CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2010-00310-00(2454-10)-2017

PROCESO DISCIPLINARIO – Profesional de ingresos públicos de la DIAN / INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA – Iniciada en vigencia de la Ley 200 de 1995 / TRAMITE DEL PROCESO DISCIPLINARIO – Sigue el procedimiento de la Ley 734 de 2002 / DEBIDO PROCESO – No vulnerado [L]a Sala considera que el trámite de la actuación disciplinaria, en lo que se refiere a la ritualidad del proceso, se debió regir por la Ley 734 de 2002, a partir de su vigencia; sin embargo, no ocurre lo mismo en lo que se refiere al aspecto sustancial, pues, en garantía del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 constitucional «nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa», de tal forma, como los hechos que se investigaron ocurrieron en el mes junio de 2000, la ley que consagraba la falta disciplinaria endilgada, es aquella vigente al momento en que estos ocurrieron. Valga aclarar que el artículo 223 de la Ley 734 de 2002 prevé que los procesos disciplinarios que a su entrada en vigencia tuvieran auto de cargos continuarían tramitándose con base en el procedimiento anterior y, en el caso bajo análisis, el auto de cargos se produjo en vigencia de la aludida ley, por ello, únicamente el trámite se debía seguir por el procedimiento señalado en la Ley 734 de 2002, pero en lo sustancial, era válido continuar con las previsiones de la ley anterior. Siendo así, era jurídicamente viable que la formulación de cargos se hiciera con base en el artículo 38 de la Ley 200 de 1995 y las faltas disciplinariamente

reprochables consagradas en los artículos 25 y 40 de la Ley 200 de 1995, tal como se hizo. Ahora bien, la Sala no desconoce que en garantía del derecho al debido proceso también es viable la aplicación excepcional de la ley posterior, cuandoquiera que resulte más favorable; no obstante, ello no ocurre en el caso bajo análisis, pues las faltas consagradas en el artículo 38 de la Ley 200 de 1995, consistente en el incumplimiento de los deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y funciones, la incursión en las prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y conflicto de intereses, y en el numeral 1 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995, esto es, derivar indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones, también están previstas en la Ley 734 de 2002 e, incluso, en la Constitución Política, de modo que en nada favorecía al demandante la aplicación de la ley posterior, pues, estaban previstas como tal en una y otra disposiciones. Así las cosas, como las faltas por las que fue investigado y sancionado el demandante existían tanto en vigencia de la Ley 200 de 1995, como al entrar a regir la Ley 734 de 2002, y conllevaba las mismas repercusiones sancionatorias en caso de su comisión, era válido que el juzgador disciplinario formulara los cargos e impusiera la sanción con base en la ley que, en lo sustancial, estaba vigente al momento de la ocurrencia de los hechos que constituían falta disciplinaria.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 / LEY 200 DE 1995

VIOLACIÓN A LA CONSTITUCIÓN Y LA LEY – No demostrado / ACTUACIÓN DISCIPLINARIA – Aplicación de las normas al caso concreto [E]n lo que se refiere a la práctica de pruebas testimoniales y visitas especiales sin su presencia, la Sala debe señalar que aquellas se recaudaron y practicaron con anterioridad a su vinculación al proceso disciplinario y, por ello, no pueden considerarse inválidas por el hecho de que no contaron con la asistencia del accionante, pues, según lo previsto en el artículo 69 de la Ley 734 de 2002 la autoridad disciplinaria tiene la facultad de iniciar y tramitar oficiosamente la acción y dentro de ese actuar oficioso, puede decretar y practicar las pruebas necesarias para el esclarecimiento de los hechos; además, el trámite de la actuación, de acuerdo con lo señalado en el artículo 95 ibidem, puede ser reservado, incluso, hasta el auto de formulación de cargos. Además, es indispensable anotar que si bien es cierto de conformidad con lo previsto en el artículo 92, numeral 4, de la Ley 734 de 2002 uno de los derechos de los investigados consiste en «[s]olicitar o aportar pruebas y controvertirlas, e intervenir en su práctica», también lo es que según el artículo 138 ibidem, la oportunidad con que cuentan los sujetos procesales para controvertirlas es aquella en que tienen acceso a la actuación disciplinaria, y, en todo caso, revisado el trámite, no se observa que el demandante hubiera manifestado oposición frente a ese aspecto. Con fundamento en lo anterior, la Sala estima que el demandante no logró probar el

cargo por violación de la Constitución y la ley endilgado en contra de los actos demandados, pues, por el contrario, al analizar la actuación disciplinaria se pudo establecer que ella se ciñó a las normas aplicables al caso concreto, se agotaron todas las etapas procesales y se garantizaron los principios constitucionales que el demandante alega como lesionados. FALSA MOTIVACIÓN – Acto sanciónatorio / MOTIVACIÓN DEL ACTO – Pruebas recaudadas válidamente dentro de la actuación disciplinaria [D]ebe decirse que no se observa sesgo alguno en el decreto y la práctica de las pruebas, pues, es claro que el objetivo del investigador disciplinario consistía en encontrar la verdad real de los hechos y para ello hizo uso de todos los medios que estimó pertinentes y conducentes para su esclarecimiento y, una vez hecha la valoración que consideró procedente, llegó a la convicción de que el actor no logró desvirtuar los cargos que le fueron endilgados; bajo tales circunstancias, no se demuestra que los actos acusados hayan estado falsamente motivados, pues, se repite, estuvieron soportados en las pruebas decretadas y recaudadas válidamente dentro de la actuación disciplinaria, de los cuales se hizo una valoración jurídicamente aceptable, dentro del marco de autonomía y sana crítica del juzgador disciplinario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00310-00(2454-10)

Actor: RAFAEL ANTONIO DUARTE NIETO Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Se decide la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentó Rafael Antonio Duarte Nieto contra la Dirección de

Impuestos y Aduanas Nacionales.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor Rafael Antonio Duarte Nieto, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de las Resoluciones 06084 del 14 de julio de 2004, 03495 del 11 de mayo de 2005 y 5076 de 21 de junio de 2005, emanadas de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por medio de las cuales se le declaró disciplinariamente responsable y se le impusieron las sanciones de destitución e inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos por el término de 4 años y 6 meses1 (sic); se confirmó tal decisión y se hizo efectiva, respectivamente.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó ordenar su reintegro al cargo de profesional en ingresos públicos III, nivel 32, grado 25, o a otro de igual o superior categoría; condenar a la entidad demandada a pagar a su favor los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos que integran el

salario que dejó de percibir desde el 21 de junio de 2005 hasta cuando sea reintegrado al cargo; declarar que para todos los efectos legales no existió solución de continuidad en la prestación del servicio, en especial, en materia salarial y prestacional; ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: El 19 de abril de 1971, ingresó a prestar sus servicios en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en la cual estaba inscrito en carrera administrativa en el cargo de profesional en ingresos públicos III, nivel 32, grado 25, de la Subdirección de Fiscalización Tributaria. 1 Aunque en la demanda se afirma que ese fue el término de inhabilidad, de conformidad con los actos acusados se pudo establecer que fue de 4 años. A través de los actos censurados, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales lo destituyó e inhabilitó por el término de 4 años, pero son decisiones que están afectadas por falsa motivación y desconocimiento de las normas y jurisprudencia que rigen la actividad disciplinaria, pues, las sanciones se impusieron por cargos no investigados y no fueron el resultado de una investigación acorde con los artículos 150, 151, 152, 154 y 156 de la Ley 734 de 2002 y demás que rigen la materia; además, fueron proferidos por autoridades incompetentes. Tales decisiones también desconocieron lo previsto en el artículo 57 de la Ley 200 de 1995, comoquiera que los funcionarios que intervinieron en las investigaciones

no ejercían cargos de igual o superior jerarquía que el investigado. La entidad lo suspendió del ejercicio de sus funciones durante dos periodos, así: i) del 1 de octubre de 2002 al 1 de julio de 2003 y ii) del 20 de febrero al 20 de julio de 2004 y no reconoció el salario durante ellos. El Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá, mediante providencia del 25 de mayo de 2004, lo absolvió por falta de pruebas en la presunta comisión de los delitos de cohecho propio y cohecho por dar u ofrecer; tal decisión fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Penal de decisión. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 2, 25, 29, 53, 125, 278, numeral 1, de la Constitución Política; 84 del Código Contencioso Administrativo; las Leyes 443 de 1998; 734 de 2002 y 954 de 2005; y los Decretos 2400 de 1968, 1950 de 1973. Al desarrollar el concepto de violación, el demandante adujo que la administración no puede separar del servicio, a su arbitrio, al personal que está amparado por el fuero de carrera que goza de una especial protección constitucional; de tal forma, los actos censurados riñen con la estabilidad y el mérito. Dijo que la administración incurrió en falsa motivación, pues, vulneró sus derechos al trabajo y al debido proceso, este último porque los actos se debieron producir por especialistas en la materia, con título de abogado y, en todo caso, los hechos

materia de investigación debieron ser conocidos por el Procurador General de la Nación, según lo previsto en el artículo 278 de la Constitución Política. Aseguró que también fueron violados los principios de igualdad, favorabilidad y estabilidad en el empleo porque su retiro del servicio no se produjo por las causales establecidas en el artículo 125, inciso 4, de la Constitución Política; y con tal decisión se afectó su patrimonio familiar, personal y moral. El cargo por falsa motivación lo sustentó en que se aplicaron normas derogadas comoquiera que se definió la situación jurídica y legal con base en la Ley 200 de 1995, cuando se debía aplicar la Ley 734 de 2002; agregó que para accionar los mecanismos de investigación disciplinaria se requiere que exista prueba calificada, esto es, que ofrezca motivos de credibilidad y se debe identificar al posible autor, para ello se debe partir del contenido de la queja y de las pruebas recaudadas dentro de la indagación preliminar. Así las cosas, la autoridad debe evaluar la investigación y si considera que las pruebas lo ameritan, debe proferir el pliego de cargos, pero en el caso no ameritaba proceder de conformidad. Señaló que en el caso particular, por los términos en que fueron proferidos los actos demandados, es evidente que los funcionarios investigadores no tenían competencia para expedirlos ni para tomar las decisiones a que ellos se contraen. Afirmó que los actos censurados se expidieron con desconocimiento de los derechos de audiencia y defensa constitucionalmente garantizados; además, se desconocieron los principios que orientan la función administrativa que buscan que

los empleos públicos estén provistos por personal profesional e idóneo moralmente que cumpla funciones orientadas a la prevalencia del interés general y, en su caso, al haber prestado su servicio por más de 34 años en la entidad, era parte del personal que se ajustaba a tales principios. Aseguró que los actos acusados se expidieron «con desviación de las atribuciones propias de los funcionarios que intervinieron en la indagación preliminar y definitiva en la formulación de los cargos que fueron materia para la destitución». 1.2. Contestación de la demanda El apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda2 y expuso como argumentos de 2 Mediante memorial de folios 363 a 372. defensa los siguientes: En la demanda se hizo consistir el cargo de violación a la Constitución Política, por el presunto desconocimiento del artículo 125, inciso 3, que rige lo relativo al ingreso y ascenso a los cargos de carrera administrativa; sin embargo, tal disposición no otorga a quienes están inscritos en ella, un fuero especial; por el contrario, en el inciso 4 ibidem se establecen las causas por las cuales se produce el retiro y, entre ellas, se menciona la violación del régimen disciplinario, de modo que aunque tales funcionarios públicos gozan de derechos, también deben cumplir los deberes y obligaciones previstos en la ley, en especial, la 200 de 1995 y la 734 de 2002, so pena de incurrir en las sanciones disciplinarias allí establecidas. Aseguró que con los actos demandados la entidad buscó proteger a los contribuyentes de malas prácticas y para ello, hizo uso de las Leyes 200 de 1995 y

734 de 2002. Frente al cargo por falsa motivación, precisó que las decisiones fueron el resultado de las pruebas que reposaban en el expediente disciplinario, las que se valoraron con fundamento en lo dispuesto en los artículos 20, 128 y 141 de la legislación disciplinaria; además, con los descargos y pruebas presentadas no se logró desvirtuar el cargo por indebido provecho patrimonial en el ejercicio de las funciones que le fue endilgado al actor. Sostuvo que para la valoración de las pruebas se atendió el principio de la sana crítica y, luego de un análisis juicioso de ellas, se concluyó que había mérito para confirmar la decisión sancionatoria. Agregó que durante la actuación disciplinaria se surtieron las etapas procesales de ley, se garantizó el derecho de defensa al disciplinado y se observaron los demás derechos derivados del artículo 92 de la Ley 734 de 2002. Dijo que la autoridad disciplinante no carecía de competencia, pues, esa materia está regulada por los artículos 48 y 76 de la Ley 734 de 2002, que atribuyen esa función a la Oficina de Investigaciones Disciplinarias de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Aclaró que los servidores de la contribución tienen el deber especial de asumir un comportamiento transparente en sus relaciones económicas y financieras, así como en la procedencia de sus recursos, de modo que, están en la obligación de dar una explicación satisfactoria acerca del manejo de sus actividades y negocios públicos y privados cuando el Estado lo exija, comoquiera que han sido investidos

de la confianza para trasladar a ellos parte de las funciones que a este le corresponden, en el desarrollo de los fines y objetivos en el ámbito de la gestión pública. Sostuvo que no es cierto, como se afirma en la demanda, que los funcionarios que tuvieron a cargo la investigación disciplinaria no sean idóneos, pues sus hojas de vida prueban lo contrario; siendo así, los cargos por violación al debido proceso y falsa motivación no deben prosperar, pues, se fundaron en razones engañosas y distantes de la realidad; por el contrario, la actuación disciplinaria demuestra que las decisiones se fundaron en las pruebas aportadas y en el cumplimiento de las disposiciones disciplinarias consagradas en las Leyes 200 de 1995 y 734 de 2002. Señaló que dentro del caudal probatorio no se aportaron los documentos requeridos a la sociedad Moblitecnica Ltda. que desvirtuaran el indebido provecho patrimonial por parte del demandante y, en todo caso, reiteró que este debió justificar los ingresos, pues, de no hacerlo, tenía repercusiones disciplinarias, máxime cuando la aceptación del empleo comportaba la cumplimiento de las responsabilidades y cargas que se derivaban de su ejercicio. Insistió que en garantía del debido proceso el operador disciplinario está facultado para buscar la verdad real de los hechos que investiga, valorar las pruebas con base en las reglas de la sana crítica, comparar los medios probatorios válidos aportados y, producto de esa confrontación, concluir cuáles lo llevan a la convicción o certeza de la ocurrencia de aquellos a fin de establecer si se adecúan a una conducta disciplinariamente reprochable y, en el caso del demandante, el

resultado de tal ejercicio conllevó la certeza de la comisión de la falta por la que fue investigado el actor. 1.3. Alegatos de conclusión 1.3.1. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales La entidad demandada descorrió el término para alegar3 y en su escrito reiteró que durante la investigación disciplinaria, el funcionario a cargo garantizó los derechos 3 Folios 418 a 421. del disciplinado, y desarrolló un amplio esfuerzo probatorio con miras a lograr la verdad real y procesal que le permitiera adoptar una decisión acertada, todo ello le permitió concluir que el demandante incurrió en la falta endilgada. Expuso que cuando se inician investigaciones disciplinarias y penales en contra de una misma persona, por identidad de hechos, no se puede considerar que existe identidad de objeto y causa, pues, la finalidad de cada proceso es distinta porque cada uno busca proteger un interés jurídico diferente y pese a que existen similitudes en cuanto desarrollan la facultad punitiva del Estado, el disciplinario, en particular, busca garantizar el buen funcionamiento de la administración y preservar la moralidad y prestigio de la entidad. 1.3.2. El señor Rafael Antonio Duarte Nieto El demandante, actuando por conducto de apoderada, descorrió el término para alegar4 y señaló que el primer punto a abordar consiste en establecer si la investigación disciplinaria se adelantó con base en la norma que era aplicable, pues, la Ley 200 de 1995 dejó de regir el 5 de mayo de 2002, producto de la entrada en vigencia de la Ley 734 de 2002; siendo así, como no existía pliego de

cargos cuando esta última entró en vigor, la actuación disciplinaria se debió sujetar a ella; sin embargo, la formulación de cargos se basó en la falta disciplinaria consagrada en el artículo 38 de la Ley 200 de 1995. Agregó que en su caso no se aplicaron los principios que rigen el recaudo de pruebas, comoquiera que no se le permitió participar de las declaraciones rendidas por Claudia Ubaldina Rojas Muñoz, Cristo Alberto Blanco y Rosa María Olarte, tampoco en las visitas, estudio e investigaciones del contribuyente Moblitecnica Ltda. y, en todo caso señaló que el expediente de ese contribuyente no le fue asignado, por ende, no tenía ninguna responsabilidad respecto de él. Señaló que la doctora Myriam Quintero Rueda, quien adelantó la investigación, no tenía competencia para ello, pues, su función se contraía a suplir o atender necesidades del servicio como apoyo de la lucha contra la evasión y el contrabando; además, cumplía una función transitoria como supernumeraria. Aseguró que la incompetencia también se predica del funcionario que profirió el 4 Folios 422 a 430. pliego de cargos lo que conlleva la nulidad de los actos censurados, pues, tal funcionario no estaba legalmente asignado a la División de Anticorrupción, no estaba nombrado en el nivel profesional lo que contraviene el artículo 63, literal e), del Decreto 1072 de 1999, en concordancia con la circular SAFP-PGN 001 del 2 de abril de 2002 del Departamento Administrativo de Función Pública, según la cual «[e]l personal de la unidad disciplinaria que adelante la INDAGACIÓN

PRELIMINAR, LA INVESTIGACIÓN y el fallo, deberá tener formación académica no inferior al nivel profesional y deberá estar NOMBRADO en cargos de dicho nivel o niveles superiores»5. Citó las conclusiones a las que se llegó en el proceso penal que se tramitó en su contra por los mismos hechos materia del disciplinario y de ahí concluyó que como no existió responsabilidad penal, tampoco la hubo disciplinaria, pues, en el caso analizado no existe certeza de la falta, ni de la responsabilidad en su comisión. Aseguró que uno de los sustentos probatorios fue un listado encontrado luego de haber violentado la CPU de la empresa Moblitecnica Ltda.; sin embargo, en el recaudo de esa prueba no estuvieron presentes las partes presuntamente involucradas, ni sus representantes y, pese a ello, se le dio autenticidad y veracidad sin sustento legal; además, las pruebas no permiten llegar a la certeza de la comisión de la falta. 1.4. Concepto del Ministerio Público El procurador segundo delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto6 en el que solicitó denegar las pretensiones de la demanda y, para tal efecto, solicitó tener en cuenta los siguientes argumentos: Al analizar el caso concreto, se evidenció que la sanción disciplinaria fue impuesta por vulnerar el numeral 1 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995, es decir, derivar un evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de sus funciones, en especial, en la auditoría llevada a cabo a la sociedad Moblitecnica Ltda., como se constató en las sumas registradas en la contabilidad no oficial de esa sociedad,

que da cuenta de pagos al demandante por $3.000.000, $5.000.000 y $4.000.000 y durante el curso de la investigación, cargo que este no logró desvirtuar. 5 Las mayúsculas son propias del texto citado, (folio 425). 6 Folios 431 a 434. No es cierto que se haya incurrido en una aplicación errónea de la ley, porque se debía aplicar aquella vigente al momento de la comisión de la falta, en este caso, la Ley 200 de 1995, pese a que el fallo disciplinario se emitió cuando ya estaba en vigor la Ley 734 de 2002. Al revisar la actuación se observó que al actor sí se le garantizó el derecho de defensa, pues, se le permitió controvertir las pruebas, se resolvieron las nulidades propuestas y el recurso de apelación. En lo que respecta a la falta de competencia, aseguró que la intervención del jefe del Ministerio Público es restringida y, solo puede hacerlo por solicitud de parte o de oficio y, durante el trámite no se observó que se hubiera hecho solicitud en tal sentido, ni que el ente de control lo hubiera acogido de oficio; por tal motivo, el vicio no se configuró. La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si con la expedición de los actos censurados, la entidad demandada incurrió en: (i) desconocimiento de la Constitución y la ley; (ii) falsa motivación y (iii) falta de competencia. 2.2. Marco normativo De conformidad con el artículo 125, inciso 4, de la Constitución Política, el retiro

del servicio en los órganos y entidades del Estado se produce por «calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley». Ahora bien, dentro de las garantías del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 ibidem están aquellas según las cuales «nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa» y «la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable»7. Según el artículo 277 ibidem se asigna en cabeza del procurador general de la Nación la facultad de «[e]jercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la Ley». También tiene atribuida la función de «[d]esvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas: infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar evidente o indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones…» La Ley 734 de 2002, que entró a regir el 5 de febrero de ese año8 en su artículo 223 estableció que «los procesos disciplinarios que al entrar en vigencia la presente ley se encuentran con auto de cargos continuarán su trámite hasta el fallo definitivo, con el procedimiento anterior»9.

De conformidad con lo previsto en el artículo 74 ibidem, para determinar la competencia en materia disciplinaria se deben atender ciertos factores como: (i) la calidad del sujeto disciplinable; (ii) la naturaleza del hecho investigado; (iii) el factor territorial, de acuerdo con el lugar en que se cometió la falta; (iv) el factor funcional y (v) el factor de conexidad. Para ejercer el poder disciplinario, el artículo 76 idem establece que todas las entidades y organismos del Estado, con las excepciones allí previstas, «deberá[n] organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores» y en los organismos en que hubieren regionales o seccionales, se pueden crear oficinas con este objeto, pero, en todo caso, la competencia para conocer la segunda instancia de ese tipo de acción corresponde al nominador. La misma disposición precisa cuál es el alcance de la expresión «oficina del más alto 7 Aunque esta última previsión se refiere a la ley penal, también aplica en el ámbito disciplinario, comoquiera que hace parte del ejercicio de la función punitiva del Estado. 8 La Ley fue publicada en el Diario Oficial 44.699 del 5 de febrero de 2002. 9 Negrilla de la Sala. nivel» y, al respecto, determina que es aquella «conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración». No obstante, la Procuraduría General de la Nación también puede hacer uso de la competencia preferente «previa decisión motivada del funcionario competente, de

oficio o a petición del disciplinado, cuando este invoque debidamente sustentada la violación del debido proceso», tal como lo consagra el artículo 69 ibidem. Ahora bien, la Ley 200, en su artículo 38 consagraba cuales conductas constituían falta disciplinaria, así: «Constituye falta disciplinaria y por lo tanto da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y funciones, la incursión en prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y conflictos de intereses». El artículo 40 ibidem establecía los deberes propios de los servidores públicos, y, entre ellos, los siguientes: Artículo 40. - Los deberes. Son deberes de los servidores públicos los siguientes:

1. Cumplir y hacer que se cumpla la Constitución, los Tratados Públicos ratificados por el Gobierno Colombiano, las Leyes, las Ordenanzas, los Acuerdos Municipales, los Estatutos de la Entidad, los Reglamentos, los Manuales de Funciones, las órdenes superiores, cuando correspondan a la naturaleza de sus funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y contratos de trabajo.

2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación de un servicio esencial o que implique abuso o ejercicio indebido del cargo de función.

(…)

5. Custodiar y cuidar la documentación e información que por razón de su empleo, cargo o función conserve bajo su cuidado o a la cual tenga acceso, impidiendo o

evitando la sustracción, destrucción, el ocultamiento o utilización indebidos. (…)

7. Cumplir las disposiciones que sus superiores jerárquicos inmediatos o mediatos dicten en el ejercicio de sus atribuciones y cumplir con los requerimientos y citaciones de las autoridades.

(…)

22. Desempeñar con solicitud, eficiencia, e imparcialidad las funciones de su cargo.

Tales deberes fueron reproducidos en la Ley 734 de 2002, en los siguientes términos: Artículo 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público:

1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

Los deberes consignados en la Ley 190 de 1995 se integrarán a este código.

2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función.

(…)

5. Custodiar y cuidar la documentación e información que por razón de su empleo, cargo o función conserve bajo su cuidado o a la cual tenga acceso, e impedir o evitar la sustracción, destrucción, ocultamiento o utilización indebidos.

(…)

7. Cumplir las disposiciones que sus superiores jerárquicos adopten en ejercicio de sus atribuciones, siempre que no sean contrarias a la Constitución Nacional y a las leyes vigentes, y atender