CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2011-00041-00(0127-11)-2017

PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION Y LA DEFENSORIA DEL PUEBLO – Incremento salarial / REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL – coexistencia / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD – Aplicación integra de la norma / DESMEJORA SALARIAL Y PRESTACIONAL – No demostrada [U]n estudio ponderado de los dos regímenes en su totalidad y con la evolución histórica no es objeto de este litigio y debe ser comparativo puesto que no será igual la situación de ellos en diferentes momentos. Así, por ejemplo, cuando surge un nuevo régimen existirá un atractivo incremento inicial en el salario el cual a mediano o largo plazo se compensará con un menor ingreso por concepto de prestaciones, como sucede con la prima de antigüedad y el retroactivo en las cesantías, que se afectan con cada aumento salarial. El mismo aumento salarial repercute en forma diferente en los ingresos del personal del respectivo régimen. En el presente caso, como en el que se citó últimamente, no está demostrada una desmejora o discriminación salarial o prestacional, no en uno u otro momento de cada uno de dos regímenes, tampoco un aspecto, sea salario o prestación, es necesario comparar íntegramente los regímenes y entonces sí, como consecuencia del análisis entre los dos, dar respuestas fundadas adecuadamente. Por ello, estima la Sala que hecho el estudio de los argumentos expuestos en la demanda, el acto administrativo general demandado se encuentra ajustado a derecho, la regulación en él contenida sobre incremento salarial en la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, es conforme, no

contraria a norma superior o jurisprudencia, como son las citadas y analizadas, de suerte que la pretensión de nulidad del Decreto 2970 de 2010 no tiene vocación de prosperidad. El ciudadano demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de la expresión «31 de diciembre de 2009», relacionada con el incremento salarial previsto en el Decreto 1391 de 2010, que modifica el Decreto 2970 de 2010.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2970 DE 2010 (6 de agosto) GOBIERNO NACIONAL – ARTICULO 2 PARCIAL (NO ANULADO)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00041-00(0127-11)

Actor: HENRY JOYA PINEDA.

Demandado: GOBIERNO NACIONAL.

Asunto: DECRETO 01 DE 1984. ACCIÓN DE NULIDAD.

La Subsección A de la Sección Segunda de la Sala Contencioso Administrativo del Consejo de Estado procede a dictar sentencia dentro del proceso de nulidad simple presentado por HENRY JOYA PINEDA quien obra en nombre propio, contra el

GOBIERNO NACIONAL.

I. ANTECEDENTES

1.1.- PRETENSIONES1

El demandante en ejercicio de la acción de nulidad por inconstitucionalidad, consagrada en el artículo 97 núm. 7 del Código Contencioso Administrativo,

solicitó la nulidad parcial del artículo 2 del Decreto 2970 de 6 de agosto de 2010, expedido por el Gobierno nacional «Por el cual se modifica el Decreto 1391 de 2010». Para el efecto se transcribe la disposición demandada y se subraya el aparte acusado: « Artículo 2º. El artículo 15 del Decreto 1391 de 2010, quedará así: “Artículo 15. A partir del 1º de enero de 2010, la asignación básica mensual para los empleos de la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, cuya denominación del cargo no esté señalada en los artículos anteriores se regirá por la siguiente escala:

ASIGNACIÓN ASIGNACIÓN

GRADO GRADO MENSUAL MENSUAL 1 598.301 14 2.556.650 2 699.067 15 2.632.098 3 832.682 16 2.888.580 4 985.144 17 3.360.314 5 1.115.981 18 3.771.744 6 1.262.604 19 4.170.364 7 1.410.423 20 4.605.134 8 1.577.271 21 4.974.545 9 1.706.989 22 5.355.927 10 1.894.073 23 5.853.137 11 2.016.344 24 6.610.744 12 2.213.357 25 7.573.465 13 2.407.147 Parágrafo. Los funcionarios y empleados del Ministerio Público que no 1Folios 68 y 69 del expediente. optaron por el régimen establecido en los Decretos 54 de 1993 y 107 de 1994

tendrán derecho, a partir del 1º de enero de 2010, a un reajuste de la remuneración mensual que por concepto de asignación básica y gastos de representación venían percibiendo a 31 de diciembre de 2009, del dos por ciento (2.00%). Si al aplicar el porcentaje de que trata el presente artículo resultaren centavos, se ajustarán al peso siguiente.» (Subraya y negrilla fuera de texto y corresponde a lo acusado).

1.2.- HECHOS2

El demandante señala las normas que le sirve para afirmar que el Gobierno nacional es el competente para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, por lo que el 26 de abril de 2010, ejerció la facultad conferida por el artículo 1 de la Ley 4 de 1992 y profirió el Decreto 1391 de 2010 «Por el cual se dictan normas sobre régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo» para la vigencia comprendida entre el 1.º de enero y el 31 de diciembre de 2010. No obstante lo anterior, el 6 de agosto de 2010, de nuevo y en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 1 de la Ley 4 de 1992 profirió el Decreto 2970 de 2010 a través del cual modificó el Decreto 1391 de 2010, incrementando los salarios a un sector de los servidores del Ministerio Público, excluyendo de este nuevo incremento a quienes no se acogieron al régimen establecido en los Decretos 54 de 1993 y 107 de 1994 que son conocidos como los del régimen de

prima de antigüedad.

1.3.- DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3

Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones normativas: artículos 2, 13, 25, y 53 de la Constitución Política. Agrega4 en relación con los dos decretos objeto de análisis: «Uno y otro ordenamiento fueron expedidos con fundamento en los mandatos de la Ley 4 de 1992, atendiendo en la materia 2 Folios 69 a 73 del expediente. 3 Folios 73 a 78 del expediente. 4 Folio 75 criterios equidad y justicia valorados por el Gobierno [n]acional.» Luego de hacer un recuento normativo y jurisprudencial relacionado con la norma acusada, el demandante expuso como concepto de violación el desconocimiento del incremento salarial al que tienen derecho los empleados del Ministerio Público que no pertenecen al régimen establecido por los Decretos 54 de 1993 y 107 de 1994, puesto que conserva en su integridad el texto contenido en el artículo 15 del Decreto 1391 de 2010. A su vez, advirtió que la Procuraduría General de la Nación consideró que el aparte acusado reafirma la intención del Gobierno de no reajustar los ingresos de los funcionarios que devengan la prima de antigüedad, puesto que la norma demandada debió señalar expresamente que el incremento adicional en la remuneración regiría a partir del 1 de enero de 2010, además señaló que dicha norma no guarda relación con lo dispuesto en el artículo 3, el cual establece que el Decreto 2970 de 2010 surte

efectos fiscales a partir del 1 de enero de 2010. En otros términos, indicó que la norma parcialmente acusada incumple con la finalidad del mencionado incremento adicional, que consiste en conservar el poder adquisitivo del salario de los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación con régimen de prima de antigüedad y de bajos ingresos, y a su vez desconoce lo dispuesto en los artículos 2, 13, 25 y 53 de la Constitución Política. De esa forma, adujo que la pérdida de poder adquisitivo genera una violación al derecho a la igualdad y al trabajo en condiciones dignas, pues el Gobierno no promovió medidas efectivas para garantizarle a los mencionados servidores del Ministerio Público una remuneración mínima, vital y móvil. Y alegó, además, que no existe un tratamiento igualitario en cuanto al régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la Procuraduría General de Nación, en el entendido que ese incremento salarial adicional debe ser sobre el nuevo salario que empezó a regir el 1.º de enero de 2010, esto es que debe señalar que el incremento era sobre el monto de salario vigente en el año 2010.

1.4.- CONTESTACIÓN DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS

1.4.1.- LA NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO5

El apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público indicó en su contestación que, la simple comparación de los salarios de los funcionarios de diferentes entidades no es razón suficiente para alegar la violación del derecho a la igualdad, de conformidad con el criterio y concepto de igualdad en materia

laboral acogido por la Corte Constitucional en su jurisprudencia. En ese orden de ideas, señaló que la existencia de dos sistemas salariales diferentes para los servidores públicos de la Procuraduría General de la Nación, obedece a una distinción razonada y objetiva que resulta de la fecha de vinculación de dichos funcionarios al servicio, sin que se vean afectados sus derechos adquiridos, de manera que no hay una vulneración del derecho a la igualdad. De conformidad con lo anterior, manifestó que «[…] más allá de sustentar una pretendida omisión en la redacción de subsecuentes normas como lo imagina el [a]ctor, demuestra claramente que el Gobierno [n]acional ha cumplido con la obligación constitucional y legal de fijar el régimen salarial para los servidores del Ministerio Público, en los términos señalados en la Constitución Política y en la [l]ey [m]arco correspondiente.» Así las cosas, aseguró que la norma demandada no afecta las garantías laborales de los funcionarios de los diferentes regímenes salariales y prestacionales de la Procuraduría, toda vez que los mismos se han establecido de acuerdo con los parámetros y criterios señalados en la Ley 4 de 1992, esto es, el nivel de los cargos, la naturaleza de las funciones, responsabilidades, calidades exigidas para el desempeño, la estructura de los empleos. Igualmente, destacó que: […] el incremento salarial que anualmente ordena el Gobierno [n]acional para los diferentes servidores públicos de las entidades y organismos del Estado, incluido el régimen salarial y prestacional aplicable a los servidores

de la Procuraduría General de la Nación, además de ajustarse a la ley de apropiaciones para cada vigencia fiscal, que guarda estrecha armonía con el Plan Nacional de Desarrollo, está orientado a garantizar que los empleados conserven el poder adquisitivo de su salario, pero sin olvidar los 5 Folios 106 a 120 del expediente. compromisos que emanan de la política social en un Estado carente de los recursos suficientes para cubrir la totalidades [sic] de las necesidades básicas insatisfechas de la sociedad colombiana, y en particular, de las clases menos favorecidas. [Negrilla del texto]. Por último, aseveró que, en consonancia con la normatividad vigente, el texto acusado del Decreto 2790 de 2010 no es violatorio de ninguna disposición constitucional, ni legal.

1.4.2.- DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA6

En similares términos, el apoderado del Departamento Administrativo de la Función Pública en su contestación se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y luego de hacer un recuento sobre las normas y jurisprudencia aplicables a los regímenes salariales de la Procuraduría General de la Nación, expuso los siguientes argumentos de defensa: Resaltó que, la existencia de diferentes regímenes salariales en las distintas instituciones públicas no infringe el principio de igualdad, pues el Gobierno nacional estableció los mismos con base en los lineamientos instituidos por el Legislador, lo que respalda con cita jurisprudencial. En esa línea de ideas, recordó que la Procuraduría General de la Nación « […]

presentó a consideración del Gobierno [n]acional una solicitud de ajuste salarial al régimen previsto en el Decreto 1391 de 2010, esto es al denominado “régimen optativo u obligatorio” de la Procuraduría General de la Nación; petición que finalmente fue atendida y plasmada en el Decreto 2970 de 2010» [Negrita del texto], para enmendar una inequidad por la diferencia en lo que recibían unos y otros empleados de la entidad, conjuró un desequilibrio salarial que exclusivamente aducía la escala del régimen optativo. Por lo tanto, sostuvo que la alegada inequidad no puede atribuírsele al Gobierno, y mucho menos pretender que el mismo expida una normativa adicional o complementaria para los empleados del régimen antiguo. Bajo ese criterio, consideró que el texto acusado se encuentra ajustado a derecho. 1.4.3.- LA NACIÓN-MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO7 6 Folios 124 a 132 del expediente. 7 Folios 139 a 147 del expediente. Por su parte, la apoderada del Ministerio de Justicia y del Derecho inicia su defensa con la explicación sobre la competencia concurrente entre el legislativo, para fijar pautas generales de remuneración para servidores públicos, y el ejecutivo los concreta, así sucede con la Ley 4.ª de 1992 y el decreto demandado. Niega que se vulneren los derechos laborales y el principio de trato igual porque se trata de personas con regímenes diferentes, con lo cual es evidente que no son iguales tratados en forma desigual, sino personas en situaciones jurídicas diferentes, sometidas a regímenes legales distintos, es decir, el trato es

consecuencia de razones objetivas y razonables, no toda diferencia de trato en materia salarial es contraria a la Constitución (T-1048/08). 1.5.- TRÁMITE PROCESAL  El 3 de diciembre de 2010, el accionante presentó la demanda señalando que lo hacía «en ejercicio de la acción ciudadana de nulidad por inconstitucionalidad”» (fl. 68), de la cual dice es de competencia de la sección segunda» (fl. 78).  Repartida como simple nulidad, correspondió a este Despacho (fl. 80).  El magistrado sustanciador admitió «la demanda de acción de nulidad por inconstitucionalidad» el 27 de mayo de 2011 y dispuso lo pertinente (fls. 8283).  Las entidades demandadas contestaron individualmente la demanda, oponiéndose a la pretensión, como se resumió anteriormente.  El día 24 de mayo de 2012 se corrió traslado a las partes y al Agente del Ministerio Público para alegar de conclusión (fl. 149). Presentaron en tiempo alegato de conclusión el Departamento Administrativo de la Función Pública, el Ministerio de Justicia y del Derecho, el demandante y la Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado (fls.150-151, 152-163, 164-168 y 177-182).

1.6.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

1.6.1.- DEL DEMANDANTE.

Retoma sus argumentos de la demanda, en el sentido de haber hecho el Gobierno nacional un segundo incremento a una parte del personal de Ministerio Público pero deja sin él a las personas que no optaron por el régimen establecido en los

Decretos 54 de 1993 y 107 de 1994, «los del régimen de prima de antigüedad». No encuentra razonable que exista una dualidad de regímenes sobre salarios y prestaciones sociales en las entidades (Procuraduría y Defensoría del Pueblo), reitera que, a su juicio, «infringe de esta manera no sólo el principio de igualdad (Art. 13 C. Po.) sino también los atinentes al derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas (art. 25 C. Po.) y a mantener el poder adquisitivo del salario de tal forma que se garantice el mínimo vital y móvil a los trabajadores (Art. 53 Ib.).» Infiere de lo anterior que la omisión respecto del incremento a estos trabajadores hace regresivo los derechos a los trabajadores con prima de antigüedad, agregando un argumento de convencionalidad, pues afirma que ello implica el desconocimiento del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Culturales, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en estos derechos y los Convenios OIT 95, 100 y 111. 1.6.2.- DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Se limita el apoderado a evocar los argumentos presentados en la contestación a la demanda y a reiterar la oposición a lo pretendido. 1.6.3.- DEL MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO La apoderada insiste en los argumentos expresados en la contestación a la demanda para oponerse a lo deprecado. 1.6.4.- DE LA PROCURADORA TERCERA DELEGADA Previa cita puntual y análisis de las normas pertinentes, en su alegato de

conclusión solicita declarar ajustada al ordenamiento jurídico la expresión demandada del Decreto 2970 de 2010, porque existen dos regímenes salariales al interior de la Procuraduría General, el de quienes se mantuvieron con la asignación que venían recibiendo en el curso de su permanencia en la entidad hasta 1993 y el de quienes optaron por un nuevo régimen salarial previsto en el Decreto 54 de 1993, a quienes se les hizo un incremento sustancial en la asignación básica, pero excluyendo la prima de antigüedad y la retroactividad de cesantías. Además de advertir que un incremento salarial es un beneficio para los trabajadores, agrega que también resulta útil para el Estado que logró salir de compromisos muy altos a futuro. Esa diferencia de regímenes hace inaplicable las mismas reglas sin que sea discriminatorio, además de que echa de menos una sustentación precisa en cuanto a demostrar la discriminación aparente subyacente en la disposición demandada «pues ha de observase que al establecerse una tabla con valores exactos en pesos, es difícil a primera vista precisar cuál fue el porcentaje de incremento en relación con el salario anterior.» Pone de presente que además comprendió salarios asignados a los grados 1 a 22, excluyendo los demás grados, y destaca los beneficios de los que tenían esas prerrogativas más la del incremento cada dos años en un 10%.

II. CONSIDERACIONES 2.1.- PROBLEMA JURÍDICO Le corresponde a la Sala definir, sobre el acto administrativo demandado, la legalidad cuestionada, para lo cual es imprescindible determinar si pueden o no coexistir legalmente dos regímenes en lo salarial y prestacional, para los

servidores públicos de la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo. 2.2.- ACTO ACUSADO Como se indicó en otra parte, el demandante solicitó la nulidad parcial del parágrafo del artículo 2 del Decreto 2970 de 6 de agosto de 2010, en cuanto consagra un incremento salarial para unos empleados y funcionarios, con exclusión del incremento para otros empleados y funcionarios, en razón al régimen salarial y prestacional al cual se encuentran sometidos. El Decreto 2970 de 6 de agosto de 2010 modifica el Decreto 1391 de 26 de abril de 2010, por el que también se fijó escala salarial para todo el personal de la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, por el año 2010, es acusado de privilegiar injustificadamente, en ese segundo incremento salarial, al personal cobijado por otro régimen salarial y prestacional. La norma cuyo estudio realizará la Sala es del siguiente tenor Decreto 2970 de 6 de agosto de 2010 Por el cual se modifica el Decreto 1391 de 2010. … « Artículo 2º. El artículo 15 del Decreto 1391 de 2010, quedará así: “Artículo 15. A partir del 1º de enero de 2010, la asignación básica mensual para los empleos de la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, cuya denominación del cargo no esté señalada en los artículos anteriores se regirá por la siguiente escala:

ASIGNACIÓN ASIGNACIÓN

GRADO GRADO MENSUAL MENSUAL 1 598.301 14 2.556.650

2 699.067 15 2.632.098 3 832.682 16 2.888.580 4 985.144 17 3.360.314 5 1.115.981 18 3.771.744 6 1.262.604 19 4.170.364 7 1.410.423 20 4.605.134 8 1.577.271 21 4.974.545 9 1.706.989 22 5.355.927 10 1.894.073 23 5.853.137 11 2.016.344 24 6.610.744 12 2.213.357 25 7.573.465 13 2.407.147 Parágrafo. Los funcionarios y empleados del Ministerio Público que no optaron por el régimen establecido en los Decretos 54 de 1993 y 107 de 1994 tendrán derecho, a partir del 1º de enero de 2010, a un reajuste de la remuneración mensual que por concepto de asignación básica y gastos de representación venían percibiendo a 31 de diciembre de 2009, del dos por ciento (2.00%). Si al aplicar el porcentaje de que trata el presente artículo resultaren centavos, se ajustarán al peso siguiente.» (Subraya y negrilla fuera de texto y corresponde a lo acusado). 2.3.- DE LO PROBADO EN EL PROCESO 1) A folios 1 a 62 del expediente obran sendos ejemplares del Diario Oficial correspondientes a los números y días 47.692 de 26 de abril de 2010 y 47.793 de 6 de agosto de 2010, en los cuales se publicaron los decretos 1391 y 2970 de

2010. 2) A folios 63 a 67 obra respuesta del Secretario General de la Procuraduría General de la Nación a derecho de petición formulado por el demandante, en nombre y representación de 38 funcionarios de la entidad, explicando la razón por la cual el incremento establecido en el Decreto 2970 de 6 de agosto de 2010 no beneficia a todos los servidores porque excluye expresamente a los funcionarios y empleados del Ministerio Público que NO optaron por el régimen establecido en los Decretos 54 de 1993 y 107 de 1994. 2.1.- ANÁLISIS DE LA SALA La Sala pone de presente, desde ahora, que no encuentra razones jurídicas para acceder a lo pretendido y con ese propósito desarrolla a continuación la sustentación de la negativa anunciada.

Entonces, la Sala no accederá a las pretensiones por falta de la demostración de las razones de ilegalidad del acto administrativo demandado, conclusión a lo que se llega del análisis de la norma y de la comparación con casos similares ya resueltos por esta Corporación. Está definido que el Gobierno nacional en cumplimiento de la Ley 4.ª de 1992, mediante el Decreto 1391 de 2010, realizó un incremento salarial para ese año y todos los servidores de la Procuraduría General de la Nación y de la Defensoría del Pueblo, lo que no ha sido objeto de debate. También es sabido que existen dos regímenes salariales y prestacionales para funcionarios y empleados de la Procuraduría General de la Nación y de la Defensoría del Pueblo, asunto que no se ha cuestionado, aunque la demanda al

igual que la norma acusada se refiere expresamente a ellos. Así las cosas, el debate se limitó al segundo incremento en el año 2010, diferenciado, en cuanto no se hizo extensivo al personal de los dos regímenes salariales y prestacionales, sin que la parte demandante justificara realmente aquella supuesta ilegalidad, porque no tiene sentido que existan dos regímenes pero que tuvieran iguales salarios y prestaciones. Es por lo anterior que el Consejo de Estado, ha aceptado la legítima coexistencia de pluralidad de regímenes en una misma entidad, lo que le impide a algunos demandantes lograr su propósito de obtener la extensión de un beneficio o algunos beneficios de uno de ellos al otro, lo señalado para unos funcionarios y empleados, a los del otro régimen, advirtiendo que en tal caso el intérprete de la norma crearía un verdadero tercer régimen, sin facultad legal para ello. Entre los casos de comparación que se mencionarán en esta providencia se encuentra el de los reclamos contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) por parte de los supernumerarios, por existir diferencias salariales en los incentivos por desempeño grupal, el desempeño en fiscalización y cobranzas, y el desempeño nacional, lo que se puede verificar en múltiples providencias.8 La sustentación de la legitimidad en la existencia de dos regímenes, uno para el personal de planta y otro para el personal supernumerario, se explicó por el Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B, en providencia de 15 de agosto de 20139, estimó lo siguiente: «Adicionalmente, resulta útil precisar que, el reglamento especial

adoptado por la entidad, permite que dicha vinculación se dé no sólo para desarrollar actividades transitorias, sino también de apoyo a la lucha contra la evasión y el contrabando, actividades que fueron desarrolladas por el demandante, durante el tiempo de vinculación con 8 Entre otras ver la sentencia de 3 marzo de 2016 del radicado 680012331000200900784 01 y número interno 3132-2013, C. P. William Hernández Gómez. 9 Radicado interno No. 1693-2012, C. P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. la DIAN, pues de ello da cuenta la certificación allegada a folio 141. De otra parte, no advierte la Sala que dichas actividades sean incompatibles con lo establecido en la normatividad que autoriza la vinculación de supernumerarios, de modo que el desempeño de las mismas no es suficiente para desvirtuar el tipo de vinculación con el servicio público. (…)». Otro asunto, entre los cuales se tiene definida la existencia de dos regímenes salariales y prestacionales ajustados a la Constitución Política y la ley, corresponde al que existe en la Policía Nacional en relación con el personal del nivel ejecutivo, quienes tuvieron la oportunidad de elegir en ejercicio del libre albedrio el cambio de régimen, como se explicó en la sentencia de 24 de noviembre de 201610, con el criterio de no demostrarse una desmejora o discriminación salarial cuando se homologó al nivel ejecutivo, sin que exista para ese personal sometido a ese régimen un derecho a devengar primas como son la de actividad, de antigüedad, el subsidio familiar, la bonificación por buena

conducta y demás previstos en el Decreto 1213 de 1990. Esa restricción a tomar de uno y otro régimen desconocería el principio de inescindibilidad, como lo tiene explicado esta Corporación,11 razón suficiente para aplicar en su integridad la normativa que regula uno solo de los regímenes. Es por todo lo explicado anteriormente que, además del respeto por la liberalidad o voluntad ejercida por los funcionarios para acoger uno u otro régimen, la comparación a hacer debe ser precisamente entre regímenes, no puede ser individual sobre un derecho, un incremento, una prestación, porque tratándose de dos regímenes, su valoración comparada implica hacerlo en su integridad. Sin duda, un estudio ponderado de los dos regímenes en su totalidad y con la evolución histórica no es objeto de este litigio y debe ser comparativo puesto que no será igual la situación de ellos en diferentes momentos. Así, por ejemplo, cuando surge un nuevo régimen existirá un atractivo incremento inicial en el salario el cual a mediano o largo plazo se compensará con un menor ingreso por concepto de prestaciones, como sucede con la prima de antigüedad y el 10 Radicado interno No. 3297-2014, C. P. (€) Sandra Lisseth Ibarra Vélez, concordante con sustentación de las sentencias de 14 de febrero de 2007, C. P. Alberto Arango Mantilla y la de 12 de abril de 2012, C. P. Alfonso Vargas Rincón, su relación con los principios de no regresividad y protección de derechos adquiridos, 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de

octubre de 2008, Consejero Ponente Jesús María Lemos Bustamante, número Interno: 3021-2004. retroactivo en las cesantías, que se afectan con cada aumento salarial. El mismo aumento salarial repercute en forma diferente en los ingresos del personal del respectivo régimen. En el presente caso, como en el que se citó últimamente, no está demostrada una desmejora o discriminación salarial o prestacional, no en uno u otro momento de cada uno de dos regímenes, tampoco un aspecto, sea salario o prestación, es necesario comparar íntegramente los regímenes y entonces sí, como consecuencia del análisis entre los dos, dar respuestas fundadas adecuadamente. Por ello, estima la Sala que hecho el estudio de los argumentos expuestos en la demanda, el acto administrativo general demandado se encuentra ajustado a derecho, la regulación en él contenida sobre incremento salarial en la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, es conforme, no contraria a norma superior o jurisprudencia, como son las citadas y analizadas, de suerte que la pretensión de nulidad del Decreto 2970 de 2010 no tiene vocación de prosperidad. Conclusión El ciudadano demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de la expresión «31 de diciembre de 2009», relacionada con el incremento salarial previsto en el Decreto 1391 de 2010, que modifica el Decreto 2970 de 2010.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre

de la República de Colombia y por autoridad de la ley F A L L A DENEGAR LA NULIDAD deprecada por el señor HENRY JOYA PINEDA de la expresión «a 31 de diciembre de 2009», contenida en el parágrafo del artículo 2 del Decreto 2970 de 6 de agosto de 2010.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Relatoria JORM