CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2011-00035-00(0114-11)

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA – No configuración /

COMPUTO DE LA PRESCRIPCIÓN EN LA ACCIÓN DISCIPLINARIA /

CONDUCTA DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA / DOTACIÓN A PARTICULARES

DE UNIFORMES Y ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / SANCIÓN DE

DESTITUCIÓN A MIEMBRO DEL EJÉRCITO NACIONAL POR PONER EN RIESGO A POBLACIÓN CIVIL EN CONFLICTO ARMADO En el caso que se analiza, se trató de una conducta instantánea, ocurrida el 23 de septiembre de 2002, consistente, en términos generales, en i) haber dotado a civiles, de uniformes y armas de uso privativo de las Fuerzas Militares y, ii) haber puesto en riesgo la vida e integridad de la población civil, en medio del conflicto armado. Ahora bien, aunque el artículo 30 citado, solo señaló el momento a partir del cual empieza a contabilizarse el término prescriptivo de la acción disciplinaria, la Sala Plena de esta Corporación ha sostenido, que este se entiende interrumpido con la notificación de la decisión disciplinaria de primera o única instancia. Lo anterior quiere decir que la Sala Plena del Consejo de Estado, en forma unificada, ha determinado que el término prescriptivo en materia disciplinaria se interrumpe en el momento en que se notifica la decisión de primera instancia y no hasta cuando queda en firme el acto que resuelve la alzada, ni mucho menos hasta cuando se hace efectiva la sanción impuesta, como erradamente lo pretende el demandante. En tales condiciones, para las faltas que se investigaron, en el sub lite, existen dos términos diferenciados, uno, en el que se enmarcaron las faltas

distintas a la prevista en el artículo 48, numeral 7, es decir, 5 años, y, otro, de 12 años, por haber incurrido en la falta descrita en ese numeral. Pues bien, como ya se señaló, los hechos que dieron origen a la comisión de las faltas investigadas ocurrieron el 23 de septiembre de 2002, entre tanto, la decisión disciplinaria de primera instancia, se expidió el 15 de junio de 2007, la cual se notificó mediante edicto fijado el 4 de julio y desfijado el 6 de julio de 2007, esto es, cuando aún no habían transcurrido los 5 años que, de ordinario, consagra la norma con efectos prescriptivos, siendo así, no se acoge el planteamiento del demandante, relativo a la configuración del término prescriptivo de la acción disciplinaria. Valga aclarar que para la contabilización del término anterior, no se tuvo en cuenta el plazo de 12 años, que opera para la conducta descrita en el artículo 48, numeral 7, de la Ley 734 de 2002, como lo concluye el accionante, pues, es evidente que si no se alcanzaron a superar los 5 años, menos aún habría ocurrido respecto de los 12 que para tal falta se señalan, los cuales también operaban en el sub lite, para concluir el proceso respecto de ella. Y, en todo caso, el término prescriptivo —5 años— es idéntico tanto para las faltas que, de ordinario, se investigan y que se nutren del Código Disciplinario Único, como de aquellas derivadas del régimen previsto en el reglamento de las Fuerzas Militares, en cuyo artículo 67, también

señalaba ese término. Lo anterior indica que no hubo una violación del principio de especialidad en la aplicación de la norma, lo que impide declarar probado el cargo propuesto. NOTA DE RELATORÍA : Sobre la prescripción de la acción disciplinaria , ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de septiembre de 2009, radicación: 11001 03 15 000 2003 00442 01 (S) M.P. Susana Buitrago Valencia FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 30 / LEY 734 DE 2002ARTÍCULO 48 - NUMERAL 7 / LEY 734 DE 2002 - / ARTÍCULO 113 OPORTUNIDAD DE SOLICITUD DE NULIDAD EN EL PROCESO DISCIPLINARIO / PRINCIPIO DE CONVALIDACIÓN DE LA NULIDAD DEL PLIEGO DE CARGOS / PRINCIPIOS DE CONTRADICCIÓN Y DEFENSA – No vulneración Aunque en el artículo 146 de la Ley 734 de 2002 se prevé que la solicitud de nulidad se puede plantear hasta antes de la ejecutoria del fallo definitivo, el artículo 147 ibidem otorga un término de 5 días para resolverlo, y el artículo 116 ejusdem señala que contra la decisión que la resuelve procede el recurso de reposición, también lo es que esta Corporación ha considerado que resolver, en forma conjunta con la apelación, la solicitud de nulidad que se impetra dentro de los argumentos de la apelación contra el fallo de primera instancia, no comporta una causal de anulación de la actuación disciplinaria. Valga aclarar, además, que

la proposición de la nulidad no derivó de la actividad de defensa del demandante sino de otro de los disciplinados; por ende, la presunta irregularidad advertida, en modo alguno afecta el trámite en defensa de los derechos del señor Arteaga Polanía; sin embargo, no sobra agregar que el sustento de la causal de nulidad consistió en presuntos errores que se habrían configurado en el auto de formulación de cargos —respecto del solicitante de la nulidad— y no, propiamente, en la decisión de primera instancia, es decir que se habría configurado el principio de convalidación, según el cual «las nulidades en derecho disciplinario deben ser alegadas durante el trámite administrativo y una vez se presenten, pues en caso contrario hay lugar a aplicar el principio de convalidación». En ese orden, como la nulidad procesal no se invocó frente al pliego de cargos, se entiende saneada, pues se convalidó por el interesado en tanto que presentó descargos sin referirse a ella; ahora bien, el procurador general de la Nación, para salvaguardar el derecho se defensa, se refirió a los argumentos de la inconformidad planteados, y, en su análisis, corroboró que no se incurrió en desconocimiento de los principios de contradicción y defensa del investigado, pues verificó que estos estuvieron garantizados; con ello, la Sala concluye que el cargo invocado no debe prosperar, pues la actuación disciplinaria se adelantó con respeto de las garantías procesales y al actor se le respetó su derecho de defensa y contradicción

APLICACIÓN DEL RÉGIMEN ORDINARIO AL PERSONAL MILITAR /

PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y FAVORABILIDAD – No vulneración Resulta oportuno indicar que si bien es cierto el artículo 12 del Decreto 836 de 2003 establece que «[e]n desarrollo de los postulados constitucionales, al personal militar le serán aplicables las faltas y sanciones de que trata este régimen disciplinario propio, así como las faltas aplicables a los demás servidores públicos que sean procedentes» ello no quiere decir que esta habilitación solo haya derivado de tal previsión, pues la particularidad de la conducta investigada permite dar aplicación a normas del régimen ordinario, la Sala no encuentra que la aplicación de las normas sustantivas en materia disciplinaria, en lo que respecta a las faltas investigadas y sanciones impuestas haya desbordado el marco de especialidad del régimen del demandante, pues fue el tipo de hechos investigados lo que permitió al operador disciplinario ir más allá del ordenamiento especial y aplicar, en forma excepcional, reglas propias del régimen ordinario, lo que, se repite, encuentra sustento en que se trató de conductas que se relacionaban con violaciones del Derecho Internacional Humanitario, lo que impedía circunscribirse a imputar, en forma exclusiva, faltas previstas en el Decreto 1797 de 2000, circunstancia que da lugar a declarar no probado el cargo propuesto.

FUENTE FORMAL: LEY 200 DE 1995 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 48NUMERAL 1 / DECRETO 836 DE 2003 - ARTÍCULO 12

PRINCIPIO DE REACUDO INTEGRAL DE LA PRUEBA EN MATERIA DISICIPLINARIA – No vulneración

Ante el nutrido recaudo de prueba testimonial que daba cuenta de los hechos y que demostraba la comisión de la falta investigada, no se considera que el no recibir esa única declaración, haya impedido tener el material probatorio suficiente para adoptar la decisión que en derecho correspondía ni que, con ello, se haya quebrantado el principio de recaudo integral de la prueba, máxime cuando el objeto de esta consistía en declarar acerca del papel que iban a desempeñar los guías, en esa operación, las condiciones en que estos pueden participar en una operación militar, pues, dentro de sus funciones, conocía las operaciones que se planean y desarrollan dentro de su jurisdicción, hecho que estaba suficientemente ilustrado con pruebas documentales y testimoniales recaudadas. Adicional a lo anterior, es preciso señalar que mediante auto del 15 de febrero de 2007 se dispuso correr traslado para alegar de conclusión y, con ello, se cerró la etapa probatoria, auto contra el cual el apoderado del demandante no formuló oposición, por lo que se entiende que permitió la culminación de esa etapa en tanto estaban recaudadas las pruebas requeridas, pues, de lo contrario, debió interponer los recursos de ley hasta que, en su sentir, se hubieran evacuado las pruebas faltantes. Y, en todo caso, es preciso mencionar que el demandante tenía conocimiento de la totalidad del material probatorio recaudado hasta esa fecha, pue se le había hecho entrega de copia de la totalidad del expediente disciplinario CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo La condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación atiende

un criterio objetivo valorativo. Objetivo, en el sentido de que toda sentencia dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, pues se requiere que el juez revise si ellas se causaron (pago de gastos ordinarios del proceso, actividad profesional realizada dentro de él), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o la temeridad de las partes. Conforme a las anteriores reglas, y según lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante, comoquiera que aunque resultaron desfavorables las pretensiones de la demanda, la parte accionada no actuó durante esta instancia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo para el reconocimiento de las costas del proceso, ver: C de E, Sección Segunda, sentencia del 7 de abril de 2016 rad 13001-23-33-0002013-00022-01 (1291-2014), C.P. William Hernández Gómez FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 - NUMERAL 1 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 - NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00035-00(0114-11)

Actor: CARLOS FRANCISCO ARTEAGA POLANÍA

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, MINISTERIO DE

DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Sanción disciplinaria - destitución SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA __________________________________________________________________ Se decide la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentó Carlos Francisco Arteaga Polanía contra la Nación (Procuraduría General de la Nación) y la Nación (Ministerio de Defensa, Ejército Nacional).

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor Carlos Francisco Arteaga Polanía, por conducto de apoderada, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de las decisiones disciplinarias proferidas el 15 de junio de 2007 por el viceprocurador general de la Nación y el 23 de agosto de 2007 por el procurador general de la Nación, respectivamente, dentro de la investigación identificada con el número 155-76705, mediante las cuales se le declaró disciplinariamente responsable por las conductas investigadas y se impusieron las sanciones de destitución e inhabilidad en el ejercicio de funciones públicas por el término de diez años. De igual manera, solicitó la anulación del Decreto 1001 del 3 de abril de 2008, expedido por el presidente de la República, mediante el cual se ejecutó la sanción.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó condenar a la Nación (Presidencia de la República y Ministerio de Defensa Nacional—Ejército Nacional) (i) ordenar el reintegro al cargo que venía desempeñando o en uno de superior jerarquía, de acuerdo con la antigüedad y el orden de prelación que le hubiera correspondido en el momento en que ascendieron a sus compañeros de curso o promoción, sin que, para tal efecto, se le exijan requisitos adicionales; (ii) pagar, a título de perjuicios materiales, las sumas dejadas de recibir por concepto de sueldos, subsidios, bonificaciones, prestaciones sociales y demás emolumentos que le fueron disminuidos y «otros perdidos» desde la fecha en que se hizo efectiva la desvinculación, hasta cuando se cumpla la sentencia; (iii) indexar las sumas que resulten a su favor, por concepto de la condena, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo; (iv) declarar que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio, para efectos legales y prestacionales; (v) pagar, a título de reparación del daño, el valor de los perjuicios morales causados, en el equivalente en pesos a dos mil gramos de oro puro, al precio que tengan para la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, según lo certifique el Banco de la República; (vi) ordenar los ajustes de valor sobre las sumas adeudadas, conforme al artículo 178 del Código Contencioso Administrativo; (vii) liquidar los intereses moratorios por el periodo comprendido entre la fecha de desvinculación y la ejecutoria de la sentencia; (viii)

disponer el cumplimiento de la orden judicial en los términos de los artículos 176, 177 y siguientes del Código Contencioso Administrativo; (ix) prohibir, en forma expresa, que se afecte el monto por concepto de la condena, debido a dineros recibidos del erario; y (x) condenar en costas a la parte demandada. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: (i) El 23 de septiembre de 2002, en la vereda Brisas de Yanacué, del municipio de Cantagallo (sur de Bolívar) hubo un enfrentamiento armado entre miembros del batallón de Artillería de Defensa Aérea No 2 «Nueva Granada» e integrantes de las FARC, en los cuales perdieron la vida dos personas y otras dos resultaron heridas. En consecuencia, la Procuraduría General de la Nación dio apertura a una investigación disciplinaria en contra del señor Carlos Francisco Arteaga Polanía y otros miembros de la Fuerza Pública. (ii) Durante el curso de la investigación, tanto en la versión libre como en la respuesta al pliego de cargos, el actor solicitó la práctica de pruebas indispensables para esclarecer los hechos, tales como una inspección judicial in situ, prueba balística de los proyectiles rescatados en los cadáveres, para determinar la procedencia de las armas de las que provenían, las cuales fueron decretadas y ordenadas mediante el auto del 6 de febrero de 2006, en el que se decidió sobre las pruebas de los descargos; sin embargo, no fueron practicadas, pues, frente a unas, se invocaron excusas para tal omisión y, sobre las otras, no

hubo pronunciamiento. (iii) El 29 de julio de 2005, se formuló pliego de cargos en contra del demandante, por la falta grave del artículo 57, numeral 20, del Decreto 1797 de 2000 — Régimen Disciplinario de las Fuerzas Militares— consistente en «prestar sin autorización a personas o a entidades no militares, equipo, armamento o prendas de uniforme» y las faltas gravísimas de los numerales 1 y 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 que prevén «realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionado a título de dolo, cuando se cometa con razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo», concordado con el artículo 161 del Código Penal relativo a la «omisión de medidas de protección a la población civil», e «incurrir en graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario». (iv) El 15 de junio de 2007, el viceprocurador general de la Nación profirió decisión disciplinaria de primera instancia, a través de la cual sancionó al demandante, con destitución del cargo e inhabilidad general por el término de diez años para ejercer funciones públicas, por haber incurrido en las faltas previstas en las normas descritas. (v) En la apelación, el abogado de otro oficial vinculado al proceso además de desarrollar los argumentos de defensa, solicitó la nulidad de la actuación; sin embargo, tal solicitud no fue resuelta en forma autónoma antes de la decisión de segunda instancia, sino dentro de ella y, en la parte resolutiva, se determinó que contra ella no procedían recursos. Además, se confirmó la decisión sancionatoria,

la cual se notificó en edicto y cobró ejecutoria el 8 de octubre de 2007, como lo certificó el Grupo de Asesores Disciplinarios en Derechos Humanos. (vi) Lo anterior permite concluir que la decisión cobró ejecutoria cuando habían transcurrido más de cinco años desde la ocurrencia de los hechos, es decir, cuando se encontraba prescrita la acción disciplinaria. (vii) La decisión se ejecutó mediante Decreto 1001 del 3 de abril de 2008 dictado por el presidente de la República. (viii) En cuanto a la valoración fáctica y jurídica realizada por el ente disciplinario se advirtieron como hechos ciertos y probados, los siguientes: a. El comandante del Batallón de Artillería 2 «Nueva Granada» emitió la orden de operaciones 365 «Júbilo» para combatir a los cabecillas del Bloque Mixto de las FARC-ELN y a la cuadrilla ONT FARC para lo cual designó como comandante de la operación al demandante y el desarrollo estaría a cargo de la Batería D con sus pelotones, operación que se ejecutó el 23 de septiembre de 2002 en el sitio de los hechos investigados; b. En la ejecución de tal operación, el comandante del batallón dispuso que los señores alias «Peluca» y «Barranquilla» estuvieran presentes y guiaran a las tropas. Los guías fueron presentados por la central de inteligencia de Bucaramanga, aduciendo que conocían el terreno en que se ubicaban los guerrilleros; para tal acompañamiento, los guías fueron dotados de uniforme

militar, armas y pasamontañas para evitar su identificación por parte de la población; c. El juicio de responsabilidad en contra del actor consistió, por un lado, en permitir «la presencia de dos civiles informantes o guías encapuchados y armados, con prendas y elementos de uso privativo de las Fuerzas Militares» durante la operación, los cuales fueron entregados por la regional de inteligencia, bajo la anuencia y autorización del comandante de la unidad, a quien no se le vinculó a la investigación y, por otro lado, en que fue el superior inmediato del comandante del pelotón Deriva 1, que sostuvo el enfrentamiento con la guerrilla en cercanía de la vivienda de la señora MJS y cuyo comandante permitió que el personal bajo su mando disparara en forma indiscriminada e irresponsable en contra de la residencia de esta, lo que ocasionó la muerte de dos de sus moradores, el señor FC y el menor NHJ y heridas graves en las señoras MJS y MV, pese a que su deber era dar la orden expresa a los subalternos de no disparar en cercanías de la vivienda. (ix) Sin embargo, hubo hechos que no son ciertos y no estuvieron comprobados, tales como los narrados en el pliego de cargos, numerales segundo y tercero de su parte resolutiva. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 29 de la Constitución Política, 3, 4, 5, 59, 67 del Decreto 1797 de 2000. Al desarrollar el concepto de violación en contra de las decisiones censuradas, la parte demandante se basó en los siguientes argumentos:

(i) Primer cargo: Desconocimiento del principio de contradicción y defensa, porque la decisión de segunda instancia no logró firmeza, debido a que la acción disciplinaria prescribió antes de su ejecutoria formal y material, en el entendido de que los hechos ocurrieron el 23 de septiembre de 2002, por lo que prescribía el 23 de septiembre de 2007; sin embargo, según certificación de la entidad, cobró ejecutoria el 8 de octubre de 2007, es decir, 15 días después de la configuración de la prescripción. Por lo que, en protección del derecho constitucional al debido proceso, se debe aplicar la norma favorable, en torno al término prescriptivo, consagrado en el artículo 67 del Decreto 1797 de 2000 y no conforme a la Ley 734 de 2002 que es desfavorable, pues determina 12 años para la configuración de la prescripción por faltas en contra de los derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario, aspecto sustantivo que no se debe regir por la ley general. Para tal efecto, también ha de tenerse en consideración la Sentencia C713 de 2007, sobre la constitucionalidad del decreto aludido y la especialidad en el régimen disciplinario propio de las Fuerzas Militares. (ii) La Procuraduría General de la Nación tampoco podía concluir que la ejecutoria se produjo en la fecha de expedición de la decisión disciplinaria de segunda instancia, pues, para que ello ocurra, se debe aplicar el artículo 119 de la Ley 734 de 2002, según el cual, debe notificarse personalmente o por edicto y, para el

caso, la ejecutoria se produjo el 8 de octubre de 2007, es decir, por fuera del término de los 5 años. Sobre ese particular, se deben tener en cuenta las consideraciones de la sentencia del 19 de julio de 2007, de la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, dictada en el expediente 44001 23 31 000 2002 00689 02, número interno: 9508, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. (iii) Segundo cargo: Desconocimiento del principio de legalidad y favorabilidad en la imputación de la falta porque se impuso una sanción por una falta inexistente al momento de la comisión de la conducta, máxime cuando se hizo un híbrido de normas para fundamentar la sanción, en tanto se acudió a algunas previstas en el régimen especial y otras en el régimen general disciplinario —Ley 734 de 2002—; además, el hecho de que no se hubiera adelantado la actuación con celeridad, no podía usarse para endilgar una falta inexistente para el momento de la ocurrencia de los hechos, pues en la Ley 200 de 1995 no estaba contemplada como falta disciplinaria la comisión de una conducta punible a título de dolo, esta solo se previó en la Ley 734 de 2002 y, posteriormente, en la Ley 836 de 2003, última que habilitó la imputación de las faltas señaladas en la Ley 734 de 2002 a los miembros de la Fuerza Pública; por ello, en virtud del principio de especialidad, la imputación tan solo se debió circunscribir a las faltas previstas en el Decreto 1797

de 2000 y que se encontraran vigentes al momento de su comisión. (iv) Tercer cargo: desconocimiento del principio de legalidad y favorabilidad en la imputación de la sanción, que consiste en que la norma vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos investigados, en materia de sanciones disciplinarias, era el artículo 59 del Decreto 1797 de 2000 y la más gravosa de ellas es la separación absoluta de las Fuerzas Militares, con inhabilidad para desempeñar cargos públicos hasta por 5 años, sin embargo, en violación del debido proceso y de los principios de legalidad y especialidad, no se aplicó la norma descrita, sino las sanciones de la Ley 734 de 2002, norma posterior a la ocurrencia de los hechos y, por lo tanto, inaplicable al asunto de la referencia. (v) Las violaciones anteriores se hacen evidentes cuando se sancionó a uno de los implicados con base en una norma sustantiva, la del Decreto 1797 de 2000, e impuso la sanción de suspensión por 30 días, que es el máximo permitido en tal disposición, pero, en su caso, se acudió a la Ley 734 de 2002 e impuso la destitución, en lugar de la separación de las Fuerzas Militares y la inhabilidad de 10 años, pese a que la norma especial, como máximo para ese efecto, impone 5 años; con ello se desconoció el principio de tipicidad que exige que el tipo sancionador describa «de manera clara expresa e inequívocamente las conductas que pueden ser sancionadas y el contenido material de las infracciones, así como

la correlación entre unas y otras». (vi) Cuarto cargo: desconocimiento del principio de contradicción y defensa, porque la solicitud de nulidad formulada en contra de la actuación, dentro del escrito de apelación, se decidió en el fallo disciplinario de segunda instancia, pese a que contra una decisión de tal naturaleza procede el recurso de reposición, al tenor del artículo 113 de la Ley 734 de 2002, lo que implica que la determinación acerca de la nulidad quedó desprovista del recurso procedente y ello vulnera el debido proceso. (vii) En efecto, la nulidad del proceso se puede alegar hasta antes del fallo definitivo, tal como lo prevé el artículo 146 de la Ley 734 de 2002 y debe ser resuelta dentro de los 5 días siguientes a la fecha de recibo, conforme al artículo 147 ibidem. Siendo así, la solicitud de nulidad se debe resolver con antelación al recurso de apelación, por ello, el operador disciplinario cuenta con 45 días para este último efecto, pero al resolverlo, en forma conjunta con la providencia de segunda instancia se pretermitió la oportunidad para interponer la reposición. (viii) Quinto cargo: desconocimiento del principio de investigación integral y de defensa, que se concretó en que en la respuesta al pliego de cargos, el actor solicitó pruebas con el objeto de que se perfeccionara la investigación, las cuales eran conducentes y pertinentes; sin embargo, en auto del 6 de febrero de 2006, algunas de ellas se negaron, otras no se ordenaron y otras no se practicaron, por falta de diligencia del funcionario comisionado para su recaudo, lo que constituye una transgresión al principio de investigación integral.

(ix) Dentro de las pruebas no ordenadas están las siguientes: a. dictamen pericial, para determinar la sección responsable de la planeación de la operación militar, la misión de los guías durante su desarrollo, la condición bajo la cual se presta el acompañamiento de estos a la tropa, los casos en que es necesaria su presencia e, incluso, las circunstancias en que estos deben ir «en forma similar a la de los soldados para proteger su identidad»; b. librar oficio al Batallón Nueva Granada, para obtener el nombre del suboficial encargado del armamento en esa unidad militar, para que depusiera sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se entregó armamento a los guías que, al parecer, lo portaban; c. librar oficio al aludido batallón para obtener el registro de la totalidad de las operaciones militares que se llevaron a cabo en el año 2002, para definir la frecuencia en que se realizaron e, incluso, los resultados, para concluir acerca de la zona de alta peligrosidad, la presencia de grupos al margen de la ley y la necesidad del porte de uniforme y armas por parte de los guías, pues, de no ser así, podrían ser atacados y poner su vida en riesgo; d. oficiar al Comando de Aviación del Ejército para que certificara las operaciones militares en las que intervino el avión fantasma durante los días 22 y 23 de septiembre de 2002, para demostrar la existencia de combates en la zona y especificar los lugares en donde se presentaron; y e. oficiar al Comando del Batallón Nueva Granada para que certificara las operaciones militares en las que intervinieron los helicópteros a él

adscritos, durante las fechas previamente enunciadas, para demostrar la existencia de combates en la zona, los viajes con resultados negativos y positivos, situaciones en las que se logró el aterrizaje y en las que no, a causa del mal tiempo o al ataque por parte de los grupos armados al margen de la ley presentes en esa zona. (x) En las pruebas que se ordenaron pero no se practicaron está la inspección judicial en el lugar de los hechos, para identificar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron, para que el funcionario fallador tuviera una visión objetiva acerca del desarrollo de los combates que sostuvieron los disciplinados. (xi) Los hechos que no se demostraron en la actuación disciplinaria fueron los siguientes: a. no se realizó un estudio completo de balística, pues aunque se demostró que una de las víctimas fue alcanzada por proyectiles de calibre 5.56 mm, no se identificó el arma del que provenían, ni la distancia desde la cual se produjeron los disparos, ni el lugar de procedencia de estos; b. no se sometió a estudio de balística el arma o las armas de quienes despertaban sospecha dentro de la tropa, pese a que se tenían los medios para identificar las armas involucradas y los especialistas para efectuar los estudios necesarios para ese efecto; c. las muestras recuperadas del cuerpo de NAHJ por su naturaleza y el tipo de estudio al que fueron sometidas, permitían efectuar los estudios necesarios para establecer si las heridas se habían producido con armas del ejército; d. la acusación debió preceder del examen de los más de 130 fusiles que usó el

Ejército para tal operación, pues solo de esta manera podía afirmar o descartar si de ellos provenían las balas que causaron la tragedia objeto de investigación; e. no se examinaron las cinco vainillas a fin de identificar, de manera técnica, el arma de la que provenían; sin embargo, ese hallazgo se hizo constituir como un indicio en contra de los miembros del Ejército; f. los expertos de Medicina legal no pudieron determinar concretamente la posición de la víctima al momento en que fue impactada ni la ubicación de los tiradores, debido a falta de elementos de juicio y material probatorio, lo que implica que hubo falencias técnicas en el manejo de la escena; g. no se practicó la prueba de absorción atómica al cadáver de uno de los sujetos que salió corriendo de una de las casas, disparándole a la tropa. (xii) De lo anterior surge que no se practicaron pruebas relevantes para la defensa del disciplinado lo que conllevó