CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2011-00090-00(0270-11)-2016

PROCESO DISCIPLINARIO - Contralor municipal de Cali / CONDUCTA - No retirar del servicio a una empleada pœblica que cumpli(cid:243) la edad de retiro forzoso / EDAD DE RETIRO FORZOSO - Marco normativo. Antecedente jurisprudencial Esta Corporaci(cid:243)n igual ha tenido pronunciamientos reiterados y uniformes en cuanto a que llegada la edad de retiro forzoso no es factible continuar vinculado con la administraci(cid:243)n salvo los casos expresamente previstos en la misma legislaci(cid:243)n. En suma, en relaci(cid:243)n con la edad de retiro forzoso los art(cid:237)culos 29 y 31 del Decreto 2400 de 1968, modificado el primero por el Decreto 3074 del mismo aæo, y 122 del Decreto 1950 de 1973, disponen que los servidores que lleguen a los 65 aæos de edad deben ser retirados del servicio que ven(cid:237)an prestando, siendo claro ademÆs que el llegar a dicha edad se constituye en un impedimento para seguir desempeæando cargos pœblicos, salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de que trata el art(cid:237)culo 1” del Decreto 3074 de 1968 que adicion(cid:243) el art(cid:237)culo 29 del Decreto 2400 de 1968.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2400 DE 1968 - ARTICULO 29 / DECRETO 2400

DE 1968 - ARTICULO 31 / DECRETO 3074 DE 1968 / DECRETO 1950 DE 1973

CONTRALOR MUNICIPAL DE CALI - Falta disciplinaria / EDAD DE RETIRO

FORZOSO - Impedimento para continuar en el ejercicio del cargo / FALTA DISCIPLINARIA - No retirar del servicio a empleada en edad de retiro forzoso No le asiste duda a la Sala que llegar a la edad de retiro forzoso constituye un impedimento para continuar en el ejercicio del cargo, con las excepciones previstas legalmente seæaladas en el inciso segundo del art(cid:237)culo 29 del Decreto 2400 de 1968, adicionado por el art(cid:237)culo 1” del Decreto 3074 del mismo aæo. Bajo este entendido y siguiendo el contenido normativo y jurisprudencial anteriormente citado, el empleado que “llegue a la edad de 65 años”, debe ser retirado del servicio pœblico, hecho que en el presente caso fue omitido por el demandante. Todo lo dicho demuestra que el actor, Contralor Municipal de Cali para la Øpoca de los hechos, debi(cid:243) retirar de la entidad a la seæora Escobar de Mazuera desde el 3 de enero de 2006, por haber cumplido la edad de retiro forzoso, pese a ello no lo hizo y pas(cid:243) un importante lapso para que otro funcionario diferente al demandante lo hiciera, lo que constituye que el actor haya incurrido en la falta disciplinaria tipificada en los Nos 1” y 2” del art(cid:237)culo 34 de la Ley 734 de 2002, por omitir el cumplimiento de lo dispuesto en los art(cid:237)culos 31 del Decreto 2400 de 1968 y 120, 122 del Decreto 1950 de 1973, como efectivamente lo analiz(cid:243) la Procuradur(cid:237)a en su momento. En conclusi(cid:243)n no existe dentro de la legislaci(cid:243)n norma jur(cid:237)dica que

permita sostener que la seæora Escobar de Mazuera deb(cid:237)a permanecer en el cargo, por lo tanto era obligaci(cid:243)n del nominador retirarla del servicio pœblico.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 - ARTICULO 34 NUMERAL 1 / LEY 734

DE 2002 - ARTICULO 34 NUMERAL 2

PROCESO DISCIPLINARIO - Conducta / CONDUCTA - Afect(cid:243) la funci(cid:243)n pœblica / DEBER FUNCIONAL - Omisi(cid:243)n, impiden realizar el relevo generacional / PRINCIPIO DE IGUALDAD - Derecho al trabajo de los ciudadanos Teniendo en cuenta los criterios normativos y jurisprudenciales, la Sala encuentra que los actos acusados valoraron la antijuridicidad de la conducta endilgada y expresaron las razones de perturbaci(cid:243)n del servicio. ObsØrvese que contrario a lo manifestado por el actor, la conducta reprochada afect(cid:243) la funci(cid:243)n pœblica, pues al no retirar del servicio a la seæora Escobar de Mazuera tan pronto cumpli(cid:243) los 65 aæos de edad, omiti(cid:243) un deber funcional consagrado en los numerales 1” y 2” del art(cid:237)culo 34 de la Ley 734 de 2002 en concordancia con lo dispuesto por los art(cid:237)culos 31 del Decreto 2400 de 1968 y 120, 122 del Decreto 1950 de 1973 con lo cual impide realizar el relevo generacional impl(cid:237)cito en el numeral 7 del art(cid:237)culo 40 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, como tantas veces lo ha seæalado la Corte

Constitucional, ya que este es el instrumento del que dispone el legislador y la administraci(cid:243)n para lograr el principio de igualdad de oportunidades al acceso a los cargos pœblicos y el derecho al trabajo de los ciudadanos que aspiran a desempeæarse como trabajadores al servicio del Estado, principios que orientan la administraci(cid:243)n pœblica consagrados en el referido art(cid:237)culo 209 de la Carta Pol(cid:237)tica. Igualmente, el hecho de producir actos administrativos o ejercer funcione pœblicas, estando impedida para desempeæarse en el cargo, afecta la funci(cid:243)n pœblica, toda vez que dichos actos crean situaciones jur(cid:237)dicas a pesar de estar presididos de nulidad generando responsabilidad a cargo del Estado, conducta con la que se perturba y se atenta contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

BogotÆ, D.C., doce (12) de mayo de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 11001-03-25-000-2011-00090-00(0270-11)

Actor: JORGE PORTOCARRERO BANGUERA Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala en œnica instancia el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la parte actora contra la Naci(cid:243)nProcuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n.

ANTECEDENTES El actor, obrando en nombre propio, y en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el art(cid:237)culo 85 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, pide que se declare la nulidad de las decisiones contenidas en los siguientes actos administrativos:  Acto de 29 de septiembre de 2008 proferido por la Procuradur(cid:237)a Regional del Valle del Cauca, mediante el cual lo sancion(cid:243) con suspensi(cid:243)n en el ejercicio del cargo por el tØrmino de cuatro meses, convertida en salarios mensuales equivalentes a treinta y cinco millones cuarenta y nueve mil seiscientos sesenta pesos ($ 35.049.660.oo).  Decisi(cid:243)n de 28 de abril de 2009 expedida por la Procuradur(cid:237)a Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, que modific(cid:243) la sanci(cid:243)n impuesta, quedando en dos meses, convertida a salarios mensuales por la suma de diecisiete millones quinientos veinticuatro mil ochocientos treinta pesos ($17.524.830.oo). A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho pide que se le exonere del pago de la multa y se le excluya del registro de sancionados de la Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, finalmente solicita se condene en costas. Como hechos en que fundamenta sus pretensiones, en s(cid:237)ntesis, se encuentran los siguientes: Relata el actor que se desempeæ(cid:243) como Contralor General de

Santiago de Cali, entre el 9 de enero de 2004 y el 20 de octubre de 2006, periodo en cual nunca fue sancionado penal ni disciplinariamente. Manifiesta que el 5 de marzo de 2006, los seæores Dacio Aljadi GonzÆlez `lvarez y James Arroyo Botero en su condici(cid:243)n de Presidente y Fiscal de ASDECOL Valle, respectivamente, presentaron queja en su contra por la posible irregularidad consistente en no haber retirado a la seæora Olivia Escobar de Mazuera del cargo de Directora Administrativa de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Contralor(cid:237)a Municipal de Cali, como quiera que el 2 de enero de 2006 lleg(cid:243) a la edad de retiro forzoso, conducta con la que vulner(cid:243) la Ley 909 de 2004 y el Decreto Ley 1950 de 1973. Aduce que como consecuencia de la queja, el d(cid:237)a 20 de septiembre de 2006 se orden(cid:243) indagaci(cid:243)n preliminar, posteriormente mediante auto de 30 de marzo de 2007 la Procuradur(cid:237)a Regional dio por terminada la investigaci(cid:243)n al considerar que la conducta no se tipificaba como falta disciplinaria a la luz de la Ley 734 de 2002. Seæala que pese a lo anterior, la Procuradur(cid:237)a Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa con providencia de 22 de mayo de 2007, revoc(cid:243) el auto que orden(cid:243) archivar las diligencias y en su lugar orden(cid:243) apertura de investigaci(cid:243)n disciplinaria.

Finalmente, mediante fallo de 29 de septiembre de 2008 la Procuradur(cid:237)a Regional del Valle del Cauca lo declar(cid:243) disciplinariamente responsable, imponiØndole como sanci(cid:243)n la suspensi(cid:243)n en el ejercicio del cargo por un tØrmino de cuatro meses, convertida a salarios mensuales equivalente a la suma de $ 35.049 660. Apelada en tØrmino, la Procuradur(cid:237)a Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, el 28 de abril de 2009 modific(cid:243) la decisi(cid:243)n anterior, quedando en suspensi(cid:243)n de dos meses y multa de $17.524.830. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N En la demanda se citaron las siguientes disposiciones:  Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica: art(cid:237)culos 6, 123 y 209.  Ley 734 de 2002: art(cid:237)culo 34 numerales 1 y 2.  Ley 909 de 2004: art(cid:237)culo 41 numeral 4.  Decreto Ley 2400 de 1968 articulo 31.  Decreto 1950 de 1973: art(cid:237)culo 122. Al expresar el concepto de violaci(cid:243)n seæala lo siguiente: Aduce que es perfectamente vÆlido que la ley proh(cid:237)ba el ingreso al trabajo por razones de la edad, mas no es leg(cid:237)timo despedir a un servidor pœblico cuando estÆ cercano a la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, la entidad de control no puede

desconocer que el art(cid:237)culo 25 Superior y la Ley 931 de 2004 consagran que el trabajo es un derecho y una obligaci(cid:243)n social que goza de especial protecci(cid:243)n del Estado. Bajo estas circunstancias expresa el demandante, que el ente de control no debi(cid:243) sancionarlo, pues el solo hecho de no haber desvinculado a la seæora Escobar de Mazuera del cargo de Directora Administrativa de la Contralor(cid:237)a Municipal de Cali por llegar a la edad de retiro forzoso, no afecta los componentes de la funci(cid:243)n pœblica, hecho que constituye una conducta at(cid:237)pica por ausencia de ilicitud sustancial (art 5 C.D.U) situaci(cid:243)n que hace que los actos acusados estØn sustentados en falsa motivaci(cid:243)n. CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA El apoderado de la Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, exponiendo como argumentos de defensa los siguientes: Manifiesta que el actor no explica de forma clara c(cid:243)mo se vulner(cid:243) cada precepto en el marco de la actuaci(cid:243)n disciplinaria, solo se conforma con citar normas y trascribir su contenido sin expresar de manera concreta el concepto de violaci(cid:243)n, lo que genera que la demanda sea incoherente y poco clara frente a lo pretendido. Aduce que en el proceso disciplinario estÆ demostrada la participaci(cid:243)n activa del investigado, como quiera que se notific(cid:243) de las providencias, se le

garantiz(cid:243) el derecho de contradicci(cid:243)n y la posibilidad de interponer recursos de ley, lo que permite establecer que las decisiones acusadas fueron suficientemente analizadas y son la conclusi(cid:243)n de un estudio juicioso, es decir, existen motivos legales, fÆcticos y probatorios que respaldan el actuar de la Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n. Indica que dentro del proceso disciplinario obran pruebas documentales, entre ellas, fotocopias de la cØdula de ciudadan(cid:237)a y del registro civil de nacimiento de la seæora Olivia Escobar de Mazuera, que demuestran que naci(cid:243) el 2 de enero de 1941 y que en consecuencia para el 2 de enero de 2006 ten(cid:237)a 65 aæos, alcanzando as(cid:237), la edad de retiro forzoso. Igualmente estÆ probado que su declaratoria de insubsistencia se produjo hasta el d(cid:237)a 23 de enero de 2007, es decir un aæo y 21 d(cid:237)as despuØs de cumplir dicha edad, lo que demuestra la omisi(cid:243)n en que se incurri(cid:243). Como excepci(cid:243)n propuso la legalidad de los actos administrativos, alcance del control jurisdiccional del proceso disciplinario, presupuestos probatorios para sancionar y autonom(cid:237)a del rØgimen disciplinario. CONCEPTO DEL MINISTERIO P(cid:218)BLICO El seæor Procurador Segundo Delegado ante esta Corporaci(cid:243)n, solicit(cid:243) negar las pretensiones de la demanda, para ello sustent(cid:243) lo siguiente:

Seæala que el literal g del art(cid:237)culo 41 de la Ley 909 de 20041 consagra como causal de retiro del servicio de los empleos de libre nombramiento y remoci(cid:243)n y de carrera administrativa la edad de retiro forzoso, de igual manera lo hace el art(cid:237)culo 31 del Decreto 2400 de 19682 . Por otro lado indica que el art(cid:237)culo 34 numeral 1 y 2 de la Ley 734 de 2002, consagran los deberes de todo servidor pœblico, entre ellos, cumplir la Constituci(cid:243)n y la ley, por tanto deben de abstenerse de cualquier acto u omisi(cid:243)n que cause la suspensi(cid:243)n o perturbaci(cid:243)n injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o funci(cid:243)n. Expresa que estÆ probado en el proceso, que el demandante falto a sus deberes por omisi(cid:243)n de funciones, toda vez que mantuvo en el cargo a una empleada que hab(cid:237)a cumplido 65 aæos de edad, esta circunstancia era causal para disponer el retiro de dicha servidora, sin embargo permaneci(cid:243) injustificadamente mÆs de un aæo, quedando evidenciado que el demandante no cumpli(cid:243) con diligencia y eficiencia el servicio encomendado. Solicita que deben permanecer inc(cid:243)lumes los fallos acusados, ya que el demandante no prob(cid:243) en manera alguna que estØn falsamente motivados o que se haya incurrido en violaci(cid:243)n al debido proceso o del derecho de defensa, raz(cid:243)n que conlleva a negar las pretensiones de la demanda.

1 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo pœblico, la carrera administrativa, gerencia pœblica y se dictan otras disposiciones. 2 Por el cual se modifican las normas que regulan la administraci(cid:243)n del personal civil y se dictan otras disposiciones. CONSIDERACIONES El problema jur(cid:237)dico gira en torno a establecer la legalidad de los actos disciplinarios de primera y segunda instancia proferidos el 29 de septiembre de 2008 y 28 de abril de 2009, por la Procuradur(cid:237)a Regional del Valle del Cauca y la Procuradur(cid:237)a Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, respectivamente, mediante los cuales se declar(cid:243) disciplinariamente responsable al seæor Jorge Portocarrero Banguera, imponiØndole como sanci(cid:243)n la suspensi(cid:243)n en el ejercicio del cargo por el tØrmino de dos meses, convertidos en multa equivalente a diecisiete millones quinientos veinticuatro mil ochocientos treinta pesos ($ 17.524.830.oo). De la naturaleza administrativa de los actos disciplinarios. Esta Corporaci(cid:243)n Judicial ha sido enfÆtica en seæalar que los actos de control disciplinario adoptados por cualquier entidad estatal en alguno de sus Æmbitos - interno o externo, expedidos en ejercicio del Ius Puniendi, constituyen ejercicio de la funci(cid:243)n administrativa y por lo tanto son actos administrativos sujetos al pleno control de legalidad y constitucionalidad por la jurisdicci(cid:243)n contenciosoadministrativa, toda vez que aquellos no son actos que manifiesten el ejercicio de la

funci(cid:243)n jurisdiccional, a diferencia de las decisiones disciplinarias proferidas por el Consejo Superior de la Judicatura que no son susceptibles de control judicial. La Sala debe precisar que el control de legalidad y constitucionalidad sobre las decisiones disciplinarias de los actos de la administraci(cid:243)n confiadas a la Jurisdicci(cid:243)n Contenciosa Administrativa no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba, como si se tratara de una tercera instancia, dado que el control judicial implica una especialidad y depuraci(cid:243)n del debate. Antes de estudiar el fondo del asunto procede la Sala a resolver las excepciones propuestas por la Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, denominadas as(cid:237): I) de la legalidad de los actos administrativos, II) del alcance del control jurisdiccional del proceso disciplinario, III) presupuestos probatorios para sancionar IV) autonom(cid:237)a del rØgimen disciplinario. Excepciones que las hace consistir bÆsicamente en que los actos administrativos acusados se hallan ajustados a derecho, como quiera que la procuradur(cid:237)a aplic(cid:243) la ley vigente al momento de la ocurrencia de la conducta, por lo tanto gozan de la presunci(cid:243)n de legalidad y pueden ser sometidos a control por parte de Jurisdicci(cid:243)n Contencioso Administrativa. Considera la Sala, que las anteriores excepciones, forman parte del fondo del asunto, por lo tanto deben ser estudiadas y decididas al momento de analizar esta. AnÆlisis del caso en concreto Para tal efecto y con el fin de lograr una mayor comprensi(cid:243)n de las

decisiones cuya nulidad se solicita, la Sala estima oportuno trascribir algunas actuaciones administrativas que hacen parte del proceso disciplinario: Con auto de 28 de abril de 2008 la Procuradur(cid:237)a le formul(cid:243) el siguiente cargo: “Haber sido omisivo en su calidad de nominador de la Contralor(cid:237)a Municipal de Cali, desde el 3 de enero de 2006, al no retirar del servicio pœblico, a la Dra. OLIVIA ESCOBAR DE MAZUERA, funcionaria de libre nombramiento y remoci(cid:243)n, que se desempeæaba como directora administrativa, una vez cumpli(cid:243) 65 aæos, el 2 de enero de 2006, toda vez que al llegar a esta edad, estaba incursa(sic) en causal de retiro forzoso. Dicha omisi(cid:243)n se present(cid:243) hasta el 20 de octubre de 2006, fecha en la que desempeæ(cid:243) el Cargo de Contralor General de Santiago de Cali:” El 28 de abril de 2009 la Procuradur(cid:237)a Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa seæal(cid:243): “Revisado y analizado detenidamente el proceso, se advierte por este despacho que la Ley 931 de 2004, tiene como objeto la protecci(cid:243)n especial por parte del Estado de los derechos que tienen los ciudadano a ser tratados en condiciones de igualdad, sin que puedan ser discriminados en raz(cid:243)n de su edad para acceder al trabajo. Al respecto el despacho considera que esta Ley 931 de 2004 es muy clara, solo se refiere es (sic) al ingreso de las personas a acceder a

un trabajo, no trata sobre la desvinculaci(cid:243)n de las personas y mucho menos deroga la figura de la edad de retiro forzoso de los servidores pœblicos. En cuando a que el disciplinado no desvincul(cid:243) a la Dra. Olivia Escobar de Mazuera por protegerle el derecho al trabajo, es necesario seæalar que por el hecho de ser retirado del cargo por tener la edad de retiro forzoso 65 aæos, es compensado con las garant(cid:237)as y prestaciones que se derivan de la especial protecci(cid:243)n y asistencia que el Estado estÆ obligado a dispensar a las personas de la tercera edad (CP art 13 y 46), lo cual deja a salvo la integridad del indicado derecho fundamental. (...) AdemÆs, por el hecho de haber cumplido los sesenta y cinco aæos de edad, conserva intacta su capacidad de trabajo y por lo tanto puede seguir desempeæando su oficio en un Æmbito que no se encuentre sujeto a la restricciones legales propias de los servidores pœblicos. (...) En cuanto a la falta (sic) de antijuridicidad por ausencia de ilicitud sustancial de la conducta, se advierte por parte del disciplinado que con esa conducta incumpli(cid:243) las normas legales que le fueron citadas en el pliego de cargos como son la Ley 909, art(cid:237)culo 41 numeral g, causales de retiro del servicio…. por lo tanto, el disciplinado en su condici(cid:243)n de Contralor Municipal de Cali, como nominador ten(cid:237)a la obligaci(cid:243)n de retirar del servicio a la doctora Olivia Escobar de Mazuera, quien no lo hizo desatendiendo esas disposiciones.

As(cid:237) las cosas, se estableci(cid:243) que el disciplinado s(cid:237) cometi(cid:243) una falta antijur(cid:237)dica afectando el deber funcional sin justificaci(cid:243)n alguna, anotÆndose ilicitud sustancial material no formal, la cual es fÆcil de hallarla(sic) para este caso en particular, que s(cid:237) se caus(cid:243), puesto que el solo hecho de producir actos administrativos o ejercer funciones pœblicas sin tener requisitos legales para ejercer el cargo, o incumplir otros del mismo orden, no haya duda que efectœan el buen servicio de la administraci(cid:243)n pœblica”. Establecido lo anterior, procede la Sala a analizar los cargos propuestos por la actora contra los actos acusados, as(cid:237): Aduce que es perfectamente vÆlido que la ley proh(cid:237)ba el ingreso al trabajo por razones de la edad, mas no es leg(cid:237)timo despedir a un servidor pœblico cuando estÆ cercano a la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, el ente de control no puede desconocer que el art(cid:237)culo 25 Superior y la Ley 931 de 2004 consagran que el trabajo es un derecho y una obligaci(cid:243)n social que goza de especial protecci(cid:243)n del Estado. Agrega que el ente de control no debi(cid:243) sancionarlo, ya que el solo hecho de no haber desvinculado a la seæora Escobar de Mazuera del cargo de Directora Administrativa de la Contralor(cid:237)a Municipal de Cali por cumplir la edad de

retiro forzoso, no afecta los componentes de la funci(cid:243)n pœblica, por lo tanto la conducta es at(cid:237)pica por ausencia de ilicitud sustancial (art 5 C.D.U) situaci(cid:243)n que hace que los actos acusados estØn sustentados en falsa motivaci(cid:243)n. A efectos de resolver el cargo propuesto, la Sala considera oportuno traer como referencia, la sentencia C-563 del 6 de noviembre de 1997, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muæoz, que sobre el tema seæala: “La consagraci(cid:243)n legal de una edad de retiro forzoso del servicio pœblico afecta el derecho al trabajo, pues el servidor pœblico no puede seguir desempeæÆndose en su cargo. No obstante, si la fijaci(cid:243)n responde a criterios objetivos y razonables, debe afirmarse que, en principio, resulta proporcional a los fines constitucionales cuyo logro se persigue. La posibilidad de retirar a un servidor pœblico de su empleo, una vez ha alcanzado una determinada edad fijada en la ley, es un instrumento de que disponen el legislador y la administraci(cid:243)n para lograr el principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos pœblicos y el derecho al trabajo de los ciudadanos que aspiran a desempeæarse como trabajadores al servicio del Estado. La fijaci(cid:243)n legal de la edad de 65 aæos como raz(cid:243)n suficiente para el retiro forzoso de cargos pœblicos sometidos al rØgimen de carrera administrativa, no vulnera el derecho fundamental al

m(cid:237)nimo vital. En efecto, la restricci(cid:243)n impuesta a los servidores pœblicos que cumplen la edad de retiro forzoso es compensada por el derecho que adquieren al disfrute de la respectiva pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n y a las garant(cid:237)as y prestaciones que se derivan de la especial protecci(cid:243)n y asistencia que el Estado estÆ obligado a dispensar a las personas de la tercera edad”. (Negrillas fuera de texto). As(cid:237) pues, los servidores pœblicos que sean retirados del servicio por llegar a la edad de retiro forzoso, no se les vulnera el derecho fundamental al trabajo, como quiera que esta restricci(cid:243)n es compensada por el derecho que adquieren al disfrute de la respectiva pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, garant(cid:237)a y prestaci(cid:243)n que se deriva de la especial protecci(cid:243)n y asistencia a las que estÆ obligado a ofrecer el Estado a las personas de la tercera edad. Ahora bien, el art(cid:237)culo 5(cid:176) de la Ley 734 de 2002 se refiere a la ilicitud sustancial, textualmente indica: “La falta serÆ antijur(cid:237)dica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”. Significa que el incumplimiento del deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinaci(cid:243)n de la antijuricidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de ese deber el que origina la falta disciplinaria, sino que es la infracci(cid:243)n sustancial, en otras palabras cuando se atenta contra la funci(cid:243)n

pœblica y sus fines y principios consagrados por el art(cid:237)culo 209 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica. De la edad de retiro forzoso como causal de retiro del servicio. El art(cid:237)culo 31 del Decreto Ley 2400 de 1968, modificado por el art(cid:237)culo 14 de la Ley 490 de 1998, que a su vez fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-644 de 1999. M.P. Dr. JosØ Gregorio HernÆndez Galindo, contiene disposiciones sobre la administraci(cid:243)n del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la rama ejecutiva del nivel nacional; este ordenamiento fij(cid:243) en 65 aæos la edad de retiro forzoso, para cuyo caso estableci(cid:243) una pensi(cid:243)n de vejez, conforme al siguiente tenor: “Art. 31.- Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) aæos serÆ retirado del servicio y no podrÆ ser reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeæo de sus funciones por raz(cid:243)n de la edad, se harÆn acreedores a una pensi(cid:243)n de vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el rØgimen de prestaciones sociales para los empleados pœblicos. Exceptœanse de esta disposici(cid:243)n los empleos seæalados por el inciso 2º del artículo 29 de este decreto.”3 (Se refiere a los empleos en los cuales se puede reintegrar al servicio a la persona pensionada). 3 Art 31 Decreto Ley 2400 de 1968 En similar sentido el art(cid:237)culo 122 del Decreto 1950 de 1973 “Por el cual

se reglamentan los decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administraci(cid:243)n del personal civil”, seæala: "Art. 122.- La edad de sesenta y cinco (65) aæos constituye impedimento para desempeæar cargos pœblicos, salvo para los empleos seæalados en el inciso segundo del art(cid:237)culo 29 del Decreto 2400 de 1968, adicionado por el art(cid:237)culo 1” del 3074 del mismo aæo" Debe seæalarse de otra parte que de acuerdo con el art(cid:237)culo 120 del Decreto 1950 de 1973 el empleado que “llegue a la edad de retiro”, estÆ obligado a comunicarlo a la autoridad nominadora, tan pronto cumpla los requisitos, so pena de incurrir en causal de mala conducta4. Ahora bien, cabe recordar que la Corte Constitucional en la Sentencia C-351 de 19955 al declarar la constitucionalidad del art(cid:237)culo 31 del Decreto Ley 2400 de 1968 frente a los cargos planteados en ese proceso6 hizo una serie de consideraciones que resultan de capital importancia trascribir para efectos del presente proceso. Al respecto seæal(cid:243) la Corte: “Como se ha seæalado anteriormente, la Carta Pol(cid:237)tica establece la edad de retiro forzoso como una de las causales de retiro para los magistrados de las altas Cortes. De ello no se puede colegir que aunque para este caso concreto se haya fijado tal causal en la Constituci(cid:243)n, ello sea excluyente para que, a travØs de la ley, dicha

causal se extienda a otros servidores pœblicos, o que se establezca como regla general para todos ellos. Quedar(cid:237)an exceptuados 4 ARTICULO 120. El empleado que tenga derecho a pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n o llegue a la edad de retiro, estÆ obligado a comunicarlo a la autoridad nominadora, tan pronto cumpla los requisitos, so pena de incurrir en causal de mala conducta. El retiro para gozar de pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n o de vejez, se ordenarÆ por la autoridad nominadora, mediante providencia motivada, pero no se harÆ efectiva hasta que no se haya liquidado y ordenado el reconocimiento y pago de la pensi(cid:243)n por resoluci(cid:243)n en firme. (El aparte tachado fue declarado NULO por el Consejo de Estado mediante Sentencia de 20 de septiembre de 1982, Expediente No. 5786, Dr. `lvaro Orejuela G(cid:243)mez.) 5 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa 6 La Corte Constitucional sintetizó así la acusación formulada en esa ocasión: “De acuerdo con los argumentos del actor, la norma acusada distingue dos clases de ciudadanos: los menores y los mayores de sesenta y cinco aæos. "Los primeros gozan plenamente de todas las ventajas que otorga la condici(cid:243)n de ciudadano, y muy especialmente, la de acceder al desempeæo de cargos pœblicos, en tanto que los

segundos soportan todas las cargas de la condici(cid:243)n ya dicha, como el pago de impuestos, sin que tengan acceso al desempeæo de cargos pœblicos". A juicio del demandante, la norma acusada es contraria al esp(cid:237)ritu de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, y en especial, a su art(cid:237)culo 13, que consagra el derecho a la igualdad, y al art(cid:237)culo 25 superior, que consagra el derecho al trabajo, "que se ve cercenado, especialmente para aquellas personas que optaron por el servicio al Estado." Afirma que "desde luego, a este respecto hay una excepci(cid:243)n, pero establecida por la misma Constituci(cid:243)n, y es la consagrada en su art(cid:237)culo 233, segœn el cual los altos funcionarios a que se refiere, por razones que el suscrito no alcanza a entender ni menos compartir, deberÆn dejar el cargo cuando hayan llegado a la edad de retiro forzoso. No existe en la Constituci(cid:243)n ninguna otra excepci(cid:243)n, por lo que resulta inconstitucional recortarle, mejor, cercenarle a los ciudadanos mayores de sesenta y cinco aæos su derecho a participar en el servicio pœblico." Finalmente sostiene que la causal de retiro seæalada en