CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2011-00098-00(0328-11)-2016

PROCESO DISCIPLINARIO - Funcionario de la Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n / CONDUCTA - Negligencia en la custodia de expedientes a su cargo / DEBIDO PROCESO - Pruebas recaudadas / PRUEBAS RECAUDADAS AL INICIO DE LA ACTUACION DISCIPLINARIA - No vulneran el debido proceso / VARIACION DE LA CALIFICACION DE LA FALTA - Procedente despuØs de terminar la etapa probatoria y antes de proferir decisi(cid:243)n de primera instancia / VARIACION DE LA CALIFICACION DE LA FALTA - Realizada fuera de la oportunidad legal establecida / VALORACION PROBATORIA - Logra demostrar que la disciplinada si cometi(cid:243) la falta endilgada / ACTUACION DISCIPLINARIA - Nulidad parcial / SANCION - Mantiene su vigencia En consideraci(cid:243)n a que este acto administrativo no se expidi(cid:243) con el prop(cid:243)sito de investigar a la demandante, sino para determinar el funcionamiento de la Procuradur(cid:237)a Regional del AtlÆntico, es claro que el mismo no le ten(cid:237)a por quØ ser notificado. Finalmente, y respecto a que la actora no pudo intervenir en la prÆctica de tal prueba, cabe resaltar que su derecho de defensa se le garantiz(cid:243) desde la notificaci(cid:243)n de la investigaci(cid:243)n, pues a partir de dicho momento pudo controvertirla. La prueba que se obtuvo en la visita que realiz(cid:243) la Veedur(cid:237)a de la Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n el d(cid:237)a 29 de octubre de 2003, no se recaud(cid:243)

con vulneraci(cid:243)n del debido proceso de la demandante, quien tuvo la oportunidad, desde que se notific(cid:243) de la investigaci(cid:243)n, de contradecirla. Para poder efectuar la variaci(cid:243)n de la calificaci(cid:243)n jur(cid:237)dica, que esta se haga luego de concluida la prÆctica de pruebas y solo hasta antes de la decisi(cid:243)n de primera instancia. AdemÆs, œnicamente procede cuando exista: (i) error en la calificaci(cid:243)n jur(cid:237)dica o; (ii) por prueba sobreviniente que permita inferir que la falta disciplinaria es distinta a la inicialmente imputada. De igual manera, el art(cid:237)culo transcrito seæala que la variaci(cid:243)n debe ser notificada en la misma forma establecida para el pliego de cargos y advierte, que debe otorgarse un nuevo tØrmino para solicitar y practicar pruebas. La variaci(cid:243)n de la calificaci(cid:243)n jur(cid:237)dica que realiz(cid:243) la Procuradur(cid:237)a no se efectu(cid:243) en los tØrminos seæalados en el inciso 5.” del art(cid:237)culo 165 de la Ley 734 de 2002, toda vez que no se realiz(cid:243) antes de proferir la decisi(cid:243)n sancionatoria de primera instancia, ni tampoco se otorg(cid:243) la oportunidad a la disciplinada de solicitar y practicar pruebas para refutar la nueva adecuaci(cid:243)n t(cid:237)pica de su conducta. La Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n vulner(cid:243) el debido proceso de la demandante al

variar la calificaci(cid:243)n jur(cid:237)dica del cargo nœmero uno sin agotar el procedimiento previsto en el inciso 5.” del art(cid:237)culo 165 de la Ley 734 de 2002. Por tanto, habrÆ lugar a declarar la nulidad de la sanci(cid:243)n impuesta por la entidad que se sustent(cid:243) en el numeral 7.” del art(cid:237)culo 35 ib(cid:237)dem, relacionada con la inactividad de 10 expedientes a su cargo. la Sala considera que no le asiste raz(cid:243)n a la demandante cuando afirma que dentro del trÆmite disciplinario no se demostr(cid:243) que hubiese incurrido en las faltas disciplinarias seæaladas en el ordinal 5.” del art(cid:237)culo 34 de la Ley 734 de 2002 y en el numeral 13 del art(cid:237)culo 35 ib(cid:237)dem, puesto que del material probatorio citado se pudo concluir, sin duda alguna, que se extraviaron los expedientes 071-12444/98, 071-15126/03 y 071-13889/01, que los dos primeros fueron encontrados varios meses despuØs y que el œltimo no se hall(cid:243). Lo que advierte negligencia en la custodia y cuidado de los mismos por parte de la actora. As(cid:237) las cosas, no hay lugar a modificar la sanci(cid:243)n que le fue impuesta, como quiera que la misma se adecœa a las establecidas en el ordinal 3.” del art(cid:237)culo 44 de la Ley 734 de 2002, segœn el cual, la sanci(cid:243)n que debe imponerse para las

faltas graves culposas es la de suspensi(cid:243)n. En lo que respecta al l(cid:237)mite, este se encuentra contenido en el art(cid:237)culo 46 inciso segundo ib(cid:237)dem, de acuerdo al cual no puede ser inferior a un mes ni superior a doce meses.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

BogotÆ, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 11001-03-25-000-2011-00098-00(0328-11)

Actor: BERNARDA HILDA NAVARRO LAGUADO Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION Referencia: ACCI(cid:211)N DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODECRETO 01 DE 1984.

La Sala dicta la sentencia que en derecho corresponda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho -previsto en el art(cid:237)culo 85 del Decreto 01 de 19841que se tramit(cid:243) en virtud de demanda interpuesta por la seæora Bernarda Hilda Navarro Laguado en contra de la Naci(cid:243)n, Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n. ANTECEDENTES La seæora Bernarda Hilda Navarro Laguado, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el art(cid:237)culo 85 del Decreto 01 de 1984, demand(cid:243) a la Naci(cid:243)n, Procuradur(cid:237)a General

de la Naci(cid:243)n. Pretensiones

1. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos (ff. 1 a 2): 1 Vigente para la Øpoca de la demanda. - La decisi(cid:243)n sancionatoria del 3 de junio de 2005 expedida por la viceprocuradora general de la Naci(cid:243)n dentro del expediente 002-108524/04, por medio de la cual sancion(cid:243) a la seæora Bernarda Hilda Navarro Laguado con suspensi(cid:243)n en el ejercicio del cargo por el tØrmino de 12 meses. - Decisi(cid:243)n del 24 de marzo de 2006 suscrita por el procurador General de la Naci(cid:243)n que resolvi(cid:243) el recurso de apelaci(cid:243)n y confirm(cid:243) la sanci(cid:243)n impuesta en primera instancia. - Resoluci(cid:243)n 150 del 6 de junio de 2006 por medio de la cual se hizo efectiva la sanci(cid:243)n en contra de la seæora Bernarda Hilda Navarro Laguado.

2. Como consecuencia de lo anterior y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho se

ordene a la entidad demandada lo siguiente: (i) Borrar del sistema de registro de antecedentes disciplinarios de la Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n y de la hoja de vida de la demandante la anotaci(cid:243)n de la sanci(cid:243)n de suspensi(cid:243)n de 12 meses que le impuso la entidad demandada. (ii) Reconocer y pagar en favor de la seæora Bernarda Hilda Navarro Laguado la suma de $37.511.133,22 que corresponde a lo dejado de percibir por raz(cid:243)n de

salarios, prestaciones sociales, cesant(cid:237)as y demÆs emolumentos derivados de la relaci(cid:243)n laboral. Valor que debe ser actualizado a la fecha en que se haga efectiva la sentencia. (iii) Cancelar por concepto de perjuicios morales el equivalente a 500 salarios m(cid:237)nimos mensuales legales vigentes.

3. Condenar en costas a la parte demandada y dar cumplimiento a la sentencia en los tØrminos de los art(cid:237)culos 176 a 178 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo.

FUNDAMENTOS F`CTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fÆcticos de las pretensiones (ff. 3 a 6):

1. La seæora Bernarda Hilda Navarro Laguado estÆ vinculada a la Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n en el cargo de profesional universitario grado 17, en la regional del departamento del AtlÆntico, con un salario de $2.401.841.

2. El d(cid:237)a 29 de octubre de 2003 y sin que mediara acto administrativo que la ordenara, la Veedur(cid:237)a de la Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n efectu(cid:243) una visita especial a la Procuradur(cid:237)a Regional del AtlÆntico en la que encontr(cid:243) una supuesta mora en el trÆmite de los expedientes asignados a la demandante. Indic(cid:243) que nunca se le inform(cid:243) de la diligencia y que por ende no pudo intervenir en la misma.

3. Con ocasi(cid:243)n de la visita referida, el d(cid:237)a 4 de marzo de 2004, la Procuradur(cid:237)a

orden(cid:243) abrir investigaci(cid:243)n disciplinaria en contra de la seæora Bernarda Hilda Navarro Laguado. Durante esta etapa del trÆmite administrativo, se anexaron documentos que daban cuenta del extrav(cid:237)o de los expedientes 071-12444/98, 07113889/01 y 071-15126/03 sin que la demandante explicara la situaci(cid:243)n.

4. Mediante auto del 5 de agosto del mismo aæo, la Veedur(cid:237)a de la Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n formul(cid:243) pliego de cargos en contra de la actora, quien present(cid:243) descargos el d(cid:237)a 1.” de septiembre de 2004.

5. Posteriormente, el procurador general de la Naci(cid:243)n en ejercicio de la facultad otorgada por el art(cid:237)culo 7.” del Decreto 262 de 2000, design(cid:243) a la viceprocuradur(cid:237)a para que asumiera la investigaci(cid:243)n, la cual a travØs de prove(cid:237)do del 4 de octubre orden(cid:243) el decreto de las pruebas solicitadas en los descargos, as(cid:237) como otras de oficio. Resalt(cid:243) que las probanzas peticionadas por la demandante se ordenaron y practicaron con finalidad distinta a la por ella manifestada. As(cid:237), se requiri(cid:243) que se informara el nœmero de agencias especiales asignadas a la seæora Navarro Laguado entre el 6 de abril de 2000 al 31 de octubre de 2003, empero, se certific(cid:243)

las que ten(cid:237)a a cargo hasta la fecha de la visita de la Veedur(cid:237)a de la Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n.

6. El d(cid:237)a 3 de junio de 2005 la Viceprocuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n sancion(cid:243) a la seæora Bernarda Hilda Navarro Laguado con 12 meses de suspensi(cid:243)n, por la comisi(cid:243)n de las faltas disciplinarias contenidas en el ordinal 5.” del art(cid:237)culo 34 y ordinales 7.” y 13.” del art(cid:237)culo 35 de la Ley 734 de 2002 sin tener en cuenta las otras actividades que desarrollaba en la entidad las cuales no estaban relacionadas con el nœmero de expedientes a su cargo.

7. El d(cid:237)a 13 de junio de 2005 la seæora Navarro Laguado present(cid:243) recurso de apelaci(cid:243)n en contra del acto sancionatorio, el cual fue confirmado por el procurador General de la Naci(cid:243)n mediante decisi(cid:243)n del 24 de marzo de 2006, notificada el 5 de mayo del mismo aæo. Finalmente, la entidad expidi(cid:243) la Resoluci(cid:243)n 150 del 6 de junio de 2006 con la cual hizo efectiva la sanci(cid:243)n impuesta.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N En la demanda se invocaron como normas violadas los art(cid:237)culos 1, 2, 25, 29, 53, 228 y 209 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica. Art(cid:237)culos 4, 6, 9, 17, 20, 73, 129, 142 y 143

ordinales 2.” y 3.” de la Ley 734 de 20022. La demandante consider(cid:243) que los actos administrativos estÆn viciados de nulidad por las siguientes razones: (i) Violaci(cid:243)n al debido proceso, defensa y contradicci(cid:243)n y falsa motivaci(cid:243)n por error en la aplicaci(cid:243)n de la ley. Este punto lo argument(cid:243) as(cid:237): (a) La prueba obtenida en la visita que realiz(cid:243) la Veedur(cid:237)a de la Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n el d(cid:237)a 29 de octubre de 2003 y que fue la que de manera principal fundament(cid:243) la sanci(cid:243)n impuesta en contra de la demandante, es 2 En adelante esta ley tambiØn se nombrarÆ en la presente providencia como CDU (C(cid:243)digo Disciplinario œnico). inexistente y nula, al tenor de lo dispuesto en el art(cid:237)culo 140 de la Ley 734 de

2002. Lo anterior porque ningœn acto administrativo la orden(cid:243), de ella no se notific(cid:243) a la actora, quien por tal raz(cid:243)n no pudo intervenir en su prÆctica, vulnerando con ello su derecho de contradicci(cid:243)n.

Al valorarse la prueba se configur(cid:243) la causal de nulidad de los actos administrativos, contenida en los ordinales 2.” y 3.” del art(cid:237)culo 143 del C(cid:243)digo Disciplinario (cid:218)nico.

(b) Variaci(cid:243)n del pliego de cargos en el acto sancionatorio. Uno de los cargos que la entidad imput(cid:243) a la demandante en el pliego de cargos fue la comisi(cid:243)n de la falta descrita en el numeral 62 del art(cid:237)culo 48 de la Ley 734 de 2002 denominada «mora sistemÆtica», no obstante, en la decisi(cid:243)n disciplinaria se le sancion(cid:243) por la estipulada en el ordinal 7.” del art(cid:237)culo 35 ibidem. De esta manera la Procuradur(cid:237)a vari(cid:243) los cargos sin cumplir los requisitos seæalados en los incisos 4.” y 5.” del art(cid:237)culo 165 del C(cid:243)digo Disciplinario (cid:218)nico, lo cual no s(cid:243)lo constituye la vulneraci(cid:243)n del debido proceso, sino que ademÆs, representa una falsa motivaci(cid:243)n del acto administrativo, por error en la interpretaci(cid:243)n de las normas aplicadas. (ii) Vulneraci(cid:243)n directa de la ley. La actora expres(cid:243) respecto a la falta consagrada en el ordinal 5.” del art(cid:237)culo 34 de la Ley 734 de 2002 que hace alusi(cid:243)n al deber de cuidar y custodiar la documentaci(cid:243)n a su cargo, que dentro del trÆmite disciplinario no se demostr(cid:243) que lo hubiese incumplido. Por el contrario afirm(cid:243) que durante los mÆs de 14 aæos en los cuales prest(cid:243) el servicio en la entidad nunca se le investig(cid:243) o sancion(cid:243) por

esta conducta, ni en su hoja de vida existe registro de antecedentes disciplinarios. Del mismo modo seæal(cid:243) que no es cierto que se perdieran tres expedientes de los que ten(cid:237)a a su cargo, toda vez que solo se extravi(cid:243) uno (el radicado 07113889/00). Resalt(cid:243) ademÆs que la aludida pØrdida no ocurri(cid:243) por su negligencia, sino por la inseguridad de las instalaciones de la Procuradur(cid:237)a Regional del AtlÆntico, lo que demostr(cid:243) con los testimonios de Ana Luc(cid:237)a Contreras Guerrero, Judith Escorcia Santos, Libia Patricia D(cid:237)az Espinoza, Antonio Marcelo Haydar Sandoval y Algio Enrique Fontalvo Fontalvo, los cuales adujo no fueron tenidos en cuenta por la entidad. Sobre la pØrdida del expediente mencionado, advirti(cid:243) que actu(cid:243) conforme lo ordena el art(cid:237)culo 99 del CDU, al poner en conocimiento a su superior jerÆrquico (procurador regional del AtlÆntico) de la situaci(cid:243)n con el prop(cid:243)sito de que este interpusiera la respectiva denuncia penal e iniciara el trÆmite de reconstrucci(cid:243)n del mismo. TambiØn manifest(cid:243) que la decisi(cid:243)n sancionatoria adolece de incongruencia, puesto que en ella se indic(cid:243) que los expedientes 071-12444/98, 071-13889/00 y 071-15126/03 que se encontraban extraviados, fueron encontrados en la veedur(cid:237)a que se realiz(cid:243) en la procuradur(cid:237)a regional del AtlÆntico, sin embargo; a la

demandante se le declar(cid:243) responsable por la pØrdida de los mismos. As(cid:237) mismo, agreg(cid:243) la demandante que en la expedici(cid:243)n de los actos demandados se vulner(cid:243) el art(cid:237)culo 141 de la Ley 734 de 2002, en raz(cid:243)n a que las pruebas que acreditan el estado de inseguridad de las oficinas y cub(cid:237)culos de la Procuradur(cid:237)a Regional del AtlÆntico (testimonios) no fueron analizadas en conjunto con el restante material probatorio. De esta manera, la procuradur(cid:237)a incumpli(cid:243) el deber consagrado en el art(cid:237)culo 129 ibidem, relacionado con la bœsqueda de la verdad real. Por otra parte seæal(cid:243) que la entidad emiti(cid:243) la sanci(cid:243)n sin tener el suficiente material probatorio que le diera certeza sobre la comisi(cid:243)n de la falta imputada, lo que representa una vulneraci(cid:243)n del art(cid:237)culo 142 del CDU. Por todos los argumentos expuestos, consider(cid:243) que los actos vulneran de forma directa la ley.

CONTESTACI(cid:211)N

(ff. 277 a 303) Una vez la Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n A del Consejo de Estado asumi(cid:243) el conocimiento de la presente acci(cid:243)n, la admiti(cid:243) y notific(cid:243) a la Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n (ff. 263, 264 y 268 del expediente). La entidad present(cid:243) un escrito de contestaci(cid:243)n que no correspond(cid:237)a con el proceso aqu(cid:237) estudiado. Por tanto la

demanda se tiene por no contestada. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N - Bernarda Hilda Navarro Laguado (ff. 308 y 309) La demandante reiter(cid:243) todos y cada uno de los argumentos fÆcticos y jur(cid:237)dicos expuestos en la demanda, y solicit(cid:243) nuevamente, acceder a las pretensiones. - Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n. No intervino en esta etapa procesal, conforme lo indica la constancia secretarial visible en el folio 327 del expediente.

CONCEPTO DEL MINISTERIO P(cid:218)BLICO

(ff. 311 a 326) La Procuradur(cid:237)a Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicit(cid:243) negar las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: En primer lugar seæal(cid:243) que la jurisdicci(cid:243)n de lo contencioso administrativo no es competente para evaluar la conducta disciplinaria de los servidores pœblicos, por tanto, es improcedente que se reabra el debate probatorio, en tanto este es asunto que concierne œnicamente a la autoridad disciplinaria conforme lo dispone la Ley 734 de 2002. As(cid:237), afirm(cid:243) que el presente proceso no puede convertirse en una tercera instancia, y el mismo debe limitarse al control de legalidad de los actos administrativos demandados. En relaci(cid:243)n con el cargo de vulneraci(cid:243)n del debido proceso, derecho de defensa, contradicci(cid:243)n y falsa motivaci(cid:243)n, advirti(cid:243) que la demandante no explic(cid:243) las

razones para sustentarlo, toda vez que se limit(cid:243) a definir el concepto de estos derechos y su alcance jur(cid:237)dico. Sobre la inexistencia de la prueba resultante de la veedur(cid:237)a efectuada el d(cid:237)a 29 de octubre de 2003, el ministerio pœblico mostr(cid:243) su desacuerdo al argumentar que tal diligencia s(cid:237) fue ordenada por el procurador General de la Naci(cid:243)n, a travØs de las Resoluciones 359 del 4 de diciembre de 2001 y 424 del 21 de octubre de 2003. Seæal(cid:243) igualmente, que en virtud del art(cid:237)culo 91 de la Ley 734 de 2002, la demandante, una vez notificada de la investigaci(cid:243)n, tuvo la oportunidad de pedir su aclaraci(cid:243)n, ampliaci(cid:243)n, reiteraci(cid:243)n, lo que no hizo. En lo que respecta a la incongruencia entre el pliego de cargos y la decisi(cid:243)n sancionatoria adujo que, aunque la falta inicialmente imputada en el pliego de cargos (art(cid:237)culo 48 numeral 62 del CDU) en la decisi(cid:243)n sancionatoria se adecu(cid:243) a la contenida en otra norma jur(cid:237)dica (ordinal 7.” del art(cid:237)culo 35 ibidem) esta tiene relaci(cid:243)n con el mismo hecho investigado, por lo que no se presentar(cid:237)a vulneraci(cid:243)n al debido proceso. Finalmente, en lo que tiene que ver con el segundo cargo imputado a la seæora Navarro Laguado referente a que no se demostr(cid:243) su negligencia, manifest(cid:243) el

ministerio pœblico que, si bien es cierto dos de los tres expedientes perdidos aparecieron, tambiØn lo es que uno de estos no, lo cual es prueba de la falta de cuidado de la actora. CONSIDERACIONES Cuestiones previas - AnÆlisis integral de la sanci(cid:243)n disciplinaria. La Sala Plena3 de esta corporaci(cid:243)n defini(cid:243) que el control que ejerce el juez de lo contencioso administrativo es integral, lo cual debe entenderse bajo los siguientes parÆmetros: « […] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acci(cid:243)n disciplinaria. 2) La presunci(cid:243)n de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningœn modo restringe el control judicial. 4) La interpretaci(cid:243)n normativa y la valoraci(cid:243)n probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constituci(cid:243)n y la ley. 5) Las irregularidades del trÆmite procesal, serÆn valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no s(cid:243)lo es de control de la legalidad, sino tambiØn garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acci(cid:243)n

disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […]» El control de legalidad integral de los actos disciplinarios, as(cid:237) propuesto, conlleva implicaciones para el juez de lo contencioso administrativo, que lo habilitan para lo siguiente: - Aunque en principio el anÆlisis de la legalidad del acto demandado estÆ enmarcado en las causales de nulidad invocadas en la demanda, tambiØn es cierto que el juez puede y debe examinar otras conexas con derechos fundamentales, con el fin de garantizar la primac(cid:237)a del derecho sustancial y optimizar la tutela judicial efectiva. - Estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que sustentan la sanci(cid:243)n. As(cid:237) como verificar la valoraci(cid:243)n de la prueba, lo cual comprende: (i) el anÆlisis acerca del acatamiento al derecho de audiencia y 3 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 9 de agosto de 2016, nœmero de referencia: 1 10010325000201 100316 00 (121 0-11). Demandante: Piedad Esneda C(cid:243)rdoba Ru(cid:237)z. defensa; (ii) el respeto de los principios y reglas fijadas por la constituci(cid:243)n y la ley disciplinaria para el recaudo del material probatorio y; (iii) se debe comprobar si el acto fue debidamente motivado. - Examinar que en la actuaci(cid:243)n disciplinaria se haya dado estricto

cumplimiento a todos los principios rectores de la ley que rige la materia. - Que la sanci(cid:243)n disciplinaria corresponda a la gravedad de la falta y la graduaci(cid:243)n que prevØ la ley. - Realizar el anÆlisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad de la ilicitud sustancial y de ser necesario, valorar los argumentos que sustentan la afectaci(cid:243)n sustancial del deber funcional as(cid:237) como las justificaciones expuestas por el disciplinado. Resuelto lo anterior la Sala procede a estudiar el caso sub examine: LOS CARGOS Y LA SANCI(cid:211)N DISCIPLINARIA: La Veedur(cid:237)a de la Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n dispuso la apertura de la investigaci(cid:243)n disciplinaria en contra de la seæora Bernarda Hilda Navarro Laguado mediante auto del 4 de marzo de 2004 (ff. 67 y 68, cdo 2). Lo anterior con fundamento en la visita que realiz(cid:243) los d(cid:237)as 27 y 31 de octubre de 2003 a las instalaciones de la Procuradur(cid:237)a Regional del AtlÆntico, en la que encontr(cid:243) que la demandante no efectu(cid:243) actuaciones en 10 expedientes disciplinarios, los cuales identific(cid:243) as(cid:237): 071-13094/00, 071-13515/00, 071-13055/00, 071-13589/00, 07114148, 071-13731/00, 071-13879/01, 071-13714/00, 071-13181/00 y 07113379/00. De igual manera, la veedur(cid:237)a verific(cid:243) el extrav(cid:237)o de tres expedientes: 07112444/98, 071-13889/01 y 071-15126/03, situaci(cid:243)n que la seæora Navarro Laguado no supo explicar. En tal virtud, a travØs de auto del 5 de agosto de 2004, la entidad formul(cid:243) pliego de cargos en contra de la demandante (ff. 227 a 237, cdo 2), as(cid:237): i) Por la falta de impulso en el trÆmite de los 10 procesos disciplinarios consider(cid:243) que incurri(cid:243) en la falta disciplinaria descrita en el numeral 62 del art(cid:237)culo 48 de la Ley 734 de 2002 y que indica «[…] Incurrir injustificadamente en mora sistemÆtica en la sustanciaci(cid:243)n y fallo de los negocios asignados. Se entiende por mora sistemÆtica, el incumplimiento por parte de un servidor pœblico de los tØrminos fijados por ley o reglamento interno en la sustanciaci(cid:243)n de los negocios a Øl asignados, en una proporci(cid:243)n que represente el veinte por ciento (20%) de su carga laboral […]» (Subraya fuera de texto) (f. 229, cdo 2). ii) Por haber extraviado tres expedientes, incumpli(cid:243) el deber seæalado en el numeral 35 del artículo 34 del CDU a saber «[…] Custodiar y cuidar la documentaci(cid:243)n e informaci(cid:243)n que por raz(cid:243)n de su empleo, cargo o funci(cid:243)n

conserve bajo su cuidado o a la cual tenga acceso, e impedir o evitar la sustracci(cid:243)n, destrucci(cid:243)n, ocultamiento o utilización indebidos […]» (Resaltado de la Sala). Igualmente y con fundamento en esta misma conducta, indic(cid:243) que desatendi(cid:243) la prohibici(cid:243)n consagrada en el numeral 13 del art(cid:237)culo 35 ibidem «[…] Ocasionar daæo o dar lugar a la pØrdida de bienes, elementos, expedientes o documentos que hayan llegado a su poder por razón de sus funciones […]» (f. 230, cdo 2). La Viceprocuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, profiri(cid:243) decisi(cid:243)n disciplinaria el d(cid:237)a 3 de junio de 2005 y sancion(cid:243) a la demandante con 12 meses de suspensi(cid:243)n (ff. 146 a 157, cdo 3). La sanci(cid:243)n fue confirmada en segunda instancia por el Procurador General de la Naci(cid:243)n el d(cid:237)a 24 de marzo de 2006 (ff. 183 a 187, cdo 3). Estructura de la falta disciplinaria. En el acto sancionatorio se argument(cid:243) que la conducta t(cid:237)pica reprochada en el primer cargo estÆ descrita en el ordinal 7.” del art(cid:237)culo 35 de la Ley 734 de 2002 atrÆs transcrito. Ello lo dispuso al seæalar que la demandante no incurri(cid:243) en la mora sistemÆtica de que trata el numeral 62 del art(cid:237)culo 48 ib(cid:237)dem, al no superar la

inactividad del 20% de los expedientes que exige la norma. No obstante, vari(cid:243) la calificaci(cid:243)n jur(cid:237)dica por tratarse de un mismo presupuesto factico y por no ser desfavorable a la accionante (f. 152, cdo 3). En relaci(cid:243)n con el segundo cargo, la entidad advirti(cid:243) que se demostr(cid:243) que de los tres expedientes perdidos, los identificados con los radicados 071-12444/98 y el 071-15126/03 aparecieron traspapelados dentro de otros. Sin embargo, el identificado bajo el nœmero 071-13889 no fue encontrado. Ante tal situaci(cid:243)n estim(cid:243) que la señora Navarro Laguado «[…] es responsable por la manifiesta negligencia, descuido y desinterés en el cuidado y custodia de los 3 expedientes a cargo […]» de manera que concluy(cid:243) que la conducta se enmarcaba dentro de los postulados del numeral 13 del art(cid:237)culo 34 de la Ley 734 de 2002 (f. 155, cdo 3). La falta fue imputada a t(cid:237)tulo de culpa grave y respecto de la ilicitud la entidad consider(cid:243) que la accionante con su actuaci(cid:243)n afect(cid:243) los fines y funciones del Estado representado en la Procuradur(cid:237)a, cuyo prop(cid:243)sito es investigar las conductas en que incurran los servidores pœblicos que puedan constituir falta disciplinaria (f. 163, cdo 3). Problemas jur(cid:237)dicos De conformidad con el acto administrativo sancionatorio y las causales de nulidad

invocadas en la demanda, los problemas jur(cid:237)dicos se concretan en los siguientes interrogantes: 1. ¿La Veedur(cid:237)a de la Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n al recaudar pruebas en la visita que realiz(cid:243) el d(cid:237)a 29 de octubre de 2003 a la Procuradur(cid:237)a Regional del AtlÆntico, vulner(cid:243) el art(cid:237)culo 140 de la Ley 734 de 2002 y los ordinales 2.” y 3.” del art(cid:237)culo 143 ibidem? 2. ¿La entidad transgredi(cid:243) el debido proceso de la demandante, al cambiar en la decisi(cid:243)n disciplinaria la calificaci(cid:243)n jur(cid:237)dica de la conducta relacionada con el primer cargo, sin atender el trÆmite previsto en el inciso 5.” del art(cid:237)culo 165 del CDU? 3. ¿Dentro del trÆmite disciplinario se demostr(cid:243), mÆs allÆ de toda duda y con fundamento en el anÆlisis conjunto del material probatorio que la seæora Bernarda Hilda Navarro Laguado incurri(cid:243) en la falta consagrada en el ordinal 5.” del art(cid:237)culo 34 de la Ley 734 de 2002? 4. ¿La parte motiva de la decisi(cid:243)n sancionatoria es incongruente con la resolutiva al dar por probado que los expedientes 071-12444/98, 071-13889/00 y 07115126/03 no estaban perdidos y no obstante, sancionar a la demandante por su extrav(cid:237)o? A efectos de resolver los problemas jur(cid:237)dicos planteados, se abordarÆ el estudio

de los siguientes temas: (i) inexistencia y nulidad de la prueba en el trÆmite disciplinario; (ii) calificaci(cid:243)n jur(cid:237)dica en el derecho disciplinario. Oportunidad de variaci(cid:243)n; (iii) valoraci(cid:243)n probatoria en el derecho disciplinario; (iv) Incongruencia entre la parte motiva y resolutiva de la decisi(cid:243)n sancionatoria y; (v) caso concreto.

1. Inexistencia y nulidad de la prueba en el trÆmite disciplinario.

El art(cid:237)culo 128 del CDU dispone como requisito obligatorio, que toda decisi(cid:243)n interlocutoria dentro del trÆmite disciplinario debe fundamentarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso, esto es, sin vulneraci(cid:243)n del debido proceso. En lo que respecta a la legalidad de las pruebas, la Corte Constitucional ha diferenciado la obtenida con vulneraci(cid:243