CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2011-00033-00(0112-11)-2015

DEROGATORIA DE ACTO GENERAL - No inhibe el control de legalidad del Juez Como la derogatoria de una norma no tiene efectos retroactivos, mientras que la declaratoria de nulidad sí, es posible efectuar el control de legalidad de un acto administrativo derogado a través de la acción de simple nulidad, por el tiempo en que tuvo efectos, en razón de las situaciones jurídicas particulares que se pudieron consolidar. En consecuencia se estudiará la legalidad del artículo 21 del Decreto 1391 de 2010, aunque esté derogado. LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA EN ACCION DE SIMPLE NULIDAD - Entidad que expide el acto Se destaca que aunque el tema regulado por la norma demandada, corresponda al régimen prestacional en la Procuraduría General de la Nación, como esta entidad no suscribió el acto administrativo demandado, carece de la capacidad jurídica para comparecer al proceso para defender su legalidad, salvo que deseara intervenir como parte coadyuvante (art. 146 CCA), por tratarse de una acción de simple nulidad, situación que no acontece en el proceso bajo estudio. Visto lo anterior, la Sala declarará probada la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva, alegada por la Procuraduría General de la Nación, de modo que frente a esta entidad no se efectuará pronunciamiento alguno.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

146 AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA - No procede en la acción de simple nulidad de un acto de carácter general En el mismo sentido, se precisa que el agotamiento de la vía gubernativa, es una

carga procesal que debe cumplir el demandante que pretende la nulidad de un acto particular y el consecuente restablecimiento del derecho (art. 135 CCA), quien está obligado a reclamar ante la administración a través de los recursos de reposición y apelación, siendo solo este último obligatorio, para demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En conclusión, como la acción ejercida en el presente proceso es la de simple nulidad (art. 84 CCA), la cual se instauró contra un acto general, el accionante no estaba obligado a agotar la vía gubernativa para demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 84 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 135

NULIDAD DE ACTO GENERAL - Susceptible de control de legalidad por encontrarse vigente al momento de la demanda Previo a abordar, el problema jurídico planteado, la Sala precisa que el Decreto 4040 de 2004 fue anulado por esta Corporación en sentencia del 14 de diciembre de 2011, providencia que de conformidad con el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo tiene fuerza de cosa juzgada erga omnes y efectos retroactivos, en consecuencia, la bonificación por gestión judicial creada en el citado decreto ya no se encuentra vigente, hecho que en principio excluye pronunciamiento alguno en este proceso de simple nulidad, sin embargo, como cuando el actor presentó la demanda, la bonificación por gestión judicial no había sido declarada nula, la Sala procederá a su análisis, para responder el cargo de

nulidad planteado en la demanda. Lo anterior con la salvedad que frente a los efectos retroactivos de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004, será en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, donde se realicen las consideraciones pertinentes.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

175

BONFICACION POR COMPENSACION – Regulación legal / BONIFICACION

POR GESTION JUDICIAL – Regulación legal / BONIFICACION POR GESTION JUDICIAL Y BONIFICACION COMPENSACION DEL MINISTERIO PUBLICO – La omisión en su enumeración en el Decreto de incremento de sueldos en la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, no modifica su naturaleza jurídica Resalta la Sala que el Decreto 1391 de 2010, es uno de los decretos que expide anualmente el Gobierno Nacional en cumplimiento de la Ley 4 de 1992, para incrementar los salarios los servidores de la Procuraduría General de la Nación y de la Defensoría del Pueblo, quienes integran el Ministerio Público, y que con este mismo objeto, han sido expedidos los Decretos 1043 de 2011, 841 de 2012, 1016 de 2013, 186 de 2014 y 1257 de 2015. En segundo lugar, se subraya que la bonificación por compensación y la bonificación por gestión judicial, fueron creadas respectivamente por los Decretos 610 de 1998 y 4040 de 2004 –anulado por el Consejo de Estado-, proferidos igualmente en desarrollo de la Ley 4 de

1992. No considera la Sala que el Gobierno Nacional en el Decreto 1391 de 2010, cuyo objeto era fijar el incremento anual de las remuneraciones para el Ministerio Público en el año 2010, al describir en el artículo 21, qué factores se incluyen en la liquidación de las pensiones de los servidores de la Procuraduría General de la Nación y de la Defensoría del Pueblo, haya tenido la intención de modificar la naturaleza de la bonificación por compensación y la bonificación por gestión judicial, previstas respectivamente en los Decretos 610 de 1998 y 4040 de

2004. La Sala observa que si bien en principio se estaría frente un aparente conflicto normativo, entre lo dispuesto en los Decretos 610 de 1998 y 4040 de 2004, para los cuales las referidas bonificaciones sí constituyen un factor salarial para determinar la base de las pensiones, y el artículo 21 del Decreto 1391 de 2010, que no las enumera, lo cierto es que dicha aparente omisión alegada por el actor, no conlleva a una modificación de la naturaleza de las bonificaciones en comento.Lo anterior toda vez, que mediante el Decreto reglamentario por el cual se ajustan anualmente los salarios y prestaciones, no se puede pretender que el Gobierno Nacional realice una exposición al detalle, reproduciendo cada año la totalidad del régimen salarial y prestacional. NOTA DE RELATORIA: Sobre la nulidad del Decreto 4040 de 2004, Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de conjueces, sentencia de 14 de diciembre de 2011, Rad. 2005-00244(10065-05) FUENTE FORMAL: DECRETO 610 DE 1998 / LEY 4 DE 1992 – ARTICULO 1 /

LEY 4 DE 1992 – ARTICULO 2 / DECRETO 4040 DE 2004 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 128

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1391 DE 2010 – ARTICULO 21 (No Anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil quince (2015).

Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00033-00(0112-11)

Actor: FABIO GUSTAVO ESPINOSA TRIANA Demandado: GOBIERNO NACIONAL Procede la Sala a dictar sentencia en la acción pública de simple nulidad ejercida por el señor Fabio Gustavo Espinosa Triana contra el artículo 21 del Decreto 1391 del 26 de abril de 2010 “Por el cual se dictan normas sobre régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo” proferido por el Presidente de la República, el Ministro del Interior y de Justicia1, el Ministro de Hacienda y Crédito Público y la Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública.

ANTECEDENTES El señor Fabio Gustavo Espinosa Triana, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demanda ante esta jurisdicción la nulidad del artículo 21 del Decreto 1391 de 2010, dictado por el Gobierno Nacional, que indica: “DECRETO 1391 DE 2010

(abril 26) Diario Oficial No. 47.692 de 26 de abril de 2010 Por el cual se dictan normas sobre régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo. 1 Este decreto lleva la firma del Ministro del Interior y de Justicia, conforme las normas vigentes de la época. No obstante, la Ley 1444 de 2011 escindió el citado Ministerio y lo reorganizó en los Ministerios del Interior y creó el de Justicia y el Derecho (art. 14). EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4a de 1992,

DECRETA:

(…)

ARTÍCULO 21.

Las pensiones de la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo se liquidarán sobre los factores que constituyen el ingreso base de cotización dispuesto por el artículo 6 o del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, y la prima especial de servicios de que trata el artículo 15 de la Ley 4a de 1992 para aquellos servidores que tengan derecho a ella, dentro de los límites dispuestos por el artículo 5 º de la Ley 797 de 2003.” NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda el actor cita como normas violadas, los artículos 13, 53 y 280 de la Constitución Política. Como fundamento de la pretensión de nulidad el demandante expone un cargo único por violación del derecho a la igualdad, así:

Indica que el cargo de los Procuradores que actúan ante los Tribunales Administrativos, en virtud del artículo 280 de la Carta Política, tienen derecho a la misma remuneración y prestaciones de los Magistrados y jueces de mayor jerarquía. Expresa que el artículo 21 del Decreto 1391 de 2010 rompe el principio de igualdad de forma injustificada, porque desconoce el artículo 280 de la Constitución Política, que señala una nivelación entre la remuneración y prestaciones de los agentes del Ministerio Público y los Magistrados y jueces de mayor jerarquía, así: “ARTÍCULO 280. Los agentes del Ministerio Público tendrán las mismas calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados y jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo.” Manifiesta que al analizar de manera armónica los artículos 280 y 53 de la Constitución Política, se infiere claramente que el Constituyente primario, establece el derecho a la igualdad de los agentes del Ministerio Público, en consecuencia el Gobierno Nacional no puede proferir un decreto que desconozca las citadas normas, que prevalecen en el orden jurídico interno. Señala que en desarrollo de la Ley 4 de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1391 de 2010, que regula el régimen salarial y prestacional de los servidores de la Procuraduría General de la Nación y de la Defensoría del Pueblo, e igualmente profirió el Decreto 1388 de 2010, relativo al régimen salarial y prestacional de los servidores de la rama juridicial y de la justicia penal militar. Resalta que en el Decreto 1388 de 2010 frente a la liquidación de las pensiones se

dispuso: “ARTÍCULO 12. Las pensiones de la Rama Judicial se liquidarán sobre los factores que constituyen el ingreso base de cotización dispuesto por el artículo 6o del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo1o del Decreto 1158 de 1994, la Prima Especial de Servicios de que trata la Ley 332 de 1996 y la bonificación por compensación prevista en el Decreto 664 de 1999 o la bonificación de gestión judicial de que trata el Decreto 4040 de 2004, para quienes estén cubiertos por una u otra, en cada caso, dentro de los límites dispuestos por el artículo 5o de la Ley 797 de 2003. La prima especial de servicios, la bonificación por compensación y la bonificación de gestión judicial constituirán factor salarial para efecto del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y de acuerdo con la Ley 797 de 2003 para el Sistema General de Seguridad Social en Salud.” Considera que a partir de la confrontación entre el artículo demandado y el artículo 12 del Decreto 1388 de 2010, siendo el primero aplicable a la Procuraduría General de la Nación y el segundo, a la rama judicial, que el Gobierno Nacional desconoció el artículo 280 de la Carta Política “en relación con los Agentes del Ministerio Público, que para este caso, deben ser iguales a la de los magistrados y jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo, a quienes se les da la posibilidad de que las pensiones se liquiden sobre los factores que constituyen el ingreso base de cotización dispuesto por el art. 6 del decreto 691 de 1994 … , la prima especial de servicios, la bonificación por compensación y la bonificación de

gestión judicial” (fl. 10). Resalta así que el artículo acusado excluye como factores para liquidar la pensión, la bonificación por compensación y la bonificación por gestión judicial, los cuales sí están previstos para la rama judicial. Expone que los artículos 13 y 53 de la Constitución Política también prevén el principio de igualdad en materia laboral, conocido como “a trabajo igual, salario igual”. Adiciona que la norma acusada también desconoce los Convenios 111 y 121 de la Organización Internacional del Trabajo. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 19 de marzo de 2011 (fls. 19 a 28), el Magistrado Sustanciador admitió la demanda y negó la suspensión provisional del artículo 21 del Decreto 1391 de 2010, con fundamento en las siguientes consideraciones: Explicó que aunque el actor título la acción como de “nulidad por inconstitucionalidad” según el artículo 33 de la Ley 446 de 1998 que adicionó el numeral 7º del artículo 97 del Código Contencioso Administrativo, en dicha acción se requiere que el decreto demandado no haya sido expedido en ejercicio de una función propiamente administrativa, sin embargo en el presente caso, se consideró que la acción corresponde a la de simple nulidad, pues el Decreto 1391 de 2010 fue expedido en desarrollo de una ley marco (Ley 4ª de 1992). Señaló en punto de la solicitud de suspensión provisional que de la comparación de las normas alegadas como infringidas por la parte actora, con el acto acusado, que no se advertía una infracción que conllevara a la suspensión, pues se requería realizar un estudio sobre los servidores que se benefician de la

bonificación por compensación y bonificación por gestión judicial, en el Ministerio Público y en la rama judicial, para establecer si efectivamente hay un trato diferente. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Ministerio de Hacienda y Crédito Público El Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opone a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes razonamientos (fls. 64 a 69): Considera que según el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo No. 01 de 2005, es un deber del Estado garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, de modo que para la liquidación de las pensiones solo se tienen en cuenta los factores sobre los cuales el afiliado realizó las cotizaciones para obtener su pensión. Precisa que en virtud del artículo 5 de la Ley 797 de 2003 para establecer el salario base de cotización para los servidores públicos, hay que remitirse a la Ley 4 de 1992, con fundamento en cual se expidió el decreto demandado. Afirma que el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, confirma la estrecha relación que hay entre el ingreso base que sirve para determinar las cotizaciones a seguridad social y el ingreso base para liquidar la pensión. Explica que el ingreso base de cotización de los servidores de la Procuraduría General de la Nación y de la Defensoría del Pueblo está fijado en el artículo 6º del Decreto 691 de 1994 modificado por el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994. Expone que la nivelación prevista en el artículo 280 de la Carta Política no fue

desconocida por el artículo 21 del Decreto 1391 de 2010 “habida cuenta que el mismo, solo desarrolló una vez más el mandato constitucional y legal de correlación entre el Ingreso Base de Cotización y el Ingreso Base de Liquidación.” (fl. 65). Señala que si los servidores de la Procuraduría General de la Nación devengan factores diferentes a los descritos para el Ingreso Base de Cotización en el sistema de pensiones (art. 1 Dec. 1158 de 1994) “los mismos no pueden ser incluidos dentro del IBL, so pena de afectar notoriamente la Sostenibilidad Financiera del Sistema Pensional.” (fl. 66). Salvo que se declare que dichos factores estén en el IBC. Expresa que no existe un trato diferenciado que viole el derecho a la igualdad, como quiera que las funciones asignadas a los servidores de la Procuraduría General de la Nación y a los jueces y Magistrados de la rama judicial, son de diferente naturaleza. Departamento Administrativo de la Función Pública El DAFP solicita que esta Sección se declare inhibida o que en su defecto niegue las pretensiones de la demanda de nulidad (fls. 73 a 79): Explica que la omisión que se atribuye en la demanda, al artículo 21 del Decreto 1393 de 2010, por no incluir como factor de la liquidación de la pensión de los servidores de la Procuraduría General de la Nación, la bonificación por compensación y la bonificación por gestión judicial, es solo aparente, toda vez que existen normas suplementarias que “viabilizan y ordenan la liquidación de las pensiones (con) tales bonificaciones a los altos funcionarios de la Procuraduría

General de la Nación y la Defensoría del Pueblo” (fl. 75). Comenta que todos los servidores del Ministerio Público y de la rama judicial no son beneficiarios de la bonificación por gestión judicial y de la bonificación por compensación, como lo manifiesta el demandante, pues la correspondencia salarial y prestacional prevista en el artículo 280 de la Carta Política, se aplica solamente a los agentes del Ministerio Público que ejercen su cargo ante los Magistrados y jueces. Indica que antes de la expedición del Decreto 1391 de 2010, mediante el Decreto 610 de 1998 el Gobierno Nacional ya había incluido las bonificaciones en comento, en la base para liquidar las pensiones de los empleados públicos de la Procuraduría General de la Nación y de la Defensoría del Pueblo que ejercen sus funciones ante los magistrados de Tribunal y sus equivalentes. En efecto resalta que el inciso 2º del artículo 1º ídem precisa: “La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efecto de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos que la prima especial de servicios de los Magistrados de Altas Cortes”. Advierte que el Decreto 1391 de 2010 fija de forma general, el régimen salarial y prestacional de todos los servidores públicos de la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, sin distinguir a quienes tienen derecho a percibir las bonificaciones por compensación o por gestión judicial, “las cuales, como se anotó, son tenidas en cuenta como factor de liquidación de las pensiones de los empleados tanto de la Rama Judicial como del Ministerio Público

destinatarios de tales regulaciones” (fl. 77). Señala que no se puede establecer una violación del derecho a la igualdad de parte del artículo demandado, debido a que las bonificaciones por compensación y por gestión judicial, se encuentran en regulaciones especiales y separadas, que se aplican a los magistrados de Tribunal y a los Procuradores delegados ante ellos. Manifiesta que es improcedente un pronunciamiento de fondo por carencia actual de objeto, toda vez que el artículo demandado fue derogado por el artículo 29 del Decreto 1043 de 2011. Agrega que el cargo presentado en la demanda carece de los requisitos de certeza y especificidad que se exigen en las acciones de simple nulidad. Procuraduría General de la Nación La Procuraduría igualmente se opone a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos (fls. 85 a 91): Propone la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que solo es competente para ejecutar la ley, pero que no intervino en la expedición del artículo demandado. Indica que el demandante debió agotar vía gubernativa, debido a que el Decreto 1391 de 2010, es un acto de carácter general a través del cual se derogó otro decreto, por el cual el Gobierno Nacional había creado una prestación especial a favor de algunos servidores del Estado, de modo que al afectar derechos individuales creados por otro acto administrativo “debió haberse debatido ante la administración poniendo de presente su inconformidad con el ordenamiento constitucional y legal, para efectos de iniciar con posterioridad las decisiones judiciales procedentes” (fl. 86).

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En auto del 9 de agosto de 2012 (fl. 93) se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, sin embargo solo se pronunció el Departamento Administrativo de la Función Pública y manifestó que reitera lo expuesto en la contestación de la demanda (fls. 96 a 97). CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado en escrito visible a folios 98 a 102, solicita que se desestimen las pretensiones de la demanda, en virtud de los siguientes razonamientos: Expone que anualmente el Gobierno Nacional profiere los decretos de reajustes salariales. Afirma que la bonificación por compensación y la bonificación por gestión judicial no se pagan de forma indiscriminada a todos los empleados del Ministerio Público, pues solo los servidores que se encuentran en las condiciones previstas en el artículo 280 de la Carta Política, tienen el mismo tratamiento salarial y prestacional de la rama judicial, así “La Bonificación por Compensación y la Bonificación de Gestión Judicial encuentra los destinatarios señalados en el artículo 2 de la Ley 4 de 1972, y a ellos se suman los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación y de la Defensoría del Pueblo que ejercen sus cargos ante esos despachos judiciales” (fl. 142). Manifiesta que en el artículo demandado, el Gobierno Nacional no viola ninguna norma constitucional, pues lo que está haciendo es fijar el régimen salarial y prestacional general de todos los servidores vinculados al Ministerio Público, sin diferenciar a los que son acreedores de la bonificación por compensación y la

bonificación por gestión judicial. Destaca que dichas bonificaciones son tenidas en cuenta como factor de liquidación de las pensiones de los servidores de la rama judicial y sus equivalentes en el Ministerio Público “es decir quienes ejercen funciones iguales, no todos en tanto tienen funciones y requisitos diferentes a los jueces y Magistrados de la Rama Judicial, lo que hace justificable una diferenciación en razón de la naturaleza de las funciones, la especialidad, la complejidad de las labores sin que se desconozca o se viole norma superior alguna” (fl. 142). CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión Previa Del control de legalidad de decretos derogados Previo al análisis de legalidad del artículo 21 del Decreto 1391 de 2010, la Sala advierte que este decreto fue derogado expresamente por el artículo 29 del Decreto 1043 de 2011 proferido por el Presidente de la República "Por el cual se dictan normas sobre régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo”. No obstante, la derogatoria del decreto en su calidad acto administrativo no inhibe al juez para que se pronuncie sobre la legalidad del mismo, pues según lo ha manifestado reiteradamente esta Corporación “es suficiente que una norma jurídica de carácter general haya tenido vigencia por un pequeño lapso, para que la jurisdicción de lo contencioso ante una demanda en su contra deba pronunciarse sobre su legalidad”2. Igualmente en sentencia del 2 de noviembre de 2001 se consideró que: “El Consejo de Estado reiteradamente ha sostenido que la derogatoria de

un acto administrativo o su decaimiento no significan que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo pierda la competencia para decidir sobre su legalidad y declarar su nulidad, si es del caso. Durante la vigencia los actos administrativos de carácter general producen efectos, crean situaciones particulares y concretas y es posible que aún no estén 2 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 4 de septiembre de 1998, M.P. Dr. Julio Correa Restrepo, proceso con radicado No. 8727. consolidadas, por lo cual si con ese acto se vulneró el orden jurídico la única forma de restablecerlo a plenitud es con la declaratoria de nulidad, porque los efectos de tal declaración se remontan al momento de su entrada en vigencia, mientras que la derogatoria surte efectos hacia el futuro.”3 En este orden, como la derogatoria de una norma no tiene efectos retroactivos, mientras que la declaratoria de nulidad sí, es posible efectuar el control de legalidad de un acto administrativo derogado a través de la acción de simple nulidad, por el tiempo en que tuvo efectos, en razón de las situaciones jurídicas particulares que se pudieron consolidar. En consecuencia se estudiará la legalidad del artículo 21 del Decreto 1391 de 2010, aunque esté derogado. De las excepciones propuestas por la Procuraduría General de la Nación En la contestación de la demanda, la Procuraduría General de la Nación propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de agotamiento de la vía gubernativa e indebida escogencia de la acción. i) De la falta de legitimación en la causa por pasiva

En síntesis, como fundamento esta excepción, considera la Procuraduría General de la Nación, que esta entidad no intervino, ni participó en la expedición del Decreto 1391 de 2010, cuyo artículo 21 demanda la parte actora, de modo que dicha entidad “no desplegó ninguna conducta activa u omisiva que pudiera vulnerar ni las disposiciones legales ni reglamentarias, sobre los derechos salariales y prestacionales de los servidores públicos, aun cuando se trate de aquéllos vinculados a la Plante de Personal de la Procuraduría General de la Nación” (fl. 85). (Subrayado en el texto). Al respecto, destaca la Sala que el Decreto 1391 de 2010 fue expedido por el Presidente de la República, el Ministro del Interior y de Justicia, el Ministro de Hacienda y Crédito Público y la Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública, quienes conforman el Gobierno Nacional, de conformidad con el inciso 2º del artículo 115 de la Constitución Política4. Igualmente se resalta que el acto demandado, regula el régimen salarial y prestacional para el año 2010, de los servidores públicos de la Procuraduría General de la Nación. 3 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 2 de noviembre de 2001, M.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa, proceso con radicado No. 11001-03-27-000-2001-001101(11857). 4 “ARTICULO 115. El Presidente de la República es Jefe del Estado, Jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa. El Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y

los directores de departamentos administrativos. El Presidente y el Ministro o Director de Departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno. Ningún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción de Ministros y Directores de Departamentos Administrativos y aquellos expedidos en su calidad de Jefe del Estado y de suprema autoridad administrativa, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el Ministro del ramo respectivo o por el Director del Departamento Administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables. Las gobernaciones y las alcaldías, así como las superintendencias, los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del Estado, forman parte de la Rama Ejecutiva.” Ahora bien, para abordar la legitimación en la causa por pasiva en los procesos contenciosos hay que acudir al artículo 150 del CCA5, el cual dispone que las entidades públicas son parte en los procesos contencioso administrativos que se adelanten contra ellas o contra los actos que expidan, así tratándose de una acción de simple nulidad frente un decreto reglamentario, la entidad que lo expide es la llamada a defender su legalidad, En el mismo sentido, la jurisprudencia de esta Corporación6, retomando los tratadistas de derecho procesal, ha señalado que la legitimación en la causa por pasiva, hace referencia a la relación jurídica sustancial en el proceso, esto es, la relación directa de la pretensión con el demandado, “así en los procesos contenciosos, la legitimación en la causa consiste, (…) respecto del demandado en ser la persona que conforme a la ley sustancial está legitimada para discutir u oponerse a dicha pretensión del demandante”7

En este orden, se destaca que aunque el tema regulado por la norma demandada, corresponda al régimen prestacional en la Procuraduría General de la Nación, como esta entidad no suscribió el acto administrativo demandado, carece de la capacidad jurídica para comparecer al proceso para defender su legalidad, salvo que deseara intervenir como parte coadyuvante (art. 146 CCA), por tratarse de una acción de simple nulidad, situación que no acontece en el proceso bajo estudio. Visto lo anterior, la Sala declarará probada la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva, alegada por la Procuraduría General de la Nación, de modo que frente a esta entidad no se efectuará pronunciamiento alguno. ii) De la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa Afirma la Procuraduría General de la Nación que como el Decreto 1391 de 2010, al regular los incrementos salariales del citado año, derogó expresamente el decreto del año anterior, esto es, el Decreto 726 de 2009, el actor previo a demandar debió reclamar primero ante la administración. En este punto, la Sala resalta que la acción incoada por el actor fue la de nulidad por inconstitucionalidad, la cual en el auto admisorio (fl. 19 a 28) se readecuó a la de simple nulidad, toda vez que el acto demandado fue expedido en ejercicio de función administrativa. 5 “ARTÍCULO 150. Las entidades públicas y las privadas que ejerzan funciones públicas son partes en todos los procesos contencioso administrativos que se adelanten contra ellas o contra los

actos que expidan. Por consiguiente, el auto admisorio de la demanda se debe notificar personalmente a sus representantes legales o a quien éstos hayan delegado la facultad de recibir notificaciones. Sin embargo si la persona a quien deba hacerse la notificación, o su delegado, no se encontrare o no pudiere, por cualquier motivo, recibir la notificación, ésta se practicará mediante e