CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2011-00166-00(0579-11)-2018

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA – Cómputo En el sub examine el coordinador del Grupo Regional de Control Interno Disciplinario de la Regional Central profirió la Resolución 0420 el 28 de abril de 2009 finiquitando la primera instancia y este acto administrativo se le notificó al implicado por edicto, desfijándolo el 5 de junio de 2009, es decir, que no se configuró el fenómeno de prescripción que plantea la parte actora, pues no pasaron 5 años desde la ocurrencia del último hecho constitutivo de falta (6 de mayo de 2006) hasta la expedición y notificación de la decisión de primera instancia, es más la Resolución 05184 del 27 de abril de 2010, que resolvió el recurso de apelación igualmente se profirió dentro del citado término. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia de 7 de abril de 2016, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve, rad.: 0744-11.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 30 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 101 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 133 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 154 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 163

INDAGACIÓN PRELIMINAR DENTRO DE PROCESO DISCIPLINARIO – No es obligatoria La Sala indica, que el artículo 150 de la Ley 734 de 2002 prevé que en caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará la

indagación preliminar, la cual tiene como finalidad verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria e individualizar al autor de ésta o si actuado al amparo de una causal de exclusión de responsabilidad. (…). Era innecesario acudir a la etapa de indagación preliminar, ya que estaban determinados los presupuestos que prevé el legislador para ésta, en consecuencia el operador abrió investigación disciplinaria contra el demandante, situación procesal que no genera violación a los derechos al debido proceso, a la defensa y contradicción del investigado, pues la indagación preliminar no es obligatoria, es una etapa procesal que se evacua cuando el investigador tiene duda respecto de la ocurrencia de la conducta y del autor. NOTA DE RELATORÍA: Sobre las diferencias entre la investigación disciplinaria y la indagación preliminar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 16 de noviembre de 2017, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve, rad.: 0432-10.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 5

INTERVENCIÓN DEL INVESTIGADO EN DILIGENICA DISCIPLINARIA VÍA TELEFONICA –Facultad de la autoridad disciplinaria/ UTILIZACIÓN DE MEDIOS TÉCNICOS EN LA PRÁCTICA DE PRUEBAS – Procedencia Determina la Sala que la servidora pública comisionada requirió al disciplinando para atender su solicitud mediante el envió de un fax con la petición de que lo dejara participar en la diligencia vía telefónica; sin embargo, el demandante no cumplió con esta carga, y si bien es cierto que el legislador permite la utilización

de los medios técnicos para la práctica de pruebas, conforme lo establece el artículo 98 de la Ley 734 de 2002, este uso es potestativo de la autoridad que tiene a cargo la investigación, al establecer, “[p]ara la práctica de las pruebas y para el desarrollo de la actuación se podrá utilizar los medios técnicos, siempre y cuando su uso no atente contra los derechos y garantías constitucionales”. (Negrilla fuera del texto).En ese orden de ideas, al incumplir el sujeto procesal con la exigencia establecida por el INPEC, esto es, de formalizar la petición mediante un escrito enviado por vía fax, la autoridad disciplinaria no le desconoció los derechos al debido proceso y a la defensa del actor, pues aquél debía determinar que el solicitante fuera evidentemente el implicado, señor Luis René Pico. CONFESIÓN JUDICIAL DE REPRESENTANTE DE ENTIDAD PÚBLICA – No es válida La Sala destaca que en el sub lite no se presentó confesión por parte de la apoderada de la entidad accionada en la contestación de la demanda; además, no hay lugar a esta figura procesal por parte del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC-, como lo pretende el apoderado del actor en los alegatos de conclusión, pues el artículo 199 del Código de Procedimiento Civil, de manera expresa establece que no vale la confesión espontánea de los representantes de los establecimientos públicos, y así lo ha ratificado la Corte Constitucional en la sentencia C-632 de 2012, cuando declaró la exequibilidad de la referida disposición al señalar, “[e]l artículo 199 del Código de Procedimiento Civil prevé la invalidez de la confesión judicial, espontánea y provocada, de las personas que

ostentan la representación de la nación, los departamentos, los distritos, los municipios y los establecimientos públicos”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00166-00(0579-11)

Actor: LUIS RENÉ PICO Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIOINPEC Acción : Nulidad y restablecimiento del derecho. Decreto 01 de 1984

Tema : Destitución e inhabilidad por 10 años – Ley 734 de

2002. Decide la Sala en única instancia1 sobre las pretensiones de la demanda formulada por el señor Luis René Pico contra el Instituto Nacional Penitenciario y 1 Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, MP Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta

Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también la de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades de orden nacional. Carcelario -INPEC-, por la sanción impuesta de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, el señor Luis René Pico, por conducto de apoderado judicial, demanda las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare la nulidad de la Resolución 0420 del 28 de abril de 2009 proferida por el director Regional Central del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC-, por medio de la cual sancionó al actor con destitución del cargo e inhabilidad general por el término de 10 años.

Que se declare la nulidad de la Resolución 05184 del 27 de abril de 2010 dictada por el director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, con la cual resolvió el recurso de apelación confirmando la sanción impuesta en la Resolución 0420 del 28 de abril de 2009. A título de restablecimiento solicitó que se condene a la entidad demandada a reintegrar laboralmente al accionante al cargo de oficial de tratamiento penitenciario, código 2053, grado 6 o a otro cargo de similar o igual categoría en la ciudad de Bogotá, D.C.. Igualmente, pidió el pago de los sueldos, primas, bonificaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de la desvinculación, hasta que

sea efectivo el reintegro. Requirió declarar que no ha existido solución de continuidad en los servicios para todos los efectos legales y prestacionales. Demandó que la liquidación de las condenas se efectúe mediante sumas de dinero de curso legal en Colombia, y se ajusten con base al índice de precios al consumidor, de acuerdo con los artículos 176, 177 y 179 del Código Contencioso Administrativo2. Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: El señor Luis René Pico fue inculpado el 26 de febrero de 2007 de recibir $15.000.000 por tramitarle al interno Luis Fernando Montoya Gómez la prisión domiciliaria en el juzgado, dinero que recibió por intermedio del hermano de éste, Carlos Hernán Montoya Gómez. En el mes de noviembre de 2005 fue trasladado el interno Luis Fernando Montoya Gómez a la cárcel de Santa Rosa de Viterbo y, el demandante se reunió con la familia de éste pidiéndoles $8.000.000 para negociar la prisión domiciliaria. Agregó el actor que debido a las publicaciones de los hechos por parte del INPEC, éste estuvo expuesto a la vergüenza pública3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas el accionante citó las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 6, 29, 123, 124,125 y 228. De la Ley 734 de 2002, los artículos 5, 6, 7, 23, 38, 48, 90, 91, 92, 93, 107, 154 y 156.

Indicó la parte actora que los actos acusados le desconocieron los derechos al debido proceso, defensa y contradicción por las siguientes razones, no se le notificó al demandante la práctica de la diligencia de declaración juramentada del interno Luis Fernando Montoya Gómez, la cual se efectuó el 7 de mayo de 2007, cuando el auto de apertura de investigación se le notificó el 8 del mes y año referido. Se desconoció el numeral 3 del artículo 154 de la Ley 734 de 2002, ya que en el auto de apertura de investigación no se ordenó incorporar los antecedentes administrativos del 2 Folios 3 y 4 del cuaderno principal. 3 Folios 4 y 5 del cuaderno principal. implicado, ni la motivación fue suficientemente clara para determinar el material probatorio, ni se señaló el término de esta etapa. Adujo que se comisionó para la práctica de pruebas a la funcionaria Eva Aurora Sánchez Medina, pero posteriormente se defiere a las servidoras Carmen Amparo Lesmes González y Claudia Patricia Mateus Wilches, decisiones que no fueron notificados al actor, con la cual no pudo plantear las recusaciones a que hubiese lugar. Expresó que la funcionaria Carmen Amparo Lesmes González no le permitió intervenir telefónicamente en la diligencia de declaración de la señora Cristina del Carmen Vargas Monroy realizada en la personería de Santa María, Boyacá el martes 19 de junio de 2007, cuando en la comunicación decía lunes 19 de junio de 2007, ni aplazó la diligencia, el personero municipal dejó la constancia, cuando se pueden utilizar medios técnicos, según el artículo 98 de la Ley 734 de 2002, por lo que la prueba es nula, de acuerdo con el

numeral 3 del artículo 92 ibídem. Afirmó que al no comparecer los testigos Claudia Marcela León Rairan y Carlos Hernán Montoya Gómez la duda debió resolverla a favor del disciplinado, pero no fue así, aquélla se decidió en contra del actor. Agregó que el “fallador no refiere nada al respecto de la ilicitud sustancial como cargo segundo, no sabiendo el suscrito que pasó con la acusación que se le hizo en el pliego de cargos AUTO No 020 DE 2007 (30 DE AGOSTO DE 2007) sobre el delito de concusión, lo cual debió hacer tal y como cuando traslado en la evaluación de la investigación disciplinaria, si es que en auto diferente o fallo diferente al presente (Resolución No 0420 de 20 de abril de 2009) se me va a volver a sancionar por lo que se quedó por fuera transcribir y que se hizo en el pliego de cargos DENOMINADO CARGO PRIMERO, pues solo hace alusión a uno de los dos cargos, quedando por fuera de los dos cargos, el primero y tercero, ya que el cargo primero y el caro segundo hacen alusión al mismo hecho.4 Se refirió a que era necesario agotar la indagación preliminar con el fin de verificar la ocurrencia de la conducta, pues las pruebas recaudadas, la declaración ilegal del interno y el recibo del 6 de mayo de 2006 que aportó éste, no conllevaban a la certeza de la responsabilidad del disciplinado. 4 Folio 9 del cuaderno principal. Afirmó que no obra en el expediente prueba del negocio jurídico que comprometa al actor

con el interno Luis Fernando Montoya Gómez, ya que no se aportó contrato de compraventa del vehículo Mercedez Benz de placas LYJ 889. El contrato veraz y legal es el celebrado entre Carlos Hernán Montoya Gómez (hermano del recluso), como vendedor y Sandra Patricia Huza Daza, compradora, pero el INPEC consideró que no era válido el contrato de compraventa. Señaló que el INPEC desconoció los requisitos que debe contener el auto de cargos, ya que solo se cumplió con los previstos en los numerales 3 y 4 del artículo163 de la Ley 734 de 2002. Indicó que se presentó abuso y desviación de poder en los actos acusados, ya que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario utilizó la facultad disciplinaria con fines distintos a los señalados por el legislador, es así que “no citó la disposición que le confieren la potestad de dictar dicho acto; al proferirlo sin el cumplimiento de este requisito que inequívocamente hace parte del proceso de expedición del acto, máxime cuando ha sido establecido como garantía para el administrado. Omisión que es de resorte sustancial por que toca con la legalidad del acto administrativo y que no debe calificarse de intrascendente. Así mismo, esta irregularidad no puede subsanarse a posteriori, porque (sic) lo sería bajo la presión de situaciones creadas, esencia irreversible y constituiría observancia tardía de las formalidades omitidas”5 Precisó, que si bien el director del INPEC busca depurar y moralizar la institución, no lo puede hacer de forma absoluta, ya que cualquier decisión debe respetar el debido proceso.

Aludió la parte actora al vencimiento de términos procesales citando un aparte de la sentencia C – 416 de 1994, sin explicar el concepto de violación. Manifestó atipicidad de la conducta, “[e]n razón que se especifican una serie de normas presuntamente infringidas como son EL TIPO DISCIPLINARIO contenido en el artículo 23 de la Ley 734 de 2002 y los complementos normativos los cuales no son específicos y a contrario sensu son generales y no se subsumen dentro de la conducta a tipificar”6. 5 Folio 21 del cuaderno principal. 6Folio 27 del cuaderno principal. Agregó que el único testigo de cargo, Luis Fernando Montoya Gómez, faltó a la verdad y su versión fue desmentida por su esposa, Sandra Aurora Villa Bautista, en la declaración que rindió dentro del proceso administrativo, por lo que no puede ser tenida en cuenta, al igual que el recibo del 6 de mayo de 2006 que aportó aquél para llevar la certeza de la responsabilidad del demandante. Manifestó que prescribió la acción disciplinaria, en razón a que transcurrieron más de 5 años desde que se inició aquélla a la fecha de ejecutoria de la decisión de segunda instancia, el 19 de mayo de 20107.

2. Trámite procesal Con auto del 3 de mayo de 2012, el despacho que sustancia admitió la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Luis René Pico contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC-8.

Mediante auto del 7 de marzo de 2013, se abrió el periodo probatorio de conformidad con

el artículo 209 del Decreto 01 de 1984, disponiendo tener en cuenta los documentos acompañados en la demanda y en la contestación de ésta9.

3. Contestación de la demanda El Instituto Nacional y Penitenciario y Carcelario – INPECa través de apoderada contestó la demanda manifestando que se oponía a las pretensiones, en razón a que el demandante presentó descargos, interpuso nulidades, controvirtió las pruebas y presentó los recursos de ley, y se le respeto el derecho al debido proceso y a la defensa.

Expresó que como en la demanda no se describieron la totalidad de los hechos y no están ajustados a la realidad, precisó que la acción disciplinaria se inició por la queja 7Folios 1 al 38 del cuaderno principal. 8 Folio 102 del cuaderno principal. 9 Folios 132 y 133 del cuaderno principal. presentada por el interno Luis Fernando Montoya, quien manifestó que entre octubre y noviembre de 2005 estando recluido en la Cárcel Modelo el actor se ofreció ayudarlo en el juzgado para agilizar el otorgamiento de la prisión domiciliaria a cambio de $35.000.00, y con fundamento en las pruebas aportadas por aquél, el 16 de abril de 2007 se abrió la investigación disciplinaria. Destacó que el actor fue renuente a rendir la versión libre pese de haberse citado en varias oportunidades. Indicó que el 28 de abril de 2009 se decidió en primera instancia la situación disciplinaria del actor encontrándolo responsable de falta gravísima contenida en el literal d) del parágrafo 4 del numeral 65 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002; y el recurso de

apelación fue resuelto, el 27 de abril de 2010 confirmando la sanción, por ende se procedió a levantar el fuero sindical que ostentaba el demandante ante la jurisdicción ordinaria. Afirmó que el demandante pretende utilizar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como una tercera instancia, cuando en el proceso disciplinario se surtieron todas las etapas, se agotaron los recursos de ley, se le respeto el derecho de defensa y contradicción. Manifestó que la parte actora no demando el acto de ejecución de la sanción contenido en la Resolución 004856 del 16 de noviembre de 2011, cuando era necesario pedir la nulidad de éste por ser un acto complejo. Propuso como excepciones, i) inexistencia de las obligaciones y el derecho reclamado, en razón a que el demandante presentó el 17 de enero de 2011 renuncia del cargo que venía desempeñando en la planta global del Instituto Nacional y Penitenciario y Carcelario – INPECy a través de la acción de nulidad y restablecimiento de derecho pretende que sea reintegrado al cargo con el pago de todos los sueldos; ii) indebido agotamiento del requisito de procedibilidad, pues no se efectuó éste contra la Resolución 004856 del 16 de noviembre de 2011 con la cual se ejecutó la sanción de destitución; iii) caducidad de la acción, aunque hace la salvedad que no se configuró el fenómeno procesal porque el actor tomó en cuenta la Resolución 004856 del 16 de noviembre de 2011 que hace efectiva la sanción y la demanda la radicó el 8 de marzo de 2011 (sic); iv) presunción de

legalidad de los actos acusados, ya que éstos fueron expedidos por las autoridades competentes y conforme a la ley; v) no se presenta violación de los derechos al debido proceso y a la defensa, se resolvieron las nulidades y los recursos con lo cual se le garantizaron aquéllos; y vi) genérica o innominada10.

4. Alegatos de conclusión Mediante auto del 8 de mayo de 2014, el despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público que conceptuara, de conformidad con el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo11.

En informe del 18 de julio de 2014, el secretario de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expresó que el Ministerio Público guardó silencio12. 4.1 Parte demandante El apoderado del actor manifestó que se ratifica en lo expuesto en la demanda, y agregó que la accionada no cumplió con el requisito del numeral 3 del artículo 154 de la Ley 734 de 2002 y requirió que se aplique la confesión de apoderado, según los artículos 197 y 198 del Código de Procedimiento Civil. Agregó que en la decisión de segunda instancia no se dijo nada sobre la concusión y la ilicitud sustancial, por lo cual no existió armonización entre el pliego de cargos y al contenido de la providencia; además, que no se probó la conducta por la cual se le sancionó al actor. Se refirió a cada una de las excepciones propuestas por la apoderada de la parte demandada, y posteriormente se refirió a los cargos formulados contra los actos

acusados. Expresó la ausencia de comunicación al demandante de la realización de la diligencia de declaración juramentada del interno Luis Fernando Montoya Gómez, la cual se efectuó el 7 de mayo de 2007, señalando que el auto de apertura de investigación se le notificó el 15 de mayo de 2007, vulnerando el derecho de la defensa y contradicción del actor. 10 Folios 118 al 130 del cuaderno principal. 11 Folio 196 del cuaderno principal. 12 Folio 233 del cuaderno principal. Afirmó que el auto de investigación se notificó por edicto desconociendo los términos del artículo 107 de la Ley 734 de 2002, al fijarse por 5 días, cuando eran 3, por lo que es una causal sustancial de nulidad. Igualmente, se le permitió actuar para la práctica de pruebas a un funcionario que no estaba comisionado, Francisco Leonardo Ortiz Chavarro, es así que éste solicitó los días 28 de marzo, 2 de abril de 2007 que se allegara una documentación al proceso disciplinario y el 24 de abril de ese año envió una documentación. Se refirió a que era necesario agotar la indagación preliminar, pues las pruebas recaudadas, a saber, la declaración ilegal del interno y el recibo del 6 de mayo de 2006 que aportó éste, no conllevaban a la certeza de la responsabilidad del disciplinado. Además no se notificó al actor ni la defensa técnica el auto del 10 (sic) de mayo de 2007 con el cual no se aceptó la recusación de la servidora Carmen Amparo Lesmes González, ni el cambio de funcionarias investigadoras para ejercer los derechos pertinentes, ni

fueron éstas posesionadas, con la cual se desconoció el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil. Expresó que la funcionaria Carmen Amparo Lesmes González no le permitió intervenir telefónicamente en la diligencia de la declaración de la señora Cristina del Carmen Vargas Monroy realizada en Santa María, Boyacá, el martes 19 de junio de 2007, cuando en la comunicación decía lunes 19 del mismo mes y año, ni aplazó la diligencia, el personero municipal dejó la constancia. Adujo que el contrato celebrado el 9 de marzo de 2005 entre el hermano del interno Carlos Hernán Montoya Gómez y Sandra Patricia Huza Daza no fue tenido en cuenta13. 4.2 Parte demandada La apoderada del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPECpresentó los mismos argumentos expuestos en la contestación de la demanda, sosteniendo que el 13 Folios 204 al 232 del cuaderno principal. disciplinado contó con la oportunidad para actuar dentro del proceso, controvirtiendo las pruebas, presentando los descargos, nulidades y los recursos correspondientes, y se sancionó por la falta gravísima reprochada a título de dolo, al quedar probado que tuvo negocios con el interno Luis Fernando Montoya Gómez y su hermano14.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia El presente proceso que se tramita por el Decreto 01 de 1984 corresponde por competencia al Consejo de Estado en única instancia15, pues esta Corporación ha precisado que le corresponde privativamente conocer de los asuntos en los cuales se controvierte una sanción disciplinaria consistente en destitución e inhabilidad general para desempeñar

cargos públicos, expedida por una autoridad nacional, como lo es el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-.

2. Análisis de las excepciones La parte accionada presentó en la contestación de la demanda las siguientes excepciones. 2.1 Inexistencia de las obligaciones y del derecho reclamado Aduce la parte accionada que el demandante pretende a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que sea reintegrado al cargo con el pago de sueldo y las prestaciones, cuando éste renunció de forma voluntaria al empleo que desempeñaba en el INPEC.

Ante esta excepción, indica la Sala que el artículo 229 de la Constitución Política establece, que se garantiza el derecho a toda persona para acceder a la administración de justicia, y con fundamento en esta disposición el actor al estimar que los actos administrativos sancionatorios acusados están viciados de nulidad acudió a la jurisdicción 14 Folios 197 al 203 del cuaderno principal. 15 Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias

administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional. contenciosa administrativa, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contenida en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, para pedir a título de restablecimiento el reintegro al empleo y el pago de los salarios y prestaciones. Así entonces, el hecho que el demandante hubiese renunciado al empleo de oficial de tratamiento penitenciario, código 2053, grado 06 y el INPEC le hubiese aceptado la renuncia mediante la Resolución 000258 del 27 de enero de 2011, no le impedía acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa y solicitar la nulidad de los actos administrativos sancionatorios, ya que será el fallador en la sentencia quien determine la existencia del derecho y las pretensiones reclamadas. Aunado a lo anterior, destaca la Sala, que la demanda el actor la presentó el 15 de diciembre de 2010, previamente a renunciar al cargo que desempeñaba en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, por lo que esta excepción no prospera. 2.2. Indebido agotamiento del requisito de procedibilidad Afirma la parte demandada que el actor no agotó el requisito de procedibilidad del acto de ejecución contenido en la Resolución 004856 del 16 de noviembre de 2011. Este requisito es obligatorio para acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, al disponer el legislador en el

artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, que: “Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: “Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.”. A su turno, el Decreto 1716 de 2009, “Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001”, respecto a la conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo, en el artículo 2 establece que, “[a]suntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan”. (Negrillas fuera del texto). Entonces, de conformidad con el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, la persona que se

crea lesionada de un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo, y se ha definido éste como la manifestación unilateral de voluntad de la administración tendientes a producir efectos jurídicos, esto es, encaminados a crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, ya sean de carácter subjetivo, particular o de carácter general u objetivo, y el acto de ejecución no se considera por la jurisprudencia de esta Corporación como un acto que extinga o modifique una situación concreta. En efecto, en materia disciplinaria el acto de ejecución si bien es conexo al acto administrativo sancionatorio, “es un mero acto que ejecuta la medida y ni crea ni modifica ni extingue situación jurídica alguna del disciplinado”, exclusivamente permite contabilizar el término de caducidad16 en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Conforme a lo anterior, la parte actora no debía agotar el requisito de procedibilidad respecto de la Resolución 004856 del 16 de noviembre de 2011, proferida por el INPEC en cumplimiento del numeral 3 del artículo 172 de la Ley 734 de 2002, con el cual hacía efectiva la sanción impuesta al demandante, por ser un acto que no modifica la situación jurídica de éste y en consecuencia no es susceptible de ser demandado, como lo ha sostenido el Consejo de Estado17, al indicar: “La Sala se declarará inhibida para decidir el fondo de la controversia, porque los actos mediante los cuales se ejecuta una sanción disciplinaria por parte de la autoridad competente, a pesar de ser

conexos con el acto sancionatorio, no forman parte del mismo, no crean, modifican o extinguen la situación jurídica del disciplinado, y por ende no constituyen los actos demandables en situaciones como la que ocupa la atención de la Sala. Era indispensable entonces que se hubieran demandado los actos administrativos mediante los cuales se impuso la 16 Sentencia del 15 de febrero de 2007, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejera ponente Ana Margarita Olaya Forero, radicado 25001-23-25-000-1996-06319-01(6319-05). 17 Sentencia del 26 de julio de 2012, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicado 11001-03-25-000-2010-00315-00(2466-10). sanción, porque es allí donde realmente se decide el retiro del servicio y la inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas y no en la Resolución No. 00015 que apenas se limita a ejecutar las órdenes impartidas en el fallo con el cual culminó la actuación disciplinaria, porque de lo contrario, y en gracia de discusión, si se anulara la resolución enjuiciada, contradictoriamente las sanciones disciplinaria