CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2010-00260-00(2181-10)-2017

PROCESO DISCIPLINARIO – Excepción de falta de agotamiento de vía administrativa / FALTA DE AGOTAMIENTO DE VIA ADMINISTRATIVA – No interpuso recurso de apelación contra decisión sancionatoria de primera instancia / REQUISITO PROCESAL OBLIGATORIO – Agotamiento de vía administrativa / [E]l demandante no presentó recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia previsto en el artículo 115 de la Ley 734 de 2002, quedando ejecutoriado, es decir, no se produjo en debida forma el agotamiento de la vía gubernativa, al no interponer recurso de apelación en contra de la providencia de primera instancia, conforme lo dispone el artículo 135 del CCA. Además, el inciso 3.° del citado artículo permite que el demandante acceda directamente a la jurisdicción siempre y cuando la autoridad administrativa no le dé la oportunidad de interponer el recurso procedente, pero en el sub judice está acreditado que la Procuraduría en el acto acusado expresamente señaló en el numeral 3.° que contra esta decisión procedía recurso de apelación ante la Procuraduría Delegada para la Contratación estatal dentro del término legal. Por esta razón, el demandante, al no interponer el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia que lo sancionó disciplinariamente, no agotó debidamente la vía gubernativa, y ello hace imposible que el presente asunto sea estudiado de fondo, pues recuérdese que como lo señala el citado artículo 135, éste es un requisito requisito procesal de obligatorio cumplimiento para demandar un acto particular y

concreto ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. (…) Así las cosas, no le queda otro camino a la Sala que declarar de oficio la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, pues de conformidad con el artículo 164 del CCA «en la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada » Lo anterior, teniendo en cuenta que esta Corporación en reiteradas ocasiones ha señalado que una vez otorgada una competencia a determinada autoridad judicial, se exige de ella que la agote y resuelva el fondo mediante sentencia de mérito, siempre que se den los presupuestos de ley, en caso contrario, procederá la inhibición.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 164 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 135 / LEY 734

DE 2002 – ARTICULO 115

REVOCATORIA DIRECTA – No revive términos procesales / REVOCATORIA DIRECTA - No genera una situación jurídica nueva o distinta a la del acto administrativo que se solicite revocar directamente [R]especto de la solicitud presentada por el actor el 17 de enero de 2007 y resuelta el 23 de febrero del mismo por la Procuraduría Regional de Risaralda, que denegó la revocatoria directa del acto administrativo sancionatorio del 23 de noviembre de 2004, debe precisar la Sala que, tal y como lo ordenan las normas citadas, la petición de revocatoria de un fallo o la decisión que la resuelve no revive términos legales para el ejercicio de la acción, luego no puede considerarse

que el término para efectos de contabilizar la caducidad en el presente asunto, deba comenzar a contarse a partir del 23 de febrero de 2007, como lo pretende el demandante. El anterior argumento se ha reiterado jurisprudencialmente por esta Corporación en sentencias como la del 23 de octubre de 2014, Consejero ponente Guillermo Vargas Ayala, en la que se señaló que: «el acto que decida la solicitud de revocación directa no tiene recursos, ni constituye acto administrativo definitivo, ya que no hace parte de la vía gubernativa, por lo tanto no genera una situación jurídica nueva o distinta a la del acto administrativo que se solicite revocar directamente, por lo cual no es susceptible de acción contencioso administrativa, de allí que se considere que la revocatoria directa es la sustitución o supresión de un acto administrativo mediante otro, bajo este entendido la petición de revocatoria de un acto, o la decisión que sobre ella recaiga no reviven los términos legales para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas».

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C, cinco (5) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00260-00(2181-10)

Actor: JAIRO ARIAS RÍOS Demandado: NACIÓN - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del CCA, el señor Jairo Arias Ríos presenta demanda contra la Nación, Procuraduría General de la Nación.

1. La demanda 1.1 Pretensiones El actor solicita que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) fallo de primera instancia de 23 noviembre de 2004, por medio del cual la Procuraduría Regional de Risaralda le impuso sanción de destitución e inhabilidad por el término de 5 años para ejercer funciones públicas y ii) el auto de 23 de febrero de 2007, a través del cual la entidad negó la solicitud de revocatoria directa del fallo sancionatorio1.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la demandada borrar las anotaciones en el registro de 1 Folios 53-71 antecedentes disciplinarios, que se le reconozca y pague como perjuicios morales el equivalente a 500 smmlv, y por último que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA. 1.2. Hechos Como fundamento de sus pretensiones, expuso los siguientes: El gerente departamental de la Contraloría solicitó a la Procuraduría Regional de Risaralda adelantar investigación disciplinaria en su contra, por las presuntas irregularidades encontradas en la auditoría que realizó el 23 de febrero de 2003 a la Oficina de Notariado y Registro de Dosquebradas, las cuales hacen referencia a que en su condición de registrador de instrumentos públicos, suscribió indebidamente las órdenes de trabajo 08 de abril de 2000 y 05 de marzo de 2001,

desconociendo así los principios contractuales consagrados en la Ley 80 de 1993. La Procuraduría durante la etapa de indagación preliminar no practicó pruebas que permitieran demostrar la ocurrencia de los hechos, solo se limitó a ordenarlas. El 14 de marzo de 2003 el ente de control profirió auto de investigación disciplinaria, conforme al artículo 156 de la Ley 734 de 2002, por encontrarlo presuntamente responsable de los hechos endilgados. Mediante providencia del 23 de noviembre de 2004 la Procuraduría Regional de Risaralda lo declaró disciplinariamente responsable sancionándolo con destitución e inhabilidad en el ejercicio del cargo por el término de cinco (5) años para ejercer funciones públicas, decisión que no fue apelada. El 23 de febrero de 2007 solicitó la revocatoria directa del fallo sancionatorio, petición que fue negada por la Procuraduría Regional de Risaralda. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Trae a colación como normas vulneradas el artículo 29 de la Constitución Política y la Ley 734 de 2002. 1.3.1. Del desconocimiento del debido proceso y su derecho de defensa. Sostiene que los actos enjuiciados vulneraron el debido proceso y su derecho de defensa, toda vez que no obra constancia en el proceso de que el ente de control haya enviado las comunicaciones pertinentes con el fin de ubicarlo para notificarle las decisiones surtidas al interior de la investigación administrativa, circunstancia que impidió conocer las razones que dieron origen a la acción disciplinaria y subsiguientemente a la imposición de la sanción.

Afirma que al no realizar las notificaciones en debida forma le negaron la oportunidad de defenderse y ejercer su derecho de contradicción. 1.3.2. De la falta de notificación del auto de investigación disciplinaria. Aduce que con oficio del 20 de junio de 2003 la Superintendencia de Notariado y Registro informó a la Procuraduría Regional de Risaralda el domicilio del señor Arias Ríos, con el objeto de que el ente de control le notificara personalmente el auto de apertura de investigación disciplinaria; sin embargo dicha situación no fue tenida en cuenta y se procedió a notificarle la investigación por edicto del 25 de junio del mismo año, desconociendo así el principio de las eventualidades o preclusión, el cual dispone que las actuaciones procesales y las notificaciones deben realizarse siguiendo un orden: primero debe surtirse la notificación personal y, de no poderse realizar, se efectúa la notificación por edicto, ya que de no hacerlo de esa manera se vulnera el debido proceso. Añade que la Procuraduría quebrantó su derecho de defensa, como quiera que el 13 de mayo de 2004 solicitó al consultorio jurídico de la Universidad Libre Seccional Pereira la designación de un estudiante para que ejerciera su derecho de defensa; sin embargo, el alumno guardó silencio y dejó vencer los términos procesales. Explica que por lo anterior, el ente de control el 13 de julio del mismo año requirió de nuevo a la universidad para que delegara otro estudiante con tal fin, el cual tomó posesión y tan solo contestó los cargos en siete renglones, sin solicitar pruebas ni controvertir los argumentos existentes, por lo que resulta evidente que

no gozó de una verdadera defensa. 1.3.3. De la no existencia de prueba para sancionar. Argumenta que no existe prueba para sancionarlo disciplinariamente, toda vez que el ente de control no recaudó un acervo probatorio serio y concreto que permitiera concluir que era responsable de la conducta endilgada; solo tuvo en cuenta los hallazgos fiscales aportados por la Contraloría, los cuales no demuestran vulneración al deber funcional encomendado. Además de ello, agrega que la Procuraduría Regional de Risaralda con auto de 23 de febrero de 2007 negó la solicitud de revocatoria directa del fallo sancionatorio, sin razón de fondo que lo justifique, lo que demuestra una vez más el desconocimiento del debido proceso y su derecho de defensa. 1.4. Contestación de la demanda 1.4.1 La Procuraduría General de la Nación Por conducto de apoderada la entidad contestó la demanda oponiéndose a las súplicas allí impetradas, bajo los siguientes argumentos2: Señaló que el artículo 165 del Código Disciplinario Único establece la posibilidad de designar apoderado de oficio, en aras de garantizar el derecho de defensa, con quien se surten las notificaciones personales de todas las actuaciones administrativas proferidas dentro de un proceso sancionatorio, pues en el presente asunto la Procuraduría envió sendas comunicaciones a la última dirección registrada por el actor en la hoja de vida, la cual reposa en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y, al no comparecer al proceso, la entidad le nombró

apoderado de oficio, con quien se surtieron las notificaciones. Entonces, en manera alguna puede alegar vulneración del derecho de defensa, habida cuenta que las decisiones proferidas por el operador disciplinario fueron notificadas debidamente, lo que le permitió presentar pruebas y controvertirlas. Manifestó que el demandante en el libelo introductorio no invocó ninguna de las causales consagrada en el artículo 84 CCA, por lo que resulta evidente que pretende revivir el debate procesal y probatorio frente a la adecuación de sus conductas, pretendiendo volver la presente acción una tercera instancia al presentar nuevos argumentos. 2 Folios 547-552 Contrario a lo que pretende hacer ver el apoderado, no se encuentra que existan situaciones que lleven a declarar la nulidad del acto. Propuso como excepción la de caducidad de la acción, toda vez que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 numeral 2.° del CCA, la oportunidad para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caduca al vencimiento de cuatro meses contados a partir del día siguiente a la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto. En este caso dicho término se encuentra más que vencido, ya que la Procuraduría Regional de Risaralda profirió el acto sancionatorio de primera instancia el 23 de noviembre de 2004, decisión que fue notificada el 25 de noviembre siguiente, y la demanda fue interpuesta solo hasta el 20 de junio de 2007. 1.5 Alegatos de conclusión 1.5.1 Ministerio Público. La procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado emitió concepto en el

que solicitó se dicte pronunciamiento inhibitorio3. Señaló que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no es la instancia procesal idónea para evaluar conductas disciplinarias de servidores públicos que fueron debatidas en un proceso en el que se garantizó el debido proceso y el derecho de defensa, por lo tanto no tiene objeto revisar nuevamente elementos probatorios que ya fueron objeto de estudio en el proceso sancionatorio. Manifestó que obra constancia de que el ente de control envió oficio al demandante para que se notificara personalmente del pliego de cargos, sin embargo no lo hizo, como quedó probado en el proceso. Expresó que en el presente caso la demanda se interpuso pasados dos años de haberse notificado el acto sancionatorio de primera instancia, razón por la cual la acción se encuentra caducada y por lo tanto no puede entrarse a estudiar de fondo, por lo que habrá que emitirse un pronunciamiento inhibitorio. 3 Folios 587 a 593 Finalmente dijo que el demandante no agotó la vía gubernativa al no interponer el recurso de apelación en contra del acto que lo sancionó disciplinariamente y por ende no se le dio la oportunidad a la administración de modificar o confirmar su propio acto, por lo que el juez debe inhibirse para conocer del asunto por no haberse agotado este trámite requerido para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

2. Consideraciones Previo a resolver el fondo del asunto, debe la Sala dilucidar si en el presente asunto se agotó debidamente la vía gubernativa para que le sea viable al actor acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues de no haberse

hecho, es incuestionable que se configura la ausencia de un requisito de procedibilidad que conllevaría a una decisión inhibitoria. 2.1. Del agotamiento de la vía gubernativa Los artículos 62 y 63 del CCA señalan que la vía gubernativa queda agotada correctamente en los siguientes casos: (i) cuando contra el acto administrativo no proceda ningún recurso; (ii) cuando los recursos interpuestos se hayan resuelto; y (iii) cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja. Así mismo, el Código Contencioso Administrativo contempla como uno de los requisitos para poder demandar actos particulares ante esta Jurisdicción, el debido agotamiento de la vía gubernativa. En efecto, el artículo 135 Ibidem señaló: ARTÍCULO 135. La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. El silencio negativo, en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa. Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos”. (Negrillas fuera del texto) En el caso bajo estudio está probado que la Procuraduría Regional de Risaralda mediante fallo del 23 de noviembre de 2004 declaró responsable disciplinariamente al señor Jairo Arias Ríos, sancionándolo con destitución e

inhabilidad en el ejercicio del cargo por el término de 5 años4, decisión que le fue notificada a su apoderada el 25 de noviembre de 20045. Sin embargo, el demandante no presentó recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia previsto en el artículo 115 de la Ley 734 de 2002, quedando ejecutoriado, es decir, no se produjo en debida forma el agotamiento de la vía gubernativa, al no interponer recurso de apelación en contra de la providencia de primera instancia, conforme lo dispone el artículo 135 del CCA. Además, el inciso 3.° del citado artículo permite que el demandante acceda directamente a la jurisdicción siempre y cuando la autoridad administrativa no le dé la oportunidad de interponer el recurso procedente, pero en el sub judice está acreditado que la Procuraduría en el acto acusado expresamente señaló en el numeral 3.° que contra esta decisión procedía recurso de apelación ante la Procuraduría Delegada para la Contratación estatal dentro del término legal6. Por esta razón, el demandante, al no interponer el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia que lo sancionó disciplinariamente, no agotó debidamente la vía gubernativa, y ello hace imposible que el presente asunto sea estudiado de fondo, pues recuérdese que como lo señala el citado artículo 135, éste es un requisito requisito procesal de obligatorio cumplimiento para demandar un acto particular y concreto ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Sección Segunda Subsección A7, sobre el agotamiento de la vía gubernativa ha precisado lo siguiente:

En su amplia jurisprudencia la Sección Segunda de esta Institución ha manifestado que, en tratándose de la acción subjetiva de nulidad consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la administración pública no puede ser llevada a juicio contencioso si previamente no se solicita una decisión a ella sobre la pretensión que se desea ventilar ante el Juez administrativo, que la doctrina autorizada ha denominado “decisión préalable” o decisión previa. Por ello la vía gubernativa constituye dentro de nuestro ordenamiento jurídico, requisito indispensable para poder demandar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa la nulidad de un acto administrativo de carácter particular y concreto, y obtener el respectivo restablecimiento del derecho, tal y como se desprende del artículo 135 ibídem. 4 Folios 28 a 44 5 Folio 47 6 Folio 43 7 Sentencia del 19 de febrero de 2015, radicado 2004-0247, magistrado ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren La vía gubernativa se torna así en el instrumento de comunicación e interacción entre la Administración Pública y los administrados, cuando media un conflicto de intereses, edificándose no sólo como una forzosa antesala que debe transitar quien pretende resolver judicialmente un asunto de carácter particular y concreto, sino en un mecanismo de control previo al actuar de la Administración, cuyo beneficio es de doble vía, pues, constituye tanto la posibilidad de obtener en vía administrativa la satisfacción de una pretensión subjetiva, como la oportunidad de ejercer un control de legalidad sobre las decisiones administrativas, a fin de que se tenga la oportunidad de revisar los puntos de hecho y de derecho frente a un asunto que,

posteriormente, se ventilará dentro de un proceso jurisdiccional. Igualmente ha anotado esta Corporación que el agotamiento efectivo de la vía gubernativa, no solamente lo compone la interposición de los recursos de ley, sino el fiel contenido de la misma de acuerdo a la finalidad de su previsión legal, lo que implica la reclamación ante la administración de las pretensiones que posteriormente se ventilaran en sede judicial.8 Así las cosas, no le queda otro camino a la Sala que declarar de oficio la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, pues de conformidad con el artículo 164 del CCA «en la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada » (negrilla fuera de texto). Lo anterior, teniendo en cuenta que esta Corporación en reiteradas ocasiones ha señalado que una vez otorgada una competencia a determinada autoridad judicial, se exige de ella que la agote y resuelva el fondo mediante sentencia de mérito, siempre que se den los presupuestos de ley, en caso contrario, procederá la inhibición. En este sentido se ha dicho que, en casos extremos, ante la falta de alternativas del juez que obedezca a motivos debidamente fundamentados, puede presentarse un fallo inhibitorio, pero, se reitera, es esta la excepción. En casos como el que se estudia, luego de efectuar una valoración sopesada, se observa que no existe alternativa distinta, puesto que la falta de agotamiento de la vía gubernativa es un requisito insubsanable que hace imposible adoptar una decisión de fondo. 2.2. Respecto de la solicitud de revocatoria directa. 8 Al respecto se pueden consultar, entre otras, las siguientes providencias: Sentencia del 15 de

septiembre de 2011, Sección Segunda, Subsección “A”, radicación interna 0097-10. CP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia del 1º de marzo de 2012, Sección Segunda, Subsección B, radicado interno 0996-1, CP Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia del 17 de mayo de 2012, Sección Segunda, Subsección “A”, radicado interno 0103-10, CP Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. El artículo 72 del CCA determina que: «ni la petición de revocación de un acto, ni la decisión que sobre ella recaiga revivirán los términos legales para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas, ni darán lugar a la aplicación del silencio administrativo ». A su turno el artículo 127 del CDU consagra que: «ni la petición de revocatoria de un fallo, ni la decisión que la resuelve revivirán los términos legales para el ejercicio de las acciones contencioso-administrativas. Tampoco darán lugar a interponer recurso alguno, ni a la aplicación del silencio administrativo» Así las cosas, respecto de la solicitud presentada por el actor el 17 de enero de 20079 y resuelta el 23 de febrero del mismo por la Procuraduría Regional de Risaralda, que denegó la revocatoria directa del acto administrativo sancionatorio del 23 de noviembre de 200410, debe precisar la Sala que, tal y como lo ordenan las normas citadas, la petición de revocatoria de un fallo o la decisión que la resuelve no revive términos legales para el ejercicio de la acción, luego no puede

considerarse que el término para efectos de contabilizar la caducidad en el presente asunto, deba comenzar a contarse a partir del 23 de febrero de 2007, como lo pretende el demandante. El anterior argumento se ha reiterado jurisprudencialmente por esta Corporación en sentencias como la del 23 de octubre de 2014, Consejero ponente Guillermo Vargas Ayala, en la que se señaló que: «el acto que decida la solicitud de revocación directa no tiene recursos, ni constituye acto administrativo definitivo, ya que no hace parte de la vía gubernativa, por lo tanto no genera una situación jurídica nueva o distinta a la del acto administrativo que se solicite revocar directamente, por lo cual no es susceptible de acción contencioso administrativa, de allí que se considere que la revocatoria directa es la sustitución o supresión de un acto administrativo mediante otro, bajo este entendido la petición de revocatoria de un acto, o la decisión que sobre ella recaiga no reviven los términos legales para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas».

3. Conclusión Por lo expuesto, la Sala no tiene alternativa distinta que la de declarar probada la 9 Folios 423 a 439 10 Folios 441 a 462 excepción de ausencia de agotamiento de vía gubernativa, y, resultado de ello, la Sala se inhibe de efectuar un pronunciamiento de mérito.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA DECLÁRASE de oficio la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa,

de conformidad con la parte motiva de esta providencia. RECONOCER personería jurídica a la abogada Luisa Fernanda Lozano Garzón como apoderada de la Procuraduría General de la Nación, en los términos y para los efectos del poder conferido a folio 605 del expediente Cópiese, Notifíquese y ejecutoriada, archívese el expediente. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ En comisión

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Relatoria JORM