CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2011-00065-00(0190-11)-2017

TIEMPO DE SERVICIOS EN LAS ESCUELAS DE FORMACIÓN PARA

RECONOCIMIENTO DE ASIGNACIÓN DE RETIRO EN LA FUERZA PUBLICA – Computo. Límite El entendimiento que hace la parte actora de la norma desconoce la interpretación que del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 hizo la Sala en la precitada sentencia del 23 de noviembre de 2009, donde se determinó que si bien es cierto la Ley Marco no estableció un límite determinado como tiempo de formación, el término de dos años previsto en el decreto reglamentario «tiene su origen en los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990, mediante los cuales se reforma el Estatuto de Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y cuerpo de Agentes de esta institución (…).» En este orden de ideas, no asiste la razón a la parte actora, quien considera que el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, contiene el derecho a que todo el tiempo en las escuelas de formación sea tenido en cuenta para efectos de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. En segundo lugar, tampoco se está frente a un derecho consolidado que haya ingresado al patrimonio de los servidores de la Fuerza Pública, pues la Ley Marco 923 de 2004 en el numeral 3.1 artículo 3 cuando prescribe que: «El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.»,establece un criterio

o parámetro general, consistente en que se debe tener en cuenta el tiempo de formación, pero en efecto, no indica cuánto de ese tiempo debe tenerse en cuenta, siendo éste un aspecto cuya regulación realizó el Gobierno Nacional a través de la potestad reglamentaria, al establecer que es de dos años. NOTA DE

RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad 10024-05,C.P. Rafael Vergara Quintero FUENTE FORMAL: LEY 923 DE 2004 / DECRETO 1212 DE 1990 - ARTÍCULO 152 / DECRETO 1211 DE 1990 - ARTÍCULO 170 / DECRETO 1213 DE 1990ARTÍCULO 111 / DECRETO 2070 DE 2003 / DECRETO 4433 DE 2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00065-00(0190-11)

Actor: JENNY SORLEY GAONA DÍAZ Y OTRO Demandado: GOBIERNO NACIONAL Asunto: Cómputo del tiempo de formación de la fuerza pública para el derecho a la asignación de retiro.

Simple nulidad. Única instancia – Decreto 01 de 1984 ========================================================== Procede la Sala a dictar sentencia en el proceso de la referencia promovido por la señora Jenny Sorley Gaona Díaz y el señor Pedro Herrera Miranda1, en el que solicitan la nulidad del numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004 «por

medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública» proferido por el Presidente de la República, el Ministro de Hacienda y Crédito Público y el Ministro de Defensa Nacional. ANTECEDENTES Los señores Jenny Sorley Gaona Díaz y Pedro Herrera Miranda en nombre propio, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demandan ante esta jurisdicción la nulidad del numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004 que señala (texto subrayado): “DECRETO 4433 DE 2004 (diciembre 31) por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004,

DECRETA: (…) Artículo 7°. Cómputo de tiempo de servicio. Para efectos de la asignación de retiro o pensión de sobrevivientes, el Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección General de la Policía Nacional, liquidarán el tiempo de servicio, así: 7.1 Oficiales, Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes, el tiempo de permanencia en la respectiva escuela de formación, sin que pueda sobrepasar de dos (2) años.” 1 En calidad de coadyuvante de las pretensiones de la demanda NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda, la parte actora cita como normas violadas: De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 6, 53, 58 y 93.

De la Ley 923 de 2004, el numeral 3.1 del artículo 3. Como fundamento de la pretensión de nulidad la accionante y el coadyuvante exponen los siguientes argumentos que para efectos metodológicos la Sala agrupa en cuatro cargos, así: Primer cargo.- Desconocimiento de la Ley 923 de 2004. Indican que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4433 de 2004 con fundamento en la Ley 923 de 2004, por el cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. Expresan que la Ley 923 de 2004 señala en el numeral 3.1 del artículo 3 que «El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la fuerza pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación (…)». Manifiestan que el numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004 desconoce el artículo 1º de la Carta Política, que establece que es un fin esencial del Estado de Derecho, facilitar la participación de todos los ciudadanos en las decisiones que los afectan. Indican que la norma demandada, al señalar que el tiempo de formación que se tendrá en cuenta para el cómputo de servicio para la asignación de retiro, no puede sobrepasar de dos años, excedió las facultades otorgadas al ejecutivo y desconoció los postulados del Estado Social de Derecho, como quiera que la Ley 923 de 2004, no señaló un límite de tiempo «y solo dijo que se le reconociera exclusivamente el tiempo de formación» (fol.12). Agrega que el Gobierno Nacional en la expedición del precepto acusado no facilitó la

participación de los destinatarios de las normas. Señalan que el numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004 desconoce el artículo 4 de la Constitución Política, ya que se profirió de forma discrecional y arbitraria, pues reguló en detrimento de «los oficiales a quienes se prolonga su pensión a dos (2) años más para el caso de la Armada y un año para los militares, fuerza aérea y Policía ya que la duración en las escuelas es de; (sic) Armada cuatro años (4), en el ejército tres años (3) lo que indica que el Gobierno se le olvidó el principio de favorabilidad a favor de los alumnos…» (fol. 12). Consideran que el numeral acusado viola el artículo 6 de la Constitución Política porque el Gobierno Nacional se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, al desconocer el contenido del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley Marco 923 de 2004, la cual señala que para la fijación del tiempo de la asignación de retiro se tendrá en cuenta el de las escuelas de formación. Indican que el Gobierno Nacional igualmente vulneró el artículo 93 de la Constitución Política relativo al bloque de constitucionalidad y explican que «la potestad discrecional es una herramienta jurídica necesaria e indispensable, en ciertos casos, para una buena administración pública, pues se le brinda al gestor público la posibilidad de decidir, bajo un buen juicio, sin la camisa de fuerza de una reglamentación detallada que no corresponda a la situación que se quiera superar o enfrentar, y en cambio la arbitrariedad, está excluida del ordenamiento jurídico colombiano» (fl. 14).

Señalan que el numeral 3.1 de artículo 3 de la Ley 923 de 2004 no establece un límite para el reconocimiento del tiempo en la escuela de formación para efectos pensionales. Agregan que el artículo 7 de la citada ley, deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. Explican que la Ley 923 de 2004 reconoce un derecho a los alumnos que aspiran a ser oficiales. Exponen que de conformidad con el artículo 5 de la ley en referencia, los límites impuestos al régimen de asignación de retiro que contraríen la Ley 923 de 2004 carecen de efecto. Segundo cargo.- Desconocimiento de los derechos adquiridos y del principio de favorabilidad previstos en los artículos 53 y 58 de la Carta Política. Adiciona la parte actora que hay un desconocimiento del principio de favorabilidad y los derechos adquiridos de los oficiales egresados de las escuelas de formación. Resalta que la norma demandada vulnera los artículos 53 y 58 de la Carta Política porque la ley marco no establece un tiempo límite a tener en cuenta, del tiempo de formación en la escuela para la asignación de retiro. Señala al respecto que: (…) en la actualidad el tiempo de formación para los Oficiales del ejército, la Fuerza aérea, de la policía es de tres años, para los de la Armada es de cuatro (4) años. Una vez que los oficiales sean ascendidos se ha consolidado el derecho para que se les reconozca el tiempo de formación, debido a que no es una expectativa; en un derecho consolidado bajo el imperio de una ley marco que lo señala con claridad. Pero el decreto 4433 de 2004 artículo 7.1 limita a dos

años (2) con lo cual se observa la vulneración de derechos adquiridos de que hablan los artículos 53 y 58 de la Constitución y de contera vulnera el principio de favorabilidad que es un derecho mínimo fundamental establecido en las normas superiores y que se debe proteger a favor de los oficiales de la fuerza pública. (…) (fol. 13). Tercer cargo.- La norma demandada copia la redacción de los Decretos 1211 y 1212 de 1990 derogados por la Ley 923 de 2004 Expone la parte actora que el Presidente al expedir el acto demandado, extralimitó sus funciones e incurrió en un acto arbitrario por las siguientes razones: «1. El legislador no le dio facultades discrecionales para elaborar a su antojo la ley reglamentaria, 2. El artículo de la Ley 923 de 2004 textualmente se (sic) deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, 3. El ejecutivo copió la redacción de los dos (2) años de los decretos 1211/90 y 1212/90 art. 170 y 152 respectivamente en el uso de los poderes que le confiere el legislador en la ley 923/04,” y “4. En el caso concreto sobrarían las leyes marco, si el ejecutivo tiene facultades ilimitadas para reglar las pautas establecidas por el legislador» (fl. 14). Precisa que los dos años previstos en el numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004, son una reproducción de las normas anteriores a la vigencia de la Ley 923 de 2004. Cuarto cargo.- Desconocimiento del artículo 243 de la Carta Política Indica que el numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004 es una reproducción del

artículo 7.1 del Decreto 2070 de 2003, el cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 2004, de modo que el Gobierno Nacional desconoció el artículo 243 de la Constitución Política que señala «Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución». DEL TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 14 de marzo de 2011 (fols.18 a 20), se admitió la demanda y se readecuó la acción a la de simple nulidad, prevista en el artículo 84 del CCA. Al respecto el Magistrado Sustanciador consideró que el Decreto 4433 de 2004 fue proferido por el Gobierno Nacional en ejercicio de una función administrativa de modo que su control jurisdiccional no se realiza a través de la acción de nulidad por inconstitucionalidad. El señor Pedro Herrera Miranda mediante escrito del 27 de mayo de 2011 (fols. 23 a 25) coadyuvó a la parte actora en la solicitud de nulidad contra el numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004. Petición que se aceptó en auto del 23 de noviembre de 2010 (fols. 106 a 107). Mediante escrito presentado en tres folios el 19 de octubre de 2016, el ciudadano Enrique Manuel Báez León solicitó, con fundamento en el artículo 146 del CCA, que se le tuviera como coadyuvante de la demanda de la referencia. La solicitud es extemporánea, motivo

el cual no se le dará el trámite respectivo en la medida en que de acuerdo con el artículo 146 del CCA la intervención de terceros precluye al vencimiento del término de traslado para alegar. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Ministerio de Defensa El Ministerio de Defensa se opone a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes razonamientos (fols. 68 a 74 y 93 a 102): Manifiesta que si bien es cierto la Ley 923 de 2004 no estableció un límite determinado respecto del tiempo de formación en las escuelas a tener en cuenta para efectos de la asignación de retiro, el término de dos años previsto en el decreto demandado tiene su origen en los Decretos Ley 1211, 1212 y 1213 de 1990. Considera que el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 4433 de 2004, se sujetó a las pautas establecidas por el legislador extraordinario quien ya había fijado como dos años, el tiempo de servicios en la escuela de formación a tenerse en cuenta para el reconocimiento de la asignación de retiro. Agrega que la parte demandante incurre en un error al considerar que no debe existir el límite de dos años, pues a los alumnos no se les está desconociendo ningún derecho «ni estableciendo restricciones, por el contrario, del período de formación se le está reconociendo un tiempo de servicio, que es computable para todos los efectos prestacionales y pensionales precisamente por la actividad que van a desempeñar» (fol. 70). Precisa que en la norma demandada la voluntad del Gobierno Nacional es reconocer como tiempo de servicio, un periodo máximo de dos años en la escuela

de formación, disposición que prevé un «privilegio» de los estudiantes de los establecimientos docentes de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional «toda vez que éstos se están preparando para que cuando adquieran su condición de Oficiales o personal del nivel ejecutivo, cumplan a cabalidad la altísima misión a ella encomendada, a fin de desarrollar los preceptos constitucionales dentro de un marco jurídico que garantice un orden justo, sirviendo a la comunidad» (fol. 74). Comenta que el régimen especial de los miembros de la Fuerza Pública se justifica porque existe la necesidad de garantizar los derechos de los grupos de personas que por sus características especiales merecen un trato justificadamente diferente al que reciben los demás beneficiarios de la seguridad social. Anota así que de acuerdo con los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, el régimen de pensiones de los miembros de la Fuerza Pública tiene una naturaleza especial y agrega que su regulación compete al Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa en ejercicio de la potestad reglamentaria. Relata que el Decreto Ley 2070 de 2003 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 2004, por vicios de forma, dado que fue expedido por el ejecutivo sin apoyo de una ley marco que lo respaldara. Resalta que el artículo 243 de la Carta Política indica que ninguna autoridad puede reproducir un acto declarado inexequible, frente a las razones de fondo y no de forma que generaron la nulidad. Expresa que se configura la excepción de cosa juzgada constitucional frente a las

pretensiones de este proceso, toda vez que el Consejo de Estado, en sentencia del 26 de noviembre de 2009, con ponencia del Doctor Luis Rafael Vergara Quintero2, ya se pronunció sobre la legalidad del numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004. Señala que en dicho proceso, respecto del tiempo de formación, el actor alegó que la citada norma, al fijar un término de dos años, desconocía el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, y el hecho de que en la Fuerza Aérea y en el Ejército, el tiempo de formación es de 3 y 4 años, respectivamente. Manifiesta que el Consejo de Estado, en el fallo del 26 de noviembre de 2009, señaló que si bien la Ley 923 de 2004, no señala un límite en el tiempo de formación a tener en cuenta para efectos de la asignación de retiro, el Gobierno Nacional sí lo hizo al expedir el decreto demandado, sin embargo, este término de dos años, tiene su origen en los Decretos Leyes 1211, 1212 y 1213 de 1990. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de noviembre de 2009, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, proceso con radicado No. 11001-03-25-000-2005-00237-01 (10024-05), actor: Pedro Antonio Herrera Miranda. Considera que el ejecutivo al expedir el numeral 7.1 del artículo 7 Decreto 4433 de 2004 «se ciñó a las pautas establecidas por el legislador extraordinario para fijar como límite de dos (2) años, el tiempo de servicios en la escuela de formación a

tenerse en cuenta para el reconocimiento de la asignación de retiro». Indica que la norma demandada no vulnera el derecho a la igualdad «por cuanto una cosa es el tiempo que tiene que completar un miembro de la fuerza pública de ingreso o de preparación militar y otra muy distinta el tiempo que se contabiliza para efectos de liquidar su asignación de retiro» (fl. 98). Ministerio de Hacienda y Crédito Público Este Ministerio se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes razonamientos (fols. 78 a 85): Afirma que ninguno de los cargos que se basan en la violación de la Constitución Política son procedentes, porque la parte actora no expone razonamientos claros, ciertos y pertinentes, al respecto cita la sentencia C-399 de 2006, en la que la Corte Constitucional considera que se deben «explicar las razones por las cuales la norma desconoce una o varias disposiciones de la Carta, el juez constitucional no puede llenar este vacío creando razones de su propia cosecha». Explica que el límite de dos años establecido en la norma demandada no desconoce los artículos 1 y 2 de la Carta Política, pues no se atenta contra la democracia, la descentralización, ni los fines esenciales del Estado. Expone que la demandante no desarrolla el cargo sobre la violación del artículo 4 de la Carta Política, pues solo indica que se desconoce el principio de favorabilidad. Igualmente enuncia que el aparato estatal es arbitrario y que utiliza la «confiscación», pero no entra a desarrollar cómo se desconoce el orden constitucional y legal.

Destaca que en la demanda tampoco se explica cómo, el Gobierno Nacional al expedir la norma censurada se extralimitó en el ejercicio de sus funciones y por ende desconoció el artículo 6 de la Carta Política, ya que «solo afirma que al fijar el límite de dos años se vulnera el numeral 3.1 de la Ley 923 de 2004» (fol. 81). Señala que de la lectura del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 se concluye que «cuando dice que el derecho a la asignación de retiro se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o aportado, significa que no puede incluirse otro tiempo o de servicio, por ejemplo el laborado en una entidad privada» (fol. 81). Expresa que en virtud del análisis de la norma cuya nulidad se pretende, frente a los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, éstos no se desconocen; agrega que los argumentos esbozados en la demanda «no aclaran por que se da la vulneración» y que no existe una relación laboral durante el tiempo de formación «al no existir los elementos de un contrato, pues no hay prestación personal de un servicio ni remuneración, es más el alumno paga por la formación en la Escuela respectiva» (fol. 81). Así resalta que no existe una violación de los principios mínimos fundamentales que debe contener el estatuto del trabajo. Relata sobre la presunta vulneración del derecho a la propiedad, que la accionante tampoco concreta en el concepto de violación, con razones claras, específicas,

pertinentes y suficientes que permitan determinar cuáles son los derechos patrimoniales afectados por el numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004. Explica que aunque en la demanda se indique que el precepto demandado viola el artículo 93 de la Constitución Política, pues presuntamente es un acto arbitrario que desconoce la ley marco, lo cierto es que el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 prevé que el derecho a la asignación de retiro se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y el aportado, pero de este texto no se deduce que éstos «no tengan un límite temporal sino que se limita la inclusión de otro tipo de tiempo o de servicio, por ejemplo el laborado en una entidad privada» (fol. 82). Comenta que la actora hace una interpretación errada del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, pues el numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004, no modifica la norma general prevista en dicha ley marco «pues simplemente se precisa cómo se debe tener en cuenta y cómo se analizará más adelante, se limita a incluir los decretes leyes vigentes a su expedición» (fl. 82). Indica que la Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 2004 declaró inexequible el Decreto Ley 2070 de 2003, al determinar que el Congreso de la República no puede otorgar facultades al Presidente para expedir el régimen pensional de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, en consecuencia el Congreso expidió la Ley 923 de 2003 de conformidad con lo establecido en el

literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política. Advierte que al momento de la expedición del Decreto 4433 de 2004 estaban vigentes los artículos 170, 152 y 111 de los Decretos Leyes 1211, 1212 y 1213 de 1990, «que establecían los dos años de tiempo de permanencia en la escuela de formación para acceder a la asignación de retiro», de donde concluye el Ministerio de Hacienda, que el decreto demandado no desbordó los límites de la ley marco, pues los referidos decretos leyes se encontraban vigentes para el momento de la expedición del Decreto 4433 de 2004. Resalta así que la norma acusada respetó los tiempos previstos en las normas vigentes para acceder a la asignación de retiro. Señala con fundamento en el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política y la Ley 923 de 2004 que el Gobierno Nacional sí contaba con plenas facultades para fijar el régimen de asignación de retiro y para expedir «la expresión contenida en el numeral demandado que determina el cómputo del tiempo de servicio» (fol. 84). Manifiesta que el Decreto 4433 de 2004 a diferencia del régimen general de pensiones donde las edades para pensionarse van de los 57 a los 65 años, regula un régimen “muy benéfico” pues incluye el tiempo de estudio, además los destinatarios del Decreto 4433 de 2004 adquieren el derecho a la asignación de retiro sin importar la edad, aproximadamente a los 40 años, siendo muy jóvenes. Adiciona que los beneficiarios de la asignación de retiro pueden acumular otra

pensión, lo cual constituye una excepción a la prohibición constitucional relativa a que «nadie podrá desempeñar más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado» (fol. 84). Indica que el Decreto 4433 de 2004 respeta los derechos adquiridos como quiera que no se aplica retroactivamente a quienes ingresaron a las fuerzas militares o Policía Nacional antes de su vigencia. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En auto del 23 de noviembre de 2012 (fol. 162) se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, quienes manifestaron: La parte actora Mediante escrito visible a folios 159 a 160 señala que el numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004, desconoce el principio de favorabilidad (art. 53 de la CP), el derecho a la seguridad social (art. 48 de la CP) y el principio de responsabilidad jurídica de los servidores públicos (art. 6 de la CP). Adiciona que el Gobierno Nacional en el decreto demandado no cumplió con los objetivos que le señaló la Ley 923 de 2004. Resalta que el Gobierno Nacional se extralimitó en el ejercicio de sus funciones pues la Ley Marco 923 de 2004 determinó que se debe reconocer el tiempo de formación sin límite alguno. La parte coadyuvante de la parte demandante Manifiesta en escrito que obra a folios 129 a 130 y 167 a 168 que el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 4433 de 2004 «no podía regular, el tiempo de

permanencia en las escuelas de formación por cuanto ello tiene connotación en el derecho al trabajo y como consecuencia desmejora el derecho a la pensión» (fol. 129). Señala que el Gobierno Nacional, en el precepto demandado, reprodujo una norma que ya había sido declarada inexequible por la Corte Constitucional, hecho que desconoce el artículo 243 de la Carta Política. Considera que el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 no limita el tiempo que se tiene en cuenta de las escuelas de formación, para efectos de la asignación de retiro, así concluye el coadyuvante que «el Gobierno se tomó atribuciones que sólo le compete al Congreso y con ello se extralimitó en el ejercicio de sus funciones», porque el tiempo de formación en las escuelas de los oficiales, es de 3 años en el caso del Ejército, la Fuerza Aérea y la Policía Nacional, y de 4 años para la Armada Nacional. Expone que el Gobierno Nacional invadió la competencia del legislador al limitar a dos años, el tiempo en las escuelas de formación que se tiene en cuenta en la asignación de retiro. Agrega que la actuación del ejecutivo confisca un derecho adquirido y desconoce el artículo 34 de la Carta Política. Ministerio de Defensa En escrito visible a folios 132 a 157 reitera lo expuesto en la contestación de la demanda. Ministerio de Hacienda En escrito visible a folios 172 a 173, reitera los argumentos de la contestación de la demanda. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado3 solicita que se

desestimen las pretensiones de la demanda, en virtud de los siguientes razonamientos: Expone que el Gobierno Nacional profirió el Decreto 4433 de 2004 para desarrollar la Ley 923 de 2004 que fija el régimen de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, que en el numeral 3.1 del artículo 3 indica «El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación» (fol. 177). 3 Folios 175 a 179 Afirma que si bien el numeral 3.1 del artículo 3 no prevé un tiempo exacto en las escuelas de formación, que se deba tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro «se debe entender que el legislador extraordinario lo fijó mediante los Decretos Leyes 1211 y 1212 de 1990 en dos años, por lo tanto, no se puede computar un tiempo mayor como lo pretende el demandante» (fol. 178 vto). Manifiesta que el vacío en la Ley 923 de 2004 se suple acudiendo a la interpretación sistemática, esto es a las normas que regulan a los miembros de la fuerza pública y la Policía Nacional. CONSIDERACIONES DE LA SALA De las excepciones

1. Excepción de cosa juzgada El Ministerio de Defensa en la contestación de la demanda propuso la excepción de cosa juzgada, al considerar que en el fallo del 26 de noviembre de 20094, que negó la nulidad de la norma demandada ya se estudiaron los cargos propuestos en este proceso.

En el presente caso se demanda la nulidad del numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto

4433 de 2004, no obstante previo a abordar la solicitud de nulidad, la Sala debe estudiar si se configura la excepción de cosa juzgada relativa frente a la causa petendi juzgada en el fallo del 26 de noviembre de 20095, proferido por esta Sección con ponencia del Doctor Luis Rafael Vergara Quintero, providencia en la que se negó la nulidad de la norma demandada en este proceso. En este orden, destaca la Sala que de conformidad con el artículo 189 del Código Contencioso Administrativo, la sentencia que niegue la nulidad de un acto administrativo «producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada». Esta disposición prevé la figura de la cosa juzgada relativa, la cual se presenta «cuando el pronunciamiento se limita al análisis de las normas acusadas frente a alguno o algunos artículos del Estatuto Superior o cuando se pronuncia únicamente sobre los cargos formulados o sobre un determinado aspecto constitucional6.»7 De modo que el juez puede estudiar una nueva demanda cuando las normas presuntamente violadas o los cargos de nulidad son diferentes de los sometidos a su consideración en la sentencia inicial. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de noviembre de 2009, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, proceso con radicado No. 11001-03-25-000-2005-000237-01 (10024-05) 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de noviembre de 2009, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, proceso con radicado No. 11001-03-25-000-2005-000237-01 (10024-05)

6 Auto 311 de 2001 de la Corte Constitucional. M.P. Jaime Araujo Renteria. 7 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 10 de octubre de 2006, M.P. Darío Quiñones Pinilla, proceso con radicado No. 25000-23-24-000-2003-01176-02 (IJ) En la sentencia del 26 de septiembre de 20098, que se dictó en el proceso con radicado 10024-2005, se solicitó la nulidad de los artículos 7, numeral 7.1, 8, 13 y 15 parágrafo 27, del Decreto 4433 de 2004. Respecto del artículo 7, numeral 7.1 ídem los motivos alegados por la parte actora para solicitar la nulidad fueron: El numeral 7.1 del artículo 7 es violatorio del artículo 13 superior, por cuanto limita para el cómputo de tiempo de servicio para efectos de Asignación de Retiro y Pensión de Sobreviviente, la permanencia en la respectiva escuela de formación en un máximo de 2 años, pues si bien esto se cumple respecto de los suboficiales, agentes y personal del nivel ejecutivo, en realidad los oficiales del Ejército y la Fuerza Aérea permanecen en dichas escuelas 3 años y los de la Armada 4 años. Dice que limitar el tiempo de formación como lo hace la citada disposición vulnera el artículo 3, numeral 3.1 de la Ley 923 de 2004, la cual establece que la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará