CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2011-00049-00(0174-11)-2017

RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES DE LOS CONCEJALES - Aplicación del régimen de los servidores públicos / CONCEJALES - Prohibiciones de celebrar contratos con entidades públicas Las incompatibilidades para los concejales reguladas por el legislador en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, no exceptúan las prohibiciones generales para los servidores públicos que consagra la Carta Política, entre ellas, la normada en la primera parte de artículo 127 ídem que se insiste dice “Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas”. En este mismo sentido se pronunció la Sección Primera de esta Corporación. En consecuencia, para la Sala la conducta por la cual fue sancionado el actor, esto es, haber actuado a pesar de la existencia de una causal de incompatibilidad, es típica, porque pese a su condición de concejal del Municipio de Andes (servidor público) celebró dos contratos de prestación de servicios con el Municipio de Hispania, desconociendo la prohibición prevista en el inciso 1º del artículo 127 de la Constitución Política y las causales de incompatibilidad descritas en los literales a) y f) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993. NOTA DE RELATORIA: Consejo de estado, Sección Segunda, sentencia de 21 de enero de 2016, C.P., Roberto Augusto Serrato Valdés, rad. 13001-23-33-000-2014-00333-01.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 127 / LEY 734 DE

2002 - ARTÍCULO 48 NUMERAL 17 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 8 NUMERAL 1 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 2 NUMERAL 2 / LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 45 / LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 312 RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA - Exclusión por error invencible. Carga de la prueba del disciplinado Respecto a la causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria por convicción errada e invencible alegada por el actor (numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002), debe decir la Sala que el encartado debió probar de forma suficiente que no tenía la posibilidad de conocer que estaba incurso una prohibición constitucional, sin embargo, la prueba testimonial no tiene la fuerza para acreditar que el sujeto pasivo pese a sus indagaciones sobre la incompatibilidad no tenía la posibilidad de vencer su error frente a la prohibición en que estaba inmerso, máxime cuando el actor afirmó en el formato de hoja de vida de la función pública que sí estaba incurso en una causal de incompatibilidad.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 28 NUMERAL 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00049-00(0174-11)

Actor: JESÚS SALVADOR PIEDRAHITA BEDOYA

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho. Decreto 01 de 1984

Tema: Sanción – Destitución e inhabilidad general por el término de 10 años La Sala decide en única instancia1 sobre las pretensiones de la demanda formulada por el señor Jesús Salvador Piedrahita Bedoya contra la Nación – Procuraduría General de la Nación, por la sanción impuesta de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del C.C.A., Decreto 01 de 1984, el señor Jesús Salvador Piedrahita Bedoya, por conducto de apoderado judicial, demanda las siguientes

declaraciones y condenas: 1.1 Pretensiones

1. Que se declare la nulidad del acto administrativo del 14 de noviembre de 2007 proferido por la Procuraduría Provincial de Andes –Antioquia-, en el que se declaró responsable disciplinariamente al señor Jesús Salvador Piedrahita Bedoya y se le impuso la sanción de destitución e inhabilidad por el término de 10 años.

2. Que se declare la nulidad del acto administrativo del 26 de junio de 2008 dictado por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa que confirmó la sanción impuesta al demandante. 1 Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de

Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional.

3. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene desanotar la sanción disciplinaria de las bases de datos correspondientes y que se condene a la Nación – Procuraduría General de la Nación a reparar los daños causados por el retiro del servicio, teniendo en cuenta lo devengado por el actor.

En la demanda se exponen los siguientes hechos como fundamento de las pretensiones (folios 1 a 33 del cuaderno principal): El señor Jesús Salvador Piedrahita Bedoya fue elegido concejal del Municipio de Andes, Antioquía, por el periodo 2004-2007 y se posesionó en el cargo el 1 de enero de 2004. Debido a la precariedad de su situación económica el actor buscó la posibilidad de contratar con otros municipios y ante el temor de que dicha actuación fuera contraria a la ley, consultó con el alcalde del Municipio de Andes y con un diputado

de la Asamblea de Antioquia, quienes le dijeron que no existía impedimento jurídico. Entonces, celebró dos contratos de prestación de servicios con el Municipio de Hispania. La Procuraduría Provincial del citado municipio con ocasión de una queja contra el accionante le abrió investigación disciplinaria, donde también estaba incluida la alcadesa del Municipio de Hispania. Señaló que en el proceso disciplinario se practicaron las declaraciones de los señores Jaime Alberto Garzón Araque y Julio Humberto Arboleda Mejía, quienes afirmaron que fueron consultados por el disciplinado y que conceptuaron que no había incompatibilidad alguna, para la contratación pretendida por el accionante. Expresó que fue sancionado disciplinariamente en acto administrativo del 14 de noviembre de 2007, siendo destituido e inhabilitado por el término de 10 años para ejercer cargos públicos, decisión que confirmó en segunda instancia el procurador primero delegado para la Vigilancia Administrativa. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 29, 217 y 312. De la Ley 136 de 1994, el artículo 45. De la Ley 80 de 1993, los artículos 2 y 8 (literales a y f del numeral 1). 1.2.1 Artículos 312 de la Constitución Política y 45 de la Ley 136 de 1994. Expresó que, según el artículo 312 de la Carta Política, el concejal solamente está sujeto a las incompatibilidades que la ley establece para su caso, por consiguiente, sostiene que la única interpretación posible del artículo 127 ídem es

que éste rige como norma general para los servidores públicos, pero no se aplica a los concejales cuyo régimen ético lo regula el legislador. Manifestó que este criterio fue acogido por la Corte Constitucional en la sentencia C-179 de 2005 al señalar que “la Carta se refiere de manera concreta a la facultad del legislador de regular las causales de inhabilidad e incompatibilidad de quienes acceden al cargo de concejal (art. 312)”. Con fundamento en lo anteriormente expuesto, aseveró que la Procuraduría General de la Nación en los actos administrativos sancionatorios dejó de aplicar el artículo 312 de la Constitución Política para acudir directamente al artículo 127 ibídem, pasando por alto que la regulación legal de las incompatibilidades de los concejales está contenida en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, el cual no prohíbe a quien ejerce como concejal de un municipio celebrar contratos con otra entidad territorial. A partir de la lectura del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, que regula las incompatibilidades de los concejales, indicó que todas se refieren al ámbito municipal y que en los temas contractuales se limitan a dos campos, a saber: i) celebrar contratos con personas de derecho privado que manejen recursos del respectivo municipio o ii) con empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social allí mismo. Reiteró que los concejales no son servidores públicos para efectos de la aplicación del artículo 127 de la Constitución Política y que las incompatibilidades que los rigen son solamente las previstas en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994.

Anotó que, según el Consejo de Estado en la sentencia del 8 de mayo de 20062 para que se configure la inhabilidad respecto del concejal que pretende contratar con empresas que prestan servicios de seguridad social, se requiere que efectivamente el servicio se proporcione en el mismo municipio. De tal forma que en criterio del actor la Procuraduría lo sancionó por una falta gravísima frente a una conducta atípica, actuación que violó su derecho fundamental al debido proceso. 1.2.2 Artículo 127 de la Constitución Política Explicó que la prohibición del artículo 1273 de la Constitución Política dirigida a los servidores públicos para contratar con entidades públicas no es absoluta, de ahí que el operador disciplinario haya realizado una interpretación equivocada de esta norma. 1.2.3 Ley 80 de 1993 artículo 2 Aseguró que, en aplicación del literal b) del artículo 2 de la Ley 80 de 1993 y acorde con lo previsto por la Corte Constitucional en las sentencias C-949 de 2001 y C-299 de 1994, para efectos contractuales solo son servidores públicos los concejales que tengan la capacidad para celebrar contratos en representación del Concejo. 2 Consejo de Estado, Sección Primera, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, proceso con radicado 73001-23-31-0002004-01571-01 3 “ARTÍCULO 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales”.

Advirtió así que la Procuraduría obró contra legem debido a que “los concejales son servidores públicos para todos los efectos, salvo para la cuestión contractual, ámbito en el cual por expresa disposición del legislador, hallada conforme a la Carta Política por la Corte Constitucional solo se consideran servidores públicos aquellos concejales que tengan la capacidad para celebrar contratos en representación del Concejo respectivo, lo cual en este momento solo se predica de los Presidentes del Concejo (…)”. Por tanto, resaltó que en los actos acusados se violó el literal b) del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, porque se estableció que el disciplinado estaba incurso en una falta disciplinaria, con fundamento en una responsabilidad disciplinaria inexistente. 1.2.4 Ley 80 de 1993 (artículo 8 numeral 1 literales a y f) Reiteró que para la Procuraduría el concejal estaba inhabilitado por ministerio de la ley por tener la condición de servidor público, conclusión que se aparta de la verdad, en razón a que según la Constitución Política y la ley, para efectos contractuales solo tienen la calidad de servidores públicos quienes ostentan la capacidad para contratar a nombre del Concejo. Luego no todo concejal es considerado servidor público, por ello en este caso no sería aplicable la incompatibilidad alegada por la Procuraduría. 1.2.5 Ausencia de culpabilidad Explicó que en el proceso disciplinario se demostró que el actor obró con la mayor diligencia y consultó las autoridades antes de proceder a contratar y que si lo hizo fue en la convicción absoluta de no estar incurso en una incompatibilidad, así,

aunque se entienda que su conducta es típica no ha debido sancionarse por la ausencia de culpabilidad.

2. Trámite procesal Mediante auto del 26 de enero de 2009, el Juzgado Veinticuatro Administrativo del Circuito de Medellín, Antioquia, admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el actor4.

En auto del 18 de junio de 2009, el citado juzgado abrió el periodo probatorio y con auto del 30 de julio de 2009 corrió traslado común a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión5. A través de providencia del 29 de octubre de 2010, el juzgado declaró la falta de competencia funcional y remitió el proceso al Consejo de Estado, en aplicación de lo dispuesto en el auto del 4 de agosto de 20106 de esta Corporación. Con auto del 15 de abril de 2011, el Despacho que sustancia el presente proceso avocó el conocimiento y declaró la validez de todas las actuaciones surtidas por el Juzgado Veinticuatro Administrativo del Circuito de Medellín7.

3. La contestación de la demanda La Procuraduría General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda así8: Indicó que los actos administrativos sancionatorios demandados están ajustados a la ley y fueron expedidos con fundamento en la competencia que le otorga el artículo 277 de la Constitución Política a la Procuraduría General de la Nación.

Señaló que el apoderado del actor no cuestiona el trámite procesal disciplinario sino que se limita a enunciar y transcribir sentencias y conceptos relativos a que

los concejales por ser de elección popular no tienen la calidad de servidores públicos y que por tanto, al accionante no se le podía sancionar con fundamento en el artículo 127 de la Carta Política. Argumento frente al cual disiente la parte accionada porque de conformidad con el artículo 123 de la Constitución Política 4 Folio 324 del cuaderno principal 5 Folios 355 y 369 del cuaderno principal 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con radicado 11001-03-25-000-201000163-00 y número interno 1203-2010. 7 Folios 389 a 399 del cuaderno principal. 8 Folios 347 a 351 del cuaderno principal los concejales son servidores públicos, por tanto se les aplica la prohibición prevista en el artículo 127 ídem, consagrada igualmente en el numeral 1 del literal f) del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, por el cual los servidores públicos son inhábiles para celebrar contratos con las entidades estatales. Propuso la excepción de inexistencia de causa al considerar que al demandante no le son aplicables las normas que invoca como fundamento de sus pretensiones

4. Alegatos de conclusión La entidad demandada no presentó alegatos de conclusión.

La parte demandante reiteró que los concejales no tienen la calidad de servidores públicos en el ámbito contractual, en atención a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 80 de 19939. Explicó que el artículo 127 de la Constitución Política no puede interpretarse de forma aislada, sino que “con relación a los servidores públicos denominados concejales el régimen de inhabilidades e incompatibilidades la Carta lo defiere al

legislador”. Señaló que, según el numeral 2 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, a los concejales solo se les prohíbe celebrar contratos con entidades del mismo municipio en el cual fueron elegidos.

5. Concepto del Ministerio Público La Procuradora 32 Judicial II Administrativa solicitó que no se acceda a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos10: 9 Folios 370 a 372 del cuaderno principal 10 Folios 377 a 384 del cuaderno principal Precisó que, en atención a lo dispuesto en el artículo 123 de la Constitución Política, el concejal es un servidor público miembro de una corporación, que no tiene la calidad de empleado público, tal como lo dispone el artículo 312 ídem.

Expuso que la Corte Constitucional en la sentencia C-179 de 2005 consideró que el Congreso de la República goza de una amplia libertad de configuración legislativa para definir el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los funcionarios de elección popular de las entidades territoriales, entre ellos los concejales. Indicó que los concejales son servidores públicos porque la función que desempeñan está al servicio del Estado y que no existe una norma que los excluya de la prohibición regulada en el artículo 127 de la Constitución Política. Concluyó que la responsabilidad del demandante se demostró en razón a que no podía celebrar los contratos con fundamento en los cuales fue sancionado y toda vez que los servidores públicos solo pueden hacer lo que la Constitución Política y la ley les permiten.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia El presente proceso que se tramita por el Decreto 01 de 1984 es competencia en

única instancia del Consejo de Estado11, pues esta Corporación ha precisado que le corresponde privativamente conocer de los asuntos en los cuales se controvierte una sanción disciplinaria consistente en la destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos, expedida por una autoridad nacional, como lo es la Procuraduría General de la Nación. 11 Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional.

2. Análisis de la excepción. Inexistencia de causa.

Indica la entidad demandada que los actos administrativos se encuentran debidamente sustentados y que al actor no se le aplican las normas que invoca como fundamento de sus pretensiones. Al respecto, observa la Sala que lo discutido por la Procuraduría corresponde a un argumento del fondo de la litis, por tanto, será analizado al desatar los cargos de la demanda.

3. Problema jurídico La Sala debe determinar si los actos administrativos demandados a través de los cuales se sancionó al señor Jesús Salvador Piedrahita, en su condición de concejal del Municipio de Andes con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años, por haber celebrado contratos de prestación de servicios con otro municipio, son nulos por violación de su derecho al debido proceso, ya que la conducta sancionada es atípica, pues en criterio del actor los concejales no son servidores públicos sujetos de aplicación del artículo 127 de la Constitución Política y por ausencia de culpabilidad.

Con el fin de resolver el problema jurídico, la Sala seguirá el siguiente esquema: 3.1 Actuación disciplinaria; 3.2 Acervo probatorio; y 3.3 Caso concreto. 3.1 Actuación disciplinaria La Procuraduría Provincial de Andes, en auto del 6 de junio de 2007, profirió pliego de cargos contra Nelcy Luz Bonilla Tangarife, en su condición de alcadesa municipal de Hispania; María Nohemí Restrepo Suéscun, alcaldesa encargada del referido municipio; y el actor en este proceso, Jesús Salvador Piedrahita Bedoya, concejal del Municipio de Andes12. Al demandante se le reprochó el siguiente cargo: “A usted JESÚS SALVADOR PIEDRAHITA BEDOYA, en su condición de Concejal Municipal de Andes, y en su calidad de servidor público, establecida por el artículo 123 de la Carta, se le endilga la responsabilidad de haber celebrado con el municipio de Hispania, los 12 Folios 111 a 119 del cuaderno principal

contratos de prestación de servicios No. 12 de 26 de enero de 2006 y No. 011 de 6 de febrero de 2007, estando inhabilitado para contratar con entidades públicas, tal como lo establece: la Constitución Nacional en su artículo 127, la Ley 80 de 1993, artículo 8, numeral 1, literales a) y f). Su conducta está establecida como falta GRAVÍSIMA en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 que expresa “Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales”. Usted a folio 54 voluntariamente expresa “manifiesto bajo la gravedad de juramento que SÍ me encuentro dentro de las causales de inhabilidades e incompatibilidades del orden constitucional o legal, para ejercer cargos, empleos públicos o para celebrar contratos de prestación de servicios con la administración pública”. Por lo tanto la falta se le imputa a título de DOLO.” En acto administrativo de primera instancia Nº 027 del 14 de noviembre de 2007, proferido por la Procuraduría Provincial de Andes, se declaró responsable disciplinariamente al señor Jesús Salvador Piedrahita Bedoya, en la calidad de concejal municipal de Andes, por violar el artículo 127 de la Constitución Política, los artículos 8 (numeral 1 literal f) y 44 de la Ley 80 de 1993 y el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. En consecuencia, el disciplinado fue sancionado, al igual que las otras investigadas, con destitución e inhabilidad

general por el término de 10 años13. En segunda instancia, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, en acto administrativo del 26 de junio de 2008, confirmó la sanción impuesta a los disciplinados, entre ellos el actor14. 3.2 Acervo probatorio relevante Sede administrativa -Formulario E-26 de la Registraduría Nacional del Estado Civil, según el cual en las elecciones del 26 de octubre de 2003, el actor fue elegido concejal para el periodo 2004 a 2007 por el partido comunal y comunitario de Colombia15. -Certificación del 23 de marzo de 2007 de la secretaria del Concejo Municipal de Andes donde consta que el señor Jesús Salvador Piedrahita Bedoya para ese momento se desempeñaba como concejal de dicho municipio y que se posesionó 13 Folios 229 a 239 del cuaderno principal 14 Folios 288 a 294 del cuaderno principal 15 Folio 75 del cuaderno principal el 1 de enero de 2004. -Contrato de prestación de servicios 012 celebrado el 26 de enero de 2006 entre la alcadesa municipal de Hispania, Nelcy Luz Bonilla Tangarife y Jesús Salvador Piedrahita Bedoya, con el siguiente objeto: “Prestará sus servicios en labores de apoyo, ejecución y coordinación de la gestión Integral de Residuos Sólidos “GIRS” en el municipio de Hispania; para lo cual se obliga a dar cumplimiento al objeto del contrato y responder por el mismo ante el Ente Territorial para lo cual coordinará en el ámbito municipal todas las actividades relacionadas con el proyecto GIRS […]”16. -Contrato de prestación de servicios 011 del 6 de febrero de 2007 celebrado entre

la secretaria de despacho de la Secretaría de Planeación y Desarrollo Territorial, en representación del Municipio de Hispania, señora María Nohemí Restrepo Suescún, y el señor Jesús Salvador Piedrahita Bedoya, con el siguiente objeto: “EL CONTRATISTA. Prestará sus servicios en labores de apoyo, ejecución y coordinación de la Gestión Integral de Residuos Sólidos “GIRS” en el Municipio de Hispania: para lo cual se obliga a dar cumplimiento al objeto del contrato con la mayor calidad posible y responder por el mismo ante el Ente Territorial, para lo cual coordinará en el ámbito municipal todas las actividades relaciones con el proyecto “GIRS”.” -Copias de los formatos únicos de hoja de vida del demandante que diligenció para celebrar los contratos reseñados anteriormente, remitida por la Alcaldía Municipal de Hispania17. - Copia del acta de posesión de la señora Nelcy Luz Bonilla Tangarife como alcaldesa del Municipio de Hispania, del 9 de mayo de 200518. -Copia del Decreto 062 del 10 de noviembre de 2005 proferido por la alcaldesa municipal de Hispania por el cual se nombró a la señora María Nohemí Restrepo Suescún en el cargo de secretario de despacho19. -Copia del acta de posesión de la señora María Nohemí Restrepo Suescún en el cargo de secretario de despacho, del 10 de noviembre de 200520. 16 Folios 5 a 7 del cuaderno principal 17 Folios 94 a 93 y 95 a 97 del cuaderno principal 18 Folio 103 del cuaderno principal 19 Folios 104 a 105 del cuaderno principal

20 Folios 107 a 108 del cuaderno principal. 3.3 Caso concreto En el presente asunto se estudia la legalidad de la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad por el término 10 años impuesta por la Procuraduría General de la Nación al señor Jesús Salvador Piedrahita Bedoya, en su condición de concejal del Municipio de Andes, Antioquía, por incurrir en la falta gravísima prevista en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 al haber celebrado dos contratos de prestación de servicios con el municipio de Hispania, a pesar de estar impedido para contratar con entidades públicas, como lo disponen los artículos 127 de la Carta Política y los literales a) y f) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993. Normas que disponen: Numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002: “17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales. Nombrar, designar, elegir, postular o intervenir en la postulación de una persona en quien concurra causal de inhabilidad, incompatibilidad, o conflicto de intereses.” Artículo 127 de la Constitución Política: “Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales. (…)”. Literales a) y f) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993:

“ARTÍCULO 8o. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES

PARA CONTRATAR.

1. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos21 y para celebrar contratos con las entidades estatales: a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes. (…) f) Los servidores públicos.” 3.3.1 De los cargos 21 . Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 publicada en el Diario Oficial No. 46.691 de 16 de julio de 2007. Empieza a regir seis (6) meses después de su promulgación, según lo ordena el artículo 33 de la misma Ley.

Los cargos formulados en la demanda para efectos metodológicos se agrupan en tres, a saber: 3.3.1.1 Aplicación del artículo 127 de la Constitución Política; 3.3.1.2 El concejal como servidor público y la capacidad para contratar en representación del Concejo; y 3.3.1.3 De la culpabilidad del disciplinado. 3.3.1.1 Aplicación del artículo 127 de la Constitución Política Afirma el apoderado del disciplinado que el artículo 127 de la Constitución Política establece una prohibición general para los servidores públicos que no se aplica a los concejales, porque la regulación de su régimen es competencia del legislador, quien expidió frente a este tema el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, que prevé las incompatibilidades de los concejales, y que en consecuencia el operador disciplinario pasó por alto lo dispuesto en el artículo 312 ídem.

Para desatar este cargo, se precisa que el artículo 312 de la Carta Política consagra en el inciso segundo que “La ley determinará las calidades, inhabilidades, e incompatibilidades de los concejales y la época de sesiones ordinarias de los concejos. Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos”. Esta norma se debe leer en armonía con el artículo 123 ídem que explica quiénes tienen la calidad de servidores públicos, incluyendo en esta categoría a los miembros de las corporaciones públicas, como es el caso de los concejales, así: “ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.” En este orden de ideas, es claro que para el constituyente los concejales no son empleados públicos pero sí pertenecen a la categoría general de servidores públicos. Dicha calidad de servidores públicos de los concejales conlleva la aplicación de las prohibiciones que prevé el constituyente para la generalidad de éstos, como la contemplada en el artículo 127 de la Carta Política. Tal es el sentido de la prohibición del artículo 127 de la Constitución Política para los concejales, debido a que la competencia del legislador para regular el régimen de incompatibilidades e inhabilidades de los concejales señalada en el artículo 312

ídem, de modo alguno significa que a aquéllos no los cobijen las prohibiciones de todos los servidores públicos, como lo pretende el demandante. En efecto, la facultad legislativa para fijar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los concejales se debe entender de conformidad con lo establecido en el inciso segundo del artículo 123 ídem, a saber, que los servidores públicos “ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”. Así, aunque el constituyente haya otorgado la referida competencia al legislador ésta se lee sin perjuicio de las normas generales de la Carta Política que regulan el ejercicio de funciones de los servidores públicos. La Corte Constitucional en la sentencia C-179 de 200522 al declarar la exequibilidad de las expresiones “empleados o contratistas” y “en el respectivo municipio” del artículo 41 de la Ley 617 de 200023 (que adicionó el numeral 5 al artículo 45 de la Ley 136 de 199424), providencia que invoca el actor en el concepto de viola