CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2010-00241-00(2033-10)-2017

PROCESO DISCIPLINARIO – Presidente de Ferrovías / CONDUCTA – Pactar contrato de transacción incumpliendo los requisitos señalados por la ley / DEBIDO PROCESO – Análisis probatorio / CONTRATO DE CONSECIÓN – No es posible aplicar la figura de la transacción para cambiar el objeto del contrato / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD – No desvirtuada Para la época en que se suscribió el contrato de transacción -31 de julio de 2002que motivó la sanción impuesta al demandante, la jurisprudencia del Consejo de Estado tenía claro que a través de un acuerdo transaccional no se podía modificar el objeto de contrato de concesión para incluir obras nuevas. El debate giraba en torno a determinar si mediante la figura de la adición al contrato, era posible modificar o adicionar el objeto del mismo (de obra), y si lo era, qué norma la regulaba, si la ley del contrato o la de la modificación. Esta discusión suponía, de suyo, la exclusión de la transacción como mecanismo para adicionar el contrato, y menos en el objeto. Concluye la Sala que si bien la figura de la transacción tiene cabida para solucionar eventuales litigios en materia de contratación estatal, en este caso no era el escenario propio para aplicarla y menos cuando se empleó para cambiar el objeto del contrato de concesión, es decir, para «... la ejecución de una obra para la construcción de la nueva vía en los 113 Km. de extensión del tramo Cartago - La Felisa...» (f. 278), sin las formalidades legales, por cuantía de más de 28 millones de dólares americanos. Para la Sala, la sanción impuesta al demandante por la Procuraduría General de la Nación se llevó a cabo con

sujeción a la ley; no se demostraron las irregularidades que reclama el actor.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00241-00(2033-10)

Actor: DIEGO LUIS NOGUERA RODRÍGUEZ Demandado: NACIÓN - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Tema: Sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad Agotado el trámite procesal de instancia y como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala se ocupa de dictar sentencia de mérito dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 La acción (ff. 135 a 155). El señor Diego Luis Noguera Rodríguez, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), demanda a la Nación, Procuraduría General de la Nación, para que se acojan las pretensiones que a continuación se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad i) de la decisión proferida en primera instancia el 4 de septiembre de 2003 por el procurador segundo delegado para la contratación estatal, a través del cual sancionó disciplinariamente al actor con destitución e inhabilidad general para ejercer

cargos públicos por once (11) años; y ii) del acto administrativo de segunda instancia de 13 de mayo de 2004, expedido por la sala disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, con el que confirmó la sanción impuesta. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se declare que no es responsable de ninguno de los cargos endilgados; que se ordene la cancelación de todas las anotaciones y registros que con ocasión de las decisiones demandadas se inscribieron en los libros correspondientes y se condene en costas a la demandada. 1.3 Hechos. Expresa que ante la necesidad de rehabilitar y modernizar el sistema férreo colombiano, el Gobierno Nacional, a través de la Empresa Colombiana de Vías Férreas – Ferrovías, abrió la licitación 001 de 1998, acompañada del correspondiente pliego de condiciones, en el que se incluyó una cláusula denominada «Diligencia Debida e Información de la Concesión», según la cual los proponentes, antes de formular su oferta de contrato, debían verificar en el terreno el estado de todo el trayecto de corredor férreo objeto de la concesión, en vista de llevar mucho tiempo inutilizado. Hace una trascripción de fragmentos del respectivo contrato de concesión, suscrito el 18 de diciembre de 1998 entre Ferrovías como concedente, y la Sociedad Concesionaria de la Red Férrea del Pacífico S.A., posteriormente Tren de Occidente S.A., como concesionaria. También trascribe fragmentos del contrato de transacción que realizaron las mismas partes para precaver un

eventual litigio por el posible incumplimiento del contrato de concesión por parte de la entidad. La sanción impuesta en los actos acusados, dice el actor, fue el resultado de dar como probados la Procuraduría dos (2) de los seis (6) cargos que le formuló en el pliego, cuando fungió como presidente de Ferrovías. El primero, por haber pactado en la transacción la realización de una nueva obra no contemplada en el contrato de concesión, consistente en la «construcción de la nueva vía en los 113 km de extensión del tramo Cartago - La Felisa» sin licitación pública; el segundo, por haber pactado también en el contrato de transacción que Ferrovías se comprometía a suministrar al concesionario una parte los terrenos necesarios «parciales o totales o su equivalente en dinero que debe hacer el municipio de Pereira a manera de indemnización por el acto ilegal de expropiación del corredor férreo, mediante demanda que adelanta la entidad» sin haber instaurado tal demanda a la fecha de la celebración de la transacción. Considera que las decisiones proferidas por el investigador incurrieron en error de apreciación respecto de los hechos y preceptos legales que rodearon el asunto; que se omitió analizar en conjunto todos los documentos contractuales que hicieron parte de la licitación, como el pliego de condiciones, el contrato de concesión y los otrosí suscritos entre las partes. Como hechos, presenta apreciaciones subjetivas en cuanto estima que si el ente investigador hubiera integrado en su análisis el pliego de condiciones, con los contratos de concesión y las modificaciones pactadas, las conclusiones serían diferentes porque: i) La debida diligencia estipulada en el

pliego de condiciones de la licitación, no implicaba, como lo concluyó la Procuraduría, «vedar de manera definitiva cualquier posibilidad de reclamo por parte del concesionario, habida cuenta a que, como tenía el compromiso de revisar previamente la infraestructura, ello legalmente suponía la aceptación incondicional de su estado físico y jurídico. En realidad, ello no es así. Y tanto no lo es que el contrato de concesión… reguló lo pasos a seguir cuando aparecieran vicios que hicieran inviable la concesión» (f.143); ii) el examen era material y no jurídico, por consiguiente, jamás se hubiera advertido la expropiación que de un tramo de lo concesionado había hecho el municipio de Pereira y esta situación tampoco se puso de presente cuando se abrió la licitación; la revisión física a los tramos concesionados ordenada en el pliego de condiciones no podía tener un carácter absoluto; iii) se pactó en la cláusula séptima del contrato de concesión que ante circunstancias que imposibilitaran al concesionario acceder a ciertos inmuebles del corredor férreo, Tren de Occidente S.A. quedaría relevado de recibir esos inmuebles hasta que desaparecieran tales obstáculos. Es decir, no podía Ferrovías abstenerse de entregar tales inmuebles sin consecuencia alguna; iv) no servía rehabilitar la vía férrea por tramos sino completa, pues de nada serviría un pedazo recuperado y el resto inservible; v) la cláusula octava del contrato de concesión permitía al concesionario oponerse a recibir inmuebles cuyo estado

fuera diferente a lo manifestado por Ferrovías y también previó indemnizaciones y mecanismos de solución de conflictos, todo por el evidente mal estado material y jurídico de los inmuebles a concesionar; vi) en ninguna parte se evidencia que Tren de Occidente S.A. estuviera obligada a aceptar, sin derecho a reclamo, el estado de los inmuebles y que Ferrovías no los debiera sanear; vii) en lo que respecta al tramo de vía férrea Cartago-Zarzal resultó inutilizable, principalmente por las expropiaciones hechas por el municipio de Pereira, las invasiones, derrumbes, saqueos y otros despropósitos que lo habían hecho desaparecer y ante tal situación, el actor, con el fin de evitar perjuicios a Ferrovías, suscribió el contrato de transacción que motivó la investigación disciplinaria. 1.3.1 Síntesis del hecho generador de la actuación disciplinaria (f. 2). El 18 de diciembre de 1998 Ferrovías, producto de una licitación pública, suscribió un contrato de concesión de infraestructura de transporte férreo de Buenaventura a Medellín con la Sociedad Concesionaria de la Red Férrea del Pacífico S.A., posteriormente llamada Tren de Occidente S.A., «para su rehabilitación, conservación, operación, y explotación por parte del CONCESIONARIO». No se estipuló construcción de vías. La Procuraduría General de la Nación en 2002 inició actuación disciplinaria contra el demandante en su calidad de presidente de Ferrovías, por haber llevado a cabo un contrato de transacción para prevenir un eventual litigio por posible

incumplimiento parcial de la entidad en la entrega de los tramos concesionados, a cuyo efecto pactó en la transacción que el concesionario realizaría directamente una obra no contemplada en el contrato de concesión, consistente en la «construcción de la nueva vía en los 113 km de extensión del tramo Cartago - La Felisa» sin convocar a licitación pública; igualmente, por haber pactado también en el citado contrato de transacción que Ferrovías se comprometía a suministrar al concesionario una parte los terrenos necesarios «parciales o totales o su equivalente en dinero que debe hacer el municipio de Pereira a manera de indemnización por el acto ilegal de expropiación del corredor férreo, mediante demanda que adelanta la entidad», sin haber instaurado tal demanda a la fecha de la celebración de la transacción. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. La parte demandante considera que los actos acusados son violatorios de los artículos 22, 34-1, 42, 44-1 y parágrafo, 45-1, 46, 47, 48 (numerales 23, 27 y 31) de la Ley 734 de 2002 por aplicación indebida; 13, 18, 20, 28-2, 4 y 6, 33-15 de la Ley 734 de 2002 por no aplicarlos; y 84 del CCA. La Procuraduría le impuso la sanción demandada por hallarlo responsable de los cargos segundo y cuarto del pliego formulado. En procura de desvirtuar la presunción de legalidad que ampara los actos acusados, además de lo expresado en los hechos de la demanda, el actor

expone: 1.4.1 El cargo segundo. Que se le atribuyó responsabilidad por desconocer los principios de trasparencia e igualdad que gobiernan la contratación pública, pero que, contrario a como lo hizo la Procuraduría, se debieron valorar en conjunto todos los actos que rodearon la contratación, para concluir que la «diligencia debida» estipulada en el pliego de peticiones, «jamás comportó una aceptación incondicional por parte de TREN DE OCCIDENTE al estado de los inmuebles al momento de la firma del contrato de concesión, y mucho menos una renuncia a la obligación de saneamiento que en relación con los mismos le competía a FERROVÍAS» (f. 148). Que explícitamente quedó previsto en el contrato que el concesionario conservaría su derecho a formular objeciones a los inmuebles y Ferrovías con la obligación de sanearlos antes de entregarlos. Una vez se inició el tramo Cartago-La Felisa, asegura, la entidad comenzó a incumplir el contrato, lo cual la avocaba a tener que indemnizar al contratista en los términos de la cláusula 8ª y pagar la sanción de cuarenta millones de dólares pactados en la cláusula 115; fue por ello que, en aras de evitar los perjuicios que se causarían tanto a Tren de Occidente S.A. como a la misma institución, suscribieron los otrosí 2 y 3. El demandante como presidente de Ferrovías estaba en el dilema de: o, no transar y poner a la entidad en situación de incumplimiento, con la consecuente paralización de la concesión y perjuicios para las partes, o hacerlo

y entregar para su rehabilitación, en el estado lamentable en que se encontraba, el tramo objeto del problema, con el fin de que el concesionario pudiera de inmediato rehabilitarlo o trazarlo de otra manera. Es decir, o pagaba la entidad 40 millones de dólares como pena de incumplimiento y no recibía nada a cambio, lo cual conducía también a que lo hecho quedara enterrado en una obra inconclusa, o pagaba 28 millones de dólares y recibía las obras. El demandante eligió la segunda opción, por estar convencido de actuar conforme a derecho y por las nefastas consecuencias de la primera opción para Ferrovías. Fue en ese momento cuando decidieron la suscripción del contrato de transacción. Para la Procuraduría fue censurable que dentro de la transacción se hubiera contratado una obra nueva y no se haya hecho por licitación; pero, en criterio del demandante, era jurídicamente imposible hacerlo, puesto que Tren de Occidente S.A. tenía el legítimo derecho (nacido de la concesión) de rehabilitar la vía férrea y el tramo en cuestión estaba en relación directa y complementaria con las propias de la concesión, su conexidad era indisoluble y guardaba relación con los mismos inmuebles, al punto que era un absurdo pensar en adjudicar las obras a un tercero. Añadió que no podía exigírsele una conducta diferente a la que adoptó, entre otras razones, porque era la que menos perjudicaba el interés colectivo. En tales circunstancias, la conducta del demandante no constituyó falta disciplinaria. Está proscrita toda forma de culpabilidad objetiva.

1.4.2 El cargo cuarto. Lo estructuró la Procuraduría en que el contrato de transacción careció de causa, puesto que el disciplinado se comprometió a entregar unos inmuebles que no estaban bajo el dominio de Ferrovías, dado que fueron expropiados por el municipio de Pereira y que además, no había incoado la demanda para recuperarlos, como lo afirmó al momento de suscribir la transacción, por consiguiente, el demandante prometió dar en pago una acreencia inexistente. Considera el actor que el problema así planteado por la Procuraduría hace referencia a «un contrato nulo por falta de causa», pero que, no obstante, «la causa sí existió, y no fue otra que, de un lado, la de poner fin a una diferencia de intereses surgidos del contrato de concesión, y de otro, para FERROVÍAS poder entregar el tramo en litigio y dar así cumplimiento a la concesión, y para TREN DE OCCIDENTE, acceder a dicho tramo y percibir una remuneración lícita por su rehabilitación» (f. 157). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 439 a 448). El apoderado de la Procuraduría afirma que los actos administrativos acusados están ajustados al ordenamiento jurídico; fueron expedidos de conformidad con las normas disciplinarias y los derechos del investigado. En cuanto a los hechos, manifestó que deben ser probados. Respecto del cargo segundo sostiene que el objeto del contrato de concesión celebrado entre Ferrovías y Tren de Occidente S.A. contempló en la cláusula 1.1 la rehabilitación, operación y explotación por parte del concesionario de la

parte acordada de la red pacífica del corredor férreo y no incluyó la construcción de obra alguna. Por ello no podía Ferrovías celebrar un contrato de transacción para la construcción de los 113 kilómetros de vía del tramo Cartago-La Felisa, sino que debió adelantar un proceso licitatorio con sujeción a los requisitos exigidos por la Ley 80 de 1993 (artículos 42 y 43), norma que, además, le permitía contratar por «urgencia manifiesta». En criterio de la Procuraduría, no son aceptables los argumentos expuestos por el demandante en cuanto a que no tenía más opción que celebrar el contrato de transacción porque de lo contrario habría perjudicado a Ferrovías, en virtud de que en la contratación estatal existen normas de obligatorio cumplimiento que no se pueden saltar ni desconocer; si lo que buscaba era evitar el pago de la indemnización pactada en el contrato de concesión, el funcionario ha debido adelantar el procedimiento licitatorio como lo ordena la ley y no a dedo, como lo hizo; una cosa era tratar de sanear la situación de los inmuebles que debía entregar al concesionario y otra diferente pretender arreglar la situación desconociendo las normas de contratación pública. En lo referente al cargo cuarto expuso que se demostró violación del artículo 1524 del Código Civil, esto es, contraer obligaciones sin causa real, por cuanto al momento de la celebración del contrato, Ferrovías no había instaurado ninguna demanda contra el municipio de Pereira en la que tratara de recuperar los terrenos que se comprometió a entregar en concesión. Agrega que la actuación de los funcionarios públicos es reglada y no les está

permitido manejar la contratación estatal a su antojo; el demandante tenía la opción de acatar las normas sobre urgencia manifiesta, o en su defecto, adelantar la licitación pública para adjudicar la construcción de la vía CartagoLa Felisa y no lo hizo, por eso fue sancionado. Lo pretendido por el actor es revivir en esta jurisdicción el debate probatorio y procesal referente a la valoración de las pruebas y a la adecuación de la conducta, es decir, volver la presente acción en otra instancia dentro del debate propio del procedimiento disciplinario. 1.6 Período probatorio. Mediante auto de 14 de octubre de 2011 (f. 450), se ordenó tener como pruebas las que fueron regular y oportunamente allegadas al proceso. 1.7 Alegatos de conclusión. Con proveído de 20 de enero de 2012 (f. 453), se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y el Ministerio Público emitiera concepto. 1.7.1 Parte demandante (ff. 454 a 460). Su apoderado reitera los argumentos expuestos en la demanda. Insiste en que «las obras que resultaban necesarias para poder adecuar el tramo Zarzal – La Felisa, había que efectuarlas en una relación directa y complementaria con las propias de la concesión. Su conexidad era indisoluble. Unas y otras estaban en relación con los mismos inmuebles. Y si ello era así, constituía un absurdo evidente que sólo como posibilidad, pudiera pensarse en adjudicarlas a un tercero» (f.457). Por otra parte, asegura que la acusación de que el contrato de transacción

careció de causa no es cierto, sí existió, como lo explicó en la demanda, por ello considera que es un desacierto sancionarlo. 1.7.2 Parte demandada. La accionada guardó silencio. 1.7.3 Concepto del Ministerio Público (ff. 469 a 474). La procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado conceptuó que se deben negar las pretensiones de la demanda. Consideró que «los actos demandados versan sobre el incumplimiento de la ley 80, básicamente por obviar la selección del contratista en forma trasparente y objetiva, para la construcción de 113 kilómetros de vía férrea en el tramo Cartago – La Felisa, el cual hacía parte del proyecto de la Red férrea del Pacífico que iba de Buenaventura hasta La Tebaida, por sectores o tramos, siendo uno de estos el comprendido entre Cartago y La Felisa. En la ejecución del contrato de concesión de la red férrea del pacífico, se dieron hechos que implicaban el incumplimiento por parte de FERROVÍAS de entregar la vía férrea y demás activos en las condiciones previstas en el contrato (en forma continua) al contratista, lo que en la ejecución del contrato no fue posible porque en el tramo indicado no había vía férrea o se encontraba en circunstancias de rehabilitación; hecho que llevó a plantear una solución, optando FERROVÍAS, representada por el disciplinado, a realizar un contrato de “transacción” en el que incluyó las clausulas objeto de reproche disciplinario, la primera, relativa a la construcción de 113

kilómetros de vía en el tramo Cartago – La Felisa y, la segunda, relativa a la entrega de terrenos para el corredor férreo en predios expropiados por Pereira y que serían recuperados mediante acción judicial, la cual al momento de suscripción no había sido incoada». Así, el contrato que fue objeto de censura fue el de transacción que las partes firmaron con el fin de evitar el posible litigio por el incumplimiento de la contratante y que se materializó con la construcción de las obras necesarias para poner en funcionamiento el tramo correspondiente. Señala que el artículo 2475 del CC1 prevé que no vale la transacción sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen, y no obstante el contrato de transacción involucró en su ejecución aspectos sobre los cuales el contratante no tenía dominio ni manejo, como eran derechos de los cuales no era titular por las expropiaciones realizadas por el municipio de Pereira que hacían improcedente su materialización. Afirma que la cuantía de las obras obligaba a una selección objetiva y trasparente del contratista; no es de recibo el argumento que solo el concesionario podía realizar las obras «pues las rehabilitaciones de los demás tramos con todas las actividades derivadas de la puesta en funcionamiento del servicio de carga en tren, dejaban margen suficiente para adelantar las adecuaciones del tramo Cartago – La Felisa en forma tal que pudiera negociarse la coordinación correspondiente para minimizar los impactos negativos para las partes». El contrato de transacción se firmó sobre unas vías férreas que no existían, y que de ello da cuenta el informe presentado por la Universidad del Rosario, anexo al proceso.

Respecto del cargo cuarto, que motivó la sanción de destitución, manifiesta que de la simple lectura se advierte cómo «se usó de vehículo el contrato de transacción para materializar un contrato de obra, modalidad contractual sujeta a las normas de la trasparencia contractual vigente en esa época y las cuales exigían la licitación pública, teniendo en cuenta que no era un contrato de menor cuantía» (US$28.000.000.00)2. Para el procurador delegado, los antecedentes del contrato de transacción y las circunstancias que rodearon la contratación demuestran que el contrato censurado no fue una casualidad sino la sucesión de acontecimientos que indican la conducta dolosa del disciplinado, pues la vía férrea no existía; en el contrato de concesión no se contempló la construcción de obras, por lo cual no podía usarse el contrato de transacción para adjudicarla y mucho menos adicionarlo en ese sentido; los contratos de obra exigían ofertarse por licitación pública; en el otrosí 3 se dio un plazo de 4 años para entregar el tramo Zarzal – La Felisa, tiempo en el que se pudieron adjudicar las obras nuevas requeridas, de acuerdo con la Ley 80 de 199, como era su deber; para el cargo cuarto se demostró que no contaba ni física ni jurídicamente con los predios prometidos, esto es, no tenía una causa real o lícita que le asegurara que podía recuperar los predios, censura que aún sigue vigente. 1 “ARTICULO 2475. TRANSACCION SOBRE DERECHOS AJENOS O INEXISTENTES. No vale la transacción sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen.”

2 Folio 280

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1 Competencia. Conforme a la preceptiva de los numerales 1 y 13 del artículo 128 del CCA y lo dispuesto por la sección segunda del Consejo de Estado en autos de 4 de agosto de 20103 y 18 de mayo de 20114, este último complementario del primero, esta Colegiatura es competente para conocer en única instancia de las controversias como la presente, en las que se impugnan sanciones administrativas disciplinarias que impliquen retiro temporal o definitivo del servicio o suspensiones en el ejercicio del cargo, con o sin cuantía, siempre y cuando se trate de decisiones proferidas por autoridades nacionales. 2.2 Actos acusados. 2.2.1 Decisión de primera instancia de 4 de septiembre de 2003, proferida por el procurador segundo delegado para la contratación estatal, a través de la cual sancionó disciplinariamente al demandante con destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por once (11) años (ff. 5 a 51). 2.2.2 Acto administrativo de segunda instancia de 13 de mayo de 20045, expedido por la sala disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, con el cual confirmó la sanción impuesta (ff. 68 a 84). 2.3 Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si los actos acusados fueron expedidos con infracción de las normas citadas en la demanda y con violación del debido proceso, de conformidad con lo indicado en los hechos y en los cargos planteados en los antecedentes de esta providencia.

2.4 Pruebas relevantes. Se hará referencia a las pruebas que guardan relación con el problema jurídico derivado de la causal de nulidad invocada en la demanda: 3 Sala plena de lo contencioso administrativo, sección segunda, auto de 4 de agosto de 2010, radicación 201000163-00 (1203-10), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 4 Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, auto de 18 de mayo de 2011, radicación 201000020-00 (0145-10), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 5 Notificado personalmente al actor el 26 de mayo de 2004, folio 89. i) Se tiene como probado, porque así lo reconoce el demandante6 y lo acepta la Procuraduría, que como resultado de licitación pública, Ferrovías y la Sociedad Concesionaria de la Red Férrea del Pacífico S.A. – después Tren de Occidente S.A.- suscribieron el 18 de diciembre de 1998 el “CONTRATO DE CONCESION DE INFRAESTRUCTURA Y DE OBRA DE CONSERVACION DE LA RED PACÍFICA”, cuyo objeto se determinó así: El presente contrato de concesión, tiene por objeto: Otorgar en CONCESIÓN la infraestructura de transporte férreo que forma parte de la Red Pacífica, según determinación que de la misma se hace en el numeral 3,2 del Pliego de Condiciones, para su rehabilitación, conservación, operación y explotación por parte del CONSECIONARIO, infraestructura que se detalla en el ANEXO 5 y el numeral 3.1 del pliego de condiciones de la Licitación Pública No. 001-98, y que incluye las

siguientes líneas: Buenaventura (PK 0) - Cali (PK 170) - La Felisa (PK 459); Zarzal (PK 304) -La Tebaida (PK 344). Otorgar en CONCESIÓN la construcción, operación y mantenimiento de una Terminal de Transferencia de Carga en La Felisa, la cual, para todos los efectos, se considerará incorporada a la infraestructura de transporte férreo una vez concluida su construcción. Adicionalmente se cederá al CONSECIONARIO el derecho de paso que actualmente FERROVÍAS mantiene sobre el tramo comprendido dentro del área urbana de Cali (PK 170), el que se incorpora a la infraestructura de transporte férreo una vez la tenencia de la misma sea recuperada por FERROVÍAS en el evento de una terminación anticipada del contrato de arrendamiento que actualmente se encuentra vigente sobre dicha estructura a favor del municipio de Santiago de Cali (Cdno. Anexo 3; negrillas del texto), (f. 77). En la cláusula 3 se estipuló que el contrato de concesión sería de treinta (30) años, contados a partir de la fecha de suscripción del acta de iniciación de la concesión; en la cláusula 7, «ENTREGA Y EXCLUSIÓN DE BIENES», sobre los bienes inmuebles, se estableció: 7.1.4. En caso de que por cualquier circunstancia algún bien no pueda ser utilizado, bien sea porque resulte imposible acceder al mismo ó porque su utilización no sea viable de acuerdo con su estado actual al momento de la entrega, EL CONSECIONARIO no estará obligado a recibir el bien hasta tanto no sea solucionado el problema que hace imposible su

utilización. Una vez sea posible hacer entrega del bien se procederán a suscribir las actas complementarias que se requieran.

PARAGRAFO: Sin perjuicio de las obligaciones de Ferrovías con respecto al saneamiento de bienes inmuebles, Ferrovías entregará al

6 En los hechos de la demanda en folio 136 y siguientes. Concesionario y este se compromete a recibir los tramos de vía férrea y los bienes inmuebles en los que exista una vía férrea que permita tránsito de trenes, existiendo continuidad entre los tramos que reciba el concesionario. (f. 77). Entre el 19 de enero de 1999 y el 30 de julio de 2002 se le realizaron ocho (8) otrosí al contrato de concesión, hecho que tampoco discuten el demandante, y en consecuencia se tiene como probado. ii) Para los efectos de la presente demanda, el actor hace mención del otrosí 3 (f. 138), de 14 de marzo de 2000, transcrito parcialmente por la Procuraduría en el fallo de segunda instancia demandado (f. 79), en el que, entre otros aspectos, Ferrovías, representada por el hoy demandante y el concesionario acordaron modificar la cláusula 7, numeral 7.1. del contrato de concesión, sobre la entrega de bienes inmuebles al contratista, así: 7.1.2 La entrega de la infraestructura que se concede en concesión, en lo que corresponde a bienes inmuebles, se entenderá surtida mediante la suscripción de actas de entrega parciales en las que se encontrarán debidamente identificados y descritos los bienes que se entregan. La entrega de los bienes inmuebles afectados a la concesión, se realizará por

trayectos, del siguiente modo: (...)

3. Trayecto Zarzal - La Felisa: Su entrega se efectuará en el plazo de

cuatro (4) años contados a partir de la suscripción del Acta No. 2 de Iniciación de la Entrega de los Bienes Afectados a la Concesión, suscrita el 8 de febrero de 1999.

PARAGRAFO: Respecto al trayecto Zarzal - La Felisa, las partes convienen en estudiar conjuntamente, en un término máximo de un año contado a partir de la firma del presente Otrosí, la posibilidad técnica, jurídica y financiera de entregar efectivamente en concesión dicho tramo, y de ser del caso, definir de común acuerdo los términos jurídicos y financieros de una eventual exclusión de dicho tramo del contrato de concesión. iii) En el otrosí 7, suscrito por el demandante el 8 de mayo de 2002, también como presidente la entidad concedente, acordó con el concesionario: PRIMERO: La red férrea situada en el trayecto El Piñal (PK3+500) - SENA (PK5+300) será reubicada y la franja del corredor se establece en 6.00 metros.

El Invías