplica también a la cónyuge y a la compañera permanente, en este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en la sentencia T-553 de 1994, en la que se consideró que las prerrogativas de las personas unidas por el vínculo del matrimonio, se extienden, en igualdad de condiciones a quienes conviven sin un vínculo formal. Explica que la Corte en la sentencia T-566 de 1998, estimó que en el derecho a la sustitución pensional se impone la aplicación del principio igualdad entre los cónyuges supérstites y los compañeros permanentes. Agrega que en la sentencia T-660 de 1998 la Corte consideró respecto de la norma demandada que: “En lo que respecta específicamente a la sustitución pensional entre compañeros permanentes, es importante reconocer que la Constitución Política le ha reconocido un valor significativo y profundo a la convivencia, el apoyo mutuo y a la vida en común, privilegiándola incluso frente a los rigorismos meramente formales. En este orden de ideas, es posible en materia de sustitución pensional prevalezca el derecho de la compañera o compañero permanente en relación al derecho de la esposa o esposo, cuando se compruebe que el segundo vínculo carece de las características propias de una verdadera vida de casados, vg. convivencia, apoyo y soporte mutuo, y se hayan dado los requisitos legales para suponer válidamente que la real convivencia y comunidad familiar se dio entre la compañera permanente y el beneficiario de la pensión los años anteriores a la muerte de aquél”.

Manifiesta sobre el requisito para acceder a la sustitución pensional, relativo a la convivencia efectiva para el momento de la muerte, que las tesis de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia coinciden al respecto, pues consideran que “la convivencia efectiva al momento de la muerte se constituye en el elemento central para determinar el beneficiario de la pensión de sobrevivientes en el caso de los cónyuges o compañeros permanentes y esa condición no se suple por la existencia de un hijo común, en cuanto se trata de un requisito autónomo y distinto al de la vida marital en los dos años anteriores a la muerte” (fl. 3). Señala el actor que la norma demandada privilegia a la cónyuge supérstite del causante frente a la compañera permanente, ya que no exige la convivencia con la cónyuge, sino que solo se requiere para acceder a la sustitución de la pensión, la existencia de una sociedad conyugal vigente “pero si exigiéndole a la compañera o compañero permanente una convivencia superior a cinco años anteriores al fallecimiento del causante” (fl. 3). Reitera que la norma demandada viola el derecho a la igualdad, pues ante casos iguales se debe dar el mismo trato “Así, salvo que argumentos razonables exijan otro tipo de solución, la regulación diferenciada de supuestos iguales es tan violatoria del principio de igualdad como la regulación igualada de supuestos diferentes” (fl. 3). Explica que la Corte Constitucional con ponencia del Magistrado Jaime Córdoba Triviño, en el proceso D-4659, declaró exequible el artículo 47 de la Ley 797 de

2003, el cual establece los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Señala que la norma demandada desconoce los postulados constitucionales previstos en los artículos 5, 13, 42 y 48 “retrocede a épocas ya superadas donde campeaban las exclusiones, las diferencias sociales, las desigualdades” (fl. 4). De modo que en criterio de la actor, el derecho a la seguridad social se le debe garantizar tanto al cónyuge como al compañero permanente, y en caso de conflicto entre éstos, impera acudir a factores como el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte, elementos que legitiman el derecho reclamado. Indica que el factor determinante reconocido por la jurisprudencia en las altas cortes, es el criterio material de la convivencia efectiva y no el formal del vínculo. Así, para establecer quién tiene derecho a la sustitución pensional en el conflicto entre la cónyuge y la compañera permanente, se debe observar cuál de las dos personas compartió su vida con el causante en los últimos años, de manera que no es determinante el tipo de vínculo constitutivo de la familia afectada por la muerte del afiliado. Advierte que si el causante estuvo separado de hecho con su cónyuge y existe convivencia con la compañera permanente por 5 años, a ésta le debe corresponder el 100 % de la asignación de retiro, pensión de invalidez o pensión de sobrevivientes.

2. Contestación a la demanda.

Ministerio de Defensa Nacional Se opone a las pretensiones de la demanda, con los siguientes razonamientos

(fls. 36 a 49): Expone que según la sentencia C-432 de 2004, la Corte Constitucional declaró inexequible el Decreto Ley 2070 de 2003, en tanto se determinó que es competencia privativa del Congreso expedir mediante una ley marco, los criterios generales del régimen pensional para los miembros de la Fuerza Pública. Relata que el Congreso profirió la Ley 923 de 2004 para regular los objetivos generales a los que se debe sujetar el Gobierno Nacional para fijar el régimen pensional especial de la Fuerza Pública. Señala que la citada ley creó un régimen de transición, en el inciso segundo del artículo 3.9 y el artículo 3.1, al establecer que a los miembros de la fuerza pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, no se les podía exigir como requisito para el reconocimiento del derecho pensional, un tiempo superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta ley, si el retiro se produce por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se de por cualquier otra causal. Cita sobre los regímenes pensionales especiales, las sentencias C-461 de 1995, C-956 de 2001, C-888 de 2002 y C-665 de 1996. Indica respecto del aparte demandado del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 que no es ilegal, en cuanto al existir el vínculo legal del matrimonio, no hay igualdad de derechos de los compañeros permanentes, pues según la ley, no se configura una unión marital de hecho cuando existe un vínculo formal. Al respecto

expone los requisitos para la existencia de la unión marital de hecho, así: -Que el hombre y la mujer no se encuentren casados. -Que hagan una comunidad de vida permanente y singular. -Que la mujer sea mayor de 12 años y el hombre de 14 años (artículo 177 del Código Civil). -La existencia de una declaración de voluntad expresa o tácita, verbal o escrita. -El régimen de protección se extiende a las parejas homosexuales. Advierte que según la sentencia C-1126 de 2004 “toda familia constituida por vínculos jurídicos como aquélla constituida por vínculos naturales, es igualmente digna de respeto y de protección por parte del Estado”, de modo que las normas que excluyen a los compañeros permanentes del derecho a la pensión de sobrevivientes no son compatibles con los artículos 5, 13 y 42 de la Carta Política de 1991. Precisa que en esta sentencia se citó el fallo C-410 de 1996 en la cual señaló que es inconstitucional consagrar un trato disciminatorio, consistente en reconocer el derecho de acceder a los derechos de asistencia, médica, quirúrgica exclusivamente al cónyuge desconociendo el derecho al compañero o compañera permanente el afiliado. Expresa que el Decreto 4433 de 2004 pretende cumplir con los mandatos constitucionales, al establecer las reglas para la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañera o compañera permanente de los miembros de la fuerza pública. Ministerio de Hacienda y Crédito Público Se opone a las pretensiones de la demanda mediante escrito que obra a folios 53

a 62 de conformidad con los siguientes argumentos: Explica que no se puede asignar a la compañera permanente la pensión de sobrevivientes porque el parágrafo 2 del artículo 11 del decreto demandado, trata la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez. Señala que la compañera permanente no puede ser beneficiaria del 100% de la asignación de retiro o la pensión de invalidez, si existe convivencia de por lo menos 5 años antes del fallecimiento del afiliado, porque el porcentaje máximo posible es de 50%, esto en tanto, el porcentaje adicional debe distribuirse entre los hijos del causante. Advierte que la Ley 100 de 1993, por disposición del artículo 279, no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y la Policía Nacional. Agrega que la norma acusada al indicar los beneficiarios, tiene por propósito, la protección del grupo familiar, pues evita que quienes no son beneficiarios accedan a la prestación. Estima que dicha norma no desconoce el artículo 42 de la Constitución Política, sino que por el contrario la desarrolla, pues incluye las diferentes situaciones fácticas en las que se causa el derecho y garantiza el acceso a éste de los miembros de la familia jurídica y de la natural, siempre y cuando se reúnan los requisitos previstos para ser beneficiario del causante. Advierte que “la norma propende porque la convivencia con el causante sea uno de los elementos a tener en cuenta al momento de definir una prestación a los sobrevivientes, hasta el punto de permitir la posibilidad de compartirla entre un/a cónyuge y un/ compañero/a permanente siempre y cuando dicha convivencia se

cause con posterioridad a que cese la convivencia con el/ella” (fl. 56). Expresa que el precepto demandado favorece el concepto de familia independientemente de su origen, de modo que no viola los artículos 5 y 42 de la CP. Agrega que en todo caso, el compañero permanente puede acudir ante la vía jurisdiccional para reclamar, si considera que tiene mejor derecho que el cónyuge. Señala respecto de la presunta violación del derecho a la igualdad que el demandante no desarrolla el cargo, pues no justifica las razones por las cuales considera que se está causando una carga injustificada a los beneficiarios de la prestación. Precisa que la norma censurada no distingue, pues equipara las uniones maritales de hecho con los matrimonios, “así mismo establece que en caso que en los últimos 5 años anteriores al fallecimiento del causante se haya presentado convivencia simultánea entre el/la cónyuge o el/la compañero/a permanente supérstite, la prestación corresponde a la cónyuge y en caso de que haya una separación de hecho entre el/la causante y el/la cónyuge y con posterioridad a ello surge una convivencia con otra persona, hay lugar al pago proporcional de la pensión.” (fl. 57). Expone que el artículo demandado no viola el derecho a la igualdad, previsto en el artículo 13 de la Carta Política, porque la norma enjuiciada tiene en cuenta las reglas aplicables para diferentes circunstancias fácticas. Establece que el objetivo de la norma es válido a la luz de la Constitución Política,

porque ante el fallecimiento del beneficiario de la prestación, se debe garantizar el pago al núcleo familiar que éste tenía a cargo, de manera que “es totalmente válido indicar la imposibilidad de convivencia simultánea entre el/la cónyuge y el/la compañera permanente en los últimos 5 años anteriores a la muerte del causante, tal y como está previsto en el decreto para el reconocimiento de la asignación de retiro o la pensión de invalidez” (fl. 58). Indica que hay proporcionalidad entre el trato desigual y el fin perseguido por la norma, porque la fijación de los requisitos para adquirir el derecho la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, materializa el derecho a la seguridad social de los beneficiarios de la prestación. Advierte que el derecho a la igualdad, no comprende que a todas las personas se les trate de forma idéntica, sino que debe “darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida” (fl. 58), así ante situaciones diferentes el trato debe ser diferenciado. Señala que en la sentencia C-533 de 2000, la Corte Constitucional describe las diferencias entre las uniones maritales de hecho y el matrimonio, por ende no puede afirmarse que se viole el derecho a la igualdad, “pues no (se) reglamenta un trato discriminatorio en condiciones iguales sino en condiciones distintas … Lo que regula el aparte cuestionado permite incluso privilegiar al compañero (a) permanente en forma razonable, toda vez que es el cónyuge quien tiene el vínculo jurídico protegido por el Estado, que si bien puede disolverse en cualquier

momento, mientras ello no ocurra, entre los contrayentes se mantienen las obligaciones recíprocas, entre ellas las de guardarse fe, socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida” (fl. 59). Considera que no se viola el derecho a la seguridad social, pues el actor “confunde el acceso a la seguridad social, a que tiene derecho todo habitante del territorio nacional, con la posibilidad de acceder a una prestación” (fl. 59). Adiciona que en la norma demandada se establece la solución cuando hay conflicto entre cónyuge y compañera permanente, lo cual no desconoce el derecho a la seguridad social. Resalta frente a la presunta violación del derecho a la protección especial de la mujer previsto en el artículo 43 de la Constitución Política, que el actor no explica en qué consiste la vulneración, sin embargo, considera el Ministerio que por el contrario, la norma acusada otorga un reconocimiento a quien ha convivido realmente con el causante. Expresa que la argumentación presentada por la parte demandante, para sustentar el concepto de violación, no es clara, específica o pertinente, sino que “parece una argumentación en defensa de una situación particular y concreta, y no una acción de nulidad de una norma” (fl. 61). CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicita que se declare la nulidad del aparte “la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo” (fl. 114) y que se desestimen las demás pretensiones

de la demanda, de conformidad con los siguientes razonamientos: Señala que el problema jurídico se contrae a determinar si los apartes de la norma demandada desconocen el principio de igualdad, en cuanto “regula lo concerniente a la sustitución pensional, de manera diferente al régimen general de pensiones” (fl. 110). Indica que la Corte Constitucional en la sentencia C-389 de 1996 consideró respecto del derecho a la sustitución pensional entre el cónyuge supérstite y el compañero permanente que el principio material para la definición del beneficiario debe ser el supuesto fáctico de la convivencia al momento de la muerte del pensionado. Expone que en la sentencia C-660 de 1998 se desarrolla el principio material que consiste en la convivencia, el apoyo mutuo y la vida en común, como requisitos para establecer su reconocimiento, incluso frente a rigorismos meramente formales. Destaca que la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado2 ha señalado que “el reconocimiento del derecho a la sustitución pensional está sujeto a una comprobación material de la situación efectiva y de convivencia en que vivía el trabajador pensionado fallecido, al momento de su muerte, con respecto de su cónyuge o de su compañera permanente, para efectos de definir acerca de la titularidad de ese derecho”. Precisa que en sentencia del 8 de abril de 20103, la Sección Segunda igualmente consideró que en el régimen ordinario –Ley 100 de 1993-, cuando hay convivencia simultánea con la cónyuge y la compañera permanente, se permite que el derecho pensional sea asignado a las dos proporcionalmente. Adiciona entonces que para

efectos del reconocimiento de la sustitución pensional, se deben tener en cuenta la convivencia y las relaciones familiares sea con la cónyuge o la compañera permanente. Señala que aunque el régimen especial de la fuerza pública está excluido del campo de aplicación de la Ley 100 de 1993, “su regulación no puede apartarse de los aspectos esenciales que se encuentran establecidos en la Constitución y la ley” (fl. 112). A reglón seguido explica que la asignación de retiro prevista solamente en el citado régimen, se asimila a la pensión de jubilación del sistema general de pensiones, por ende no es dable desconocer las garantías reconocidas por la Carta Política. 2 Sentencia del 19 de junio de 2008, M.P. Jesús María Lemos Bustamente, proceso con radicado 25000232500020020045101. 3 M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Expone que el Decreto 4433 de 2004, reglamentario de la Ley 923 de 2004, fija el régimen prestacional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, así: “Artículo 3°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.7.1. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de

retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte.” 3.7.2. En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante aplicará el numeral 3.7.1. Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensiona do por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir part