CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2011-00113-00(0388-11)-2017

VÍNCULO CONYUGAL CON FUNCIONARIO QUE DENTRO DEL AÑO

ANTERIOR A LA ELECCIÓN DE CONCEJALES FUERE REPRESENTANTE LEGAL DE EPS DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO - Constituye inhabilidad electoral. Inhabilidad no desaparece con la prohibición de que los cónyuges de los Concejales se desempeñen como representantes legales de entidades que presten el servicio de seguridad social en jurisdicción del municipio al que pertenece el Concejal Acreditados los supuestos fácticos que estructuran la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, encuentra la Sala que el señor Geovanny Heberto Vergara Márquez estaba incurso en esta inhabilidad, pues su cónyuge dentro de los 12 meses anteriores a la elección de concejal -26 de octubre de 2003era la representante legal de la IPS Unidad Médica Ética E.U., empresa que prestaba servicios de salud del régimen subsidiado a través de la ejecución del contrato celebrado con Humana Vivir S.A. E.P.S, del 1 de abril de 2003, que beneficiaba a la población de dicho régimen en el Municipio de Puerto Colombia, a partir de esa fecha. Por esta razón, las condiciones de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos por los cuales fue investigado el actor se enmarcan en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 y no en la prohibición regulada en el artículo 1 de la Ley 821 de 2003, ya que la cónyuge del actor, señora Elena del Socorro Meléndez Polo, después de la elección de aquél como concejal (26 de

octubre de 2003), tal y como se encuentra probado, no fue designada como representante legal de una entidad pública prestadora de servicios de seguridad social en el respectivo municipio, por ende era ajena a esa prohibición. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 27 de octubre de 2016, C.P., Alberto Yepes Barrero, rad. 2016-00114-01.

FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000 - ARTÍCULO 40 NUMERAL 4 / LEY 821

DE 2003 DESEMPEÑO DE FUNCIONES PÚBLICAS AL AMPARO DE UNA INHABILIDAD - Constituye falta disciplinaria gravísima En efecto, el demandante al juramentarse y actuar como concejal a pesar de la existencia de la causal de inhabilidad regulada en el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, conllevó a que el operador disciplinario en el ejercicio de subsunción típica, adecuara su conducta en el tipo disciplinario reprochado en sede administrativa como falta gravísima, sin que se configuren las faltas graves o leves descritas en el artículo 50 de la Ley 734 de 2002, en razón, a que además de violar el régimen de inhabilidades, posteriormente, el 1 de enero de 2004, actuó como concejal, hecho que lo ubica en la falta disciplinaria contenida en el numeral 17 del artículo 48 de la citada ley.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2012 - ARTÍCULO 48 NUMERAL 17 / LEY 734

DE 2012 - ARTÍCULO 50

VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN DE INHABILIDADES - Falta antijurídica. Afecta el

deber funcional de salvaguarda de la moralidad administrativa En este orden de ideas, resalta la Sala que como la inobservancia del deber funcional afecta por sí misma el funcionamiento del Estado, en el asunto analizado la conducta desplegada por el señor Geovanny Heberto Vergara Márquez sí afectó el deber funcional cuya protección es el objeto del derecho disciplinario pues actúo al desempeñarse como concejal en desconocimiento del régimen de inhabilidades. Lo anterior en consonancia con el artículo 22 ídem, según el cual constituye una garantía de la función pública que el sujeto disciplinable «debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes».

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 209 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 5 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 22

EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA POR ERROR INVENCIBLE - Configuración Se puede entender entonces que incurre en error invencible la persona que actúa con el convencimiento de licitud de su conducta, sin poder determinar que la misma sea antijurídica. De ahí que la Procuraduría Regional del Atlántico señaló en la decisión de segunda instancia que se está frente a un error invencible o inevitable «cuando el agente no consigue percibir la ilicitud de su actuación a pesar de haber empleado su atención de acuerdo con las circunstancias del caso,

de su personalidad, y de su círculo vital y profesional». Por consiguiente, para estar dentro de la causal de exclusión de la responsabilidad disciplinaria el actor debía demostrar en el sub judice que al momento de ser elegido y ejercer como concejal no tenía la comprensión ni lo medios idóneos para advertir que su cónyuge como representante legal de una IPS prestaba servicios de salud en el régimen subsidiado en el mismo municipio.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 28 NUMERAL 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00113-00(0388-11)

Actor: GEOVANNY HEBERTO VERGARA MÁRQUEZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Asunto: Sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años para ejercer cargos públicos – Ley 734 de 2002Nulidad y restablecimiento del derecho – Decreto 01 de 1984 =============================================================== Decide la Sala, en única instancia1, sobre las pretensiones de la demanda formulada por el señor Geovanny Heberto Vergara Márquez contra la

Procuraduría General de la Nación.

I. ANTECEDENTES La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, el señor

Geovanny Heberto Vergara Márquez, por conducto de apoderada, pidió las siguientes declaraciones y condenas (folios 1 al 19 del cuaderno 1):

1. Que se declare la nulidad de los actos administrativos de primera y segunda instancia, del 12 de diciembre de 2005 y 24 de abril de 2006, proferidos por la Procuraduría Provincial de Barranquilla y la Regional del Atlántico, respectivamente, por medio de los cuales se sancionó con destitución e inhabilidad para ocupar cargos públicos por el término de 10 años al señor Geovanny Heberto Vergara Márquez.

2. Que como consecuencia de la nulidad se condene al «Ministerio Público, PROCURADURÍA PROVINCIAL DE BARRANQUILLA y a la PROCURADURÍA REGIONAL DEL ATLÁNTICO» a pagar los perjuicios materiales correspondientes a los honorarios que como concejal tiene derecho el actor por las sesiones del mes de agosto de 2006, y los morales ocasionados en virtud de los actos demandados.

Igualmente reclamó el pago de los valores dejados de percibir durante el resto de las sesiones del año 2006 y los correspondientes al 2007, anualidad en la que terminaba su periodo constitucional de concejal o hasta 1 Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P.

Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional. el día en que se produzca la nulidad de los actos administrativos enunciados, en caso de que la nulidad se produzcan antes de finalizar el año 2007. Valores que deben ser indexados, más los intereses legales y moratorios a que hubiere lugar. Además pidió que a título de daño moral subjetivo y objetivo se paguen 1000 salarios mínimos mensuales legales vigentes -SMMLVpor cada uno.

3. Por otra parte, solicitó que se condene en costas a la parte demandada.

Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Afirmó el demandante que se inscribió como candidato al concejo y fue elegido como tal para el periodo de 2004 al 2007 por el Municipio de Puerto ColombiaAtlántico. Manifestó que para la época de su elección, su cónyuge, señora Elena del Socorro Meléndez Polo fungía como representante legal de la Unidad Médica Ética –IPS-, entidad privada. Adujo que la Procuraduría Provincial de Barranquilla, el 9 de diciembre de 2004, le

formuló cargos por haberse inscrito como candidato y ser elegido al concejo del Municipio de Puerto Colombia para el periodo 2004 a 2007, por estar incurso en la inhabilidad contenida en el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, toda vez que su esposa venía siendo representante legal de la IPS Unidad Médica Ética, entidad que prestaba el servicio de seguridad social en el régimen subsidiado en el municipio citado. Señaló que la Procuraduría Provincial de Barranquilla el 12 de diciembre de 2005, le impuso la sanción de destitución en el cargo de concejal del Municipio de Puerto Colombia e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de 10 años. Indicó que la decisión fue apelada y el 24 de abril de 2006 la Procuraduría Regional del Atlántico confirmó la sanción impuesta en primera instancia. Aseveró que se el operador disciplinario le formuló el cargo por la falta gravísima contenida en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en armonía con la inhabilidad prevista en el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000. Precisó que la destitución e inhabilidad general por el término de 10 años para ejercer cargos públicos le ha causado un impacto sicológico, pues el hecho de ser concejal y además médico de profesión lo llevan a ser un hombre público que se debe a la comunidad, viéndose afectada su imagen por la decisión de la Procuraduría, quien pone en entredicho su nombre afectándolo moralmente, por lo que el daño debe ser indemnizado. Normas y concepto de violación

La parte actora citó como normas violadas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 6, 29, 40 y 214. De la Ley 734 de 2002, los artículos 14 y 18. El demandante expuso el concepto de violación, así: Adujo el actor que la Procuraduría General de la Nación incurrió en una vía de hecho por error sustantivo al dejar de aplicar el precedente de la sentencia C348 de 2004 de la Corte Constitucional que declaró exequible el artículo 1 de la Ley 821 de 2003, pues la incompatibilidad se presenta cuando el cónyuge del concejal es representante legal de una entidad oficial o pública que presta el servicio de seguridad social en salud en el respectivo municipio. A partir de lo cual consideró que violó su derecho al debido proceso previsto en el artículo 29 de la Carta Política y se desconoció el principio de favorabilidad contenido en el artículo 14 de la Ley 734 de 2002. Agregó que si no existe prohibición para la cónyuge del concejal de ser la representante legal de una entidad privada que preste el servicio de seguridad en el respectivo municipio, atendiendo el principio de razonabilidad, la inhabilidad desaparece para el concejal cuya cónyuge es la representante legal de una entidad privada que preste el servicio de seguridad social, por lo que en ese sentido debió aplicarse el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 que trata de las inhabilidades para ser concejal. Manifestó el demandante que se desconoce el principio de proporcionalidad contenido el artículo 18 de la Ley 734 de 2002 porque la sanción disciplinaria

impuesta no corresponde a la gravedad de los hechos y que la sanción fue desproporcionada, pues debió imponérsele suspensión e inhabilidad especial según el numeral 2 del artículo 44 ídem, como quiera que se calificó la falta atribuida al actor como gravísima sin serlo, pues según los artículos 43 y 50 ibídem su conducta configuraba en una falta grave o leve. Entonces expuso el accionante, que la Procuraduría al sancionarlo con destitución desatendió el principio «pro homine», ya que en materia de derechos políticos como el de elegir y ser elegido se debe acudir a la interpretación más restringida de la norma, de modo que debió calificarse la falta como grave dolosa o gravísima culposa para imponerle la sanción de suspensión e inhabilidad especial. Adujo que la falta no es antijurídica debido a que no se afectó el deber funcional del concejal por la situación de que su cónyuge fuera representante legal de una entidad privada que prestaba servicios de seguridad social en salud en el municipio. Sostuvo el actor que puede ejercer el cargo de concejal y su esposa el de representante legal de una entidad privada que presta el servicio de seguridad social en el mismo municipio de manera simultánea sin que se configure ilegalidad alguna. La parte demandante adicionó la demanda atendiendo el fallo de tutela del 6 de octubre de 2006, proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, y con fundamento en éste amplió el concepto de violación, así (folios 378 a 386 del cuaderno principal): Señaló que el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 contempla la

inhabilidad para ser elegido concejal de quien tenga vínculo de matrimonio con el representante legal de entidades de seguridad social en salud en el régimen subsidiado, y aclaró que la IPS que representaba su esposa prestaba el servicio de salud pero no en el citado régimen. Insistió el demandante en que para el momento en que se inscribió como concejal del Municipio de Puerto Colombia, la IPS Unidad Médica Ética donde su cónyuge fungía como representante legal no era una entidad de salud del régimen subsidiado, ni lo era a la fecha de la adición de la demanda, pues no recibe subsidios, ni tiene afiliados de dicho régimen, ni contratos de administración de los subsidios, siendo solo una institución que presta servicios de salud. Por otra parte, agregó que la Procuraduría desconoció la causal de exclusión de responsabilidad prevista en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, ya que el actor tenía la convicción de no encontrarse incurso en la inhabilidad para ser elegido concejal, bajo el entendimiento que el pago recibido por la IPS fue por una contraprestación del servicio de salud y no provenía de un subsidio. Como sustento de esta causal se sostuvo que el demandante expresó en su versión libre que la IPS donde su cónyuge era la representante legal no manejó subsidios ni afiliaciones del régimen subsidiado y solo prestó servicios de salud mediante contrato a través de una EPS privada, la cual sí manejaba subsidios y afiliaciones del régimen subsidiado, al igual que manejaba recursos del régimen contributivo, por lo cual el pago recibido por los servicios prestados por la IPS Unidad Médica Ética no necesariamente provenían del régimen subsidiado. Contestación de la demanda

La Procuraduría General de la Nación a través de apoderada solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda. Para el efecto sostuvo que en las decisiones de primera y segunda instancia se valoraron las pruebas, las cuales conllevaron a la certeza de la existencia de la falta disciplinaria gravísima en la incurrió en actor en la condición de concejal del Municipio de Puerto Colombia. Explicó que al accionante se le sancionó por la falta gravísima consagrada en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por incurrir en la inhabilidad regulada en el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, ya que el actor tenía vínculo de matrimonio con la representante legal de la IPS Unidad Médica Ética, entidad que prestaba servicios de seguridad social en el régimen subsidiado en el municipio donde se inscribió, fue elegido concejal, se posesionó y actuó en esa condición. Agregó la entidad demandada que es diferente la inhabilidad que se le reprochó al actor a la prohibición regulada en el artículo 1 de la Ley 821 de 2003, pues ésta se encuentra dirigida al cónyuge del concejal quien no puede ser designado representante legal o administrador de las entidades prestadoras de seguridad social en el respectivo municipio. Resaltó que por esta razón, los alcances dados en la sentencia C-348 de 2004 de la Corte Constitucional a la prohibición del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, subrogado por el artículo 1 de la Ley 821 de 2003, no se pueden extender a la inhabilidad del numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

La Procuraduría enuncia las pruebas que tuvo en cuenta para establecer en forma indubitada que la cónyuge del concejal suscribió el 1 de abril de 2003 un contrato de prestación de servicios de seguridad social en salud en el régimen subsidiado en el Municipio de Puerto Colombia, vale decir, dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección del actor como concejal, el 26 de octubre de 2003. Destacó la Procuraduría que la inhabilidad como modalidad de falta no puede confundirse con las prohibiciones ni las incompatibilidades, ya que basta acudir a las definiciones de la falta disciplinaria que trae el artículo 23 de la Ley 734 de

2002. Además, aseveró que la inhabilidad contenida en el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 no fue objeto de examen de constitucionalidad en la sentencia C348 de 2004 de la Corte Constitucional, por lo que sus efectos no se extienden a esa disposición. Igualmente, advirtió que la inhabilidad obedece a situaciones que se configuran con anterioridad a la elección de concejal; la prohibición se da respecto del cónyuge con posterioridad a la investidura de concejal; y la incompatibilidad cuando ya ostenta la condición de concejal.

Respecto de la solicitud de inaplicación del artículo 48 del Código Disciplinario Único (que regula las faltas gravísimas) manifestó que los operadores administrativos probaron que i) la señora Elena Meléndez Polo, para la época de la elección del actor como concejal tenía vínculo matrimonial con éste; y ii) era la representante legal de una entidad que prestaba servicios de salud en el régimen

subsidiado en el Municipio de Puerto Colombia. Con fundamento en lo cual concluyó que aquél se encontraba incurso en la falta descrita en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. En cuanto a la violación del principio de proporcionalidad sostuvo la demandada que dentro de la clasificación de las faltas se contemplan las gravísimas2, que están taxativamente señaladas en la ley disciplinaria3 y conllevan a la destitución e inhabilidad general de 10 a 20 años4; por esta razón, al encuadrar la conducta del actor en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, se le impuso la sanción mínima según el margen que permite la ley. Referente a la causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria alegada por el actor, la entidad demandada transcribió lo argumentado por la Procuraduría Regional del Atlántico en cuanto a que el error no era invencible, y concluyó reiterando que en las decisiones de primera y segunda instancia se dio cabal cumplimiento al Código Disciplinario Único, se garantizó el debido proceso, y se hizo la valoración de las pruebas de manera integral, con sujeción a la sana crítica, obteniendo la certeza de que el demandante había incurrido de forma dolosa en la falta cometida en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 (folios 413 a 429 cuaderno principal). Alegatos de conclusión La Procuraduría General de la Nación presentó el escrito de alegatos reiterando los mismos argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda, y agregó

las diferencias conceptuales que según la jurisprudencia constitucional existen entre inhabilidad y prohibición. Igualmente, destacó las pruebas y las normas de la Ley 100 de 1993 que sirvieron de fundamento para demostrar la existencia de la inhabilidad censurada al actor. 2 Artículo 42 de la Ley 734 de 2002 3 Artículos 43 inciso 1 y 48 de la Ley 734 de 2002 4 Artículos 44 numeral 1 y 46 de la Ley 734 de 2002. Frente a la indebida aplicación del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, la Procuraduría señaló que si bien en el fallo de tutela del 6 de octubre de 2006 la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla tuteló como mecanismo transitorio los derechos fundamentales de debido proceso y políticos del actor, ordenando la suspensión de los actos sancionatorios demandados, no le asiste razón al juez constitucional, ya que el artículo 43 de la Ley 734 de 2002, consagra que las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en dicho código y si las faltas son graves o leves se determinarán de conformidad con los criterios enunciados en los numerales 1 al 9 de la disposición, razón por la cual los operadores disciplinarios aplicaron la citada norma en lo que refiere a la falta gravísima, la cual está determinada por la ley en el artículo 48 ibídem (folios 435 a 471 cuaderno principal). El Ministerio Público representado por la Procuraduría 61 Judicial I de Barranquilla presentó alegatos manifestando que el actor incurre en confusión, porque el estudio de la Corte Constitucional en la sentencia C-348 de 2004 se

realizó frente al artículo 1 de la Ley 821 de 2004 que modificó el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, que contiene una prohibición y no respecto de la inhabilidad que dio lugar a la sanción prevista en el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000. Adujo el procurador 61 que la sanción impuesta al actor en la condición de concejal del Municipio de Puerto Colombia se dio por el hecho evidente de haber incurrido en la inhabilidad especial del numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, pues se inscribió como candidato a pesar de que su cónyuge, la señora Elena del Socorro Meléndez Polo, dentro de los 12 meses anteriores a la inscripción al concejo del demandante se desempeñaba como representante legal de una entidad que prestaba servicios de seguridad social en el régimen subsidiado en el municipio aludido (folios 473 a 480 cuaderno principal). II CONSIDERACIONES Competencia El presente asunto es competencia en única instancia del Consejo de Estado5, pues esta Corporación ha precisado que le corresponde privativamente conocer de los asuntos en los cuales se controvierte una sanción disciplinaria administrativa consistente en la destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos, expedida por una autoridad nacional, como lo es la Procuraduría General de la Nación. Trámite Procesal Con auto del 6 de septiembre de 2006, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Barranquilla admitió la demanda presentada por el señor Geovanny Heberto Vergara Márquez. Y, mediante auto del 7 de noviembre de 2006 se

admitió la adición de la demanda (folios 376, 377, 408 y 409 cuaderno principal). A través del auto del 29 de noviembre de 2010, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Barranquilla declaró la falta de competencia funcional para conocer el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho del señor Geovanny Heberto Vergara Márquez contra la Procuraduría General de la Nación, atendiendo lo dispuesto en la providencia del 4 de agosto de 2010, expedida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, radicado interno 1203-2010 (folio 481 cuaderno principal). Esta Corporación mediante auto del 28 de julio de 2011 avocó el conocimiento del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho referido en el estado que se 5 Con autos del 8 de octubre de 2015, N.I 0139-2014, C.P. Gerardo Arenas Monsalve y de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010,

esta Corporación en única instancia conoce de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución o suspensión en el ejercicio del cargo con o sin cuantía expedidas por autoridades del orden nacional. encontraba antes de su remisión al Consejo de Estado, esto es, para proferir fallo (folios 487 al 492 cuaderno principal). Problema jurídico Teniendo en cuenta lo expuesto por la parte accionante en el concepto de violación, se determinará si los actos demandados proferidos por la Procuraduría General de la Nación en los cuales se declaró responsable al señor Geovanny Heberto Vergara Márquez por incurrir en falta disciplinaria gravísima, al actuar como concejal pese a la existencia de la causal de inhabilidad en que se hallaba incurso, son nulos al desconocer el derecho al debido proceso; el principio proporcionalidad de la sanción; por inexistencia de la ilicitud sustancial; y al estar amparado el actor por la causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria por tener la convicción errada e invencible que no estaba incurso en la inhabilidad reprochada. La Sala con el fin de resolver el problema jurídico planteado seguirá el siguiente esquema: 1. De la inhabilidad prevista en el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000; 2. Actuación disciplinaria; 3. Acervo probatorio; y 4. Caso concreto y decisión.

1. De la inhabilidad prevista en el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000

La Ley 617 de 2000 en el artículo 40 modifica el artículo 43 de la Ley 136 de 1994

para regular las inhabilidades de los concejales, por tanto quien incurra en alguna de ellas no puede ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital. En lo que corresponde al caso estudiado, la Procuraduría como fundamento de la sanción disciplinaria consideró que el señor Geovanny Heberto Vergara Márquez estaba incurso en la causal de inhabilidad descrita en el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que establece: “4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha." Sobre esta inhabilidad se pronunció la Sección Primera en sentencia del 23 de junio de 2011, así: “Los elementos o supuestos necesarios para que se presente la inhabilidad alegada en el caso concreto son los siguientes: Tener vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en

segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil. Que dicho vinculo se tenga con quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección, haya sido representante legal entre otras, de entidades que presten servicios de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.”6 Igualmente, la Sección Quinta en el fallo del 27 de octubre de 2016 consideró frente a la referida causal7: “Esta Sección, en sentencia de 1º de diciembre de 20088, analizó la causal de inhabilidad para los diputados consagrada en el artículo 33 de la Ley 617 de 20009, que está redactada en términos similares a aquella establecida para los concejales [numeral 4 artículo 40 de la Ley 617 de 2000]. Sobre el tema, puso de presente que “para que se configure la inhabilidad contenida en el numeral 5 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, se 6 Consejo de Estado, Sección Primera, M.P. María Claudia Rojas Lasso, sentencia del 23 de junio de 2011, proceso con radicado 13001-23-31-000-2010-00453-01 (PI). 7 Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 27 de octubre de 2016, proceso con radicado 13001-23-33-000-2016-00114-01 (nulidad electoral). 8 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 1º de diciembre de 2008, Exp. 13001-23-31-000-2007-00820-01; C.P. Filemón Jiménez Ochoa.

9 ARTICULO 33. DE LAS INHABILIDADES DE LOS DIPUTADOS. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado: (…) 5. <Aparte tachado INEXEQUIBLE, sustituido por el aparte entre <>> Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad <tercer grado de consanguinidad>, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento. (…) requiere que la empresa de la cual es representante legal el pariente del elegido, preste servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento”. (Negrilla original) En ese orden para la configuración de la causal deberá probarse: i) el vínculo por matrimonio o unión permanente o el parentesco en segundo grado de cons